O que é o Direito?

Em seu trabalho Hart enfrenta uma das principais questões da teoria jurídica: “o que é o direito” um tema um tanto complexo e muito ativo na vida dos operadores do direito como dos cidadãos comuns.  Logo no inicio de sua obra “o conceito de Direito” Hart tenta superar algumas reflexões positivistas criadas ao longo dos anos sobre o direito. Através de formulações em face ao direito da época Hart propõe um conceito universal, onde poderia se adequar a qualquer sistema jurídico de uma sociedade complexa.

Em vários conceitos dados do que poderia ser o direito Hart acentua os equívocos acerca de sua natureza essencial:

Todavia, no caso do direito, tem se dito com freqüência coisas que a primeira vista parecem tão estranha como estas, e não só são ditas, como até sustentadas com eloqüência e paixão, como se fossem revelações de verdades sobre o direito, obscurecida durante muitos anos por erros graves sobre a sua natureza essencial (HART, 2001, p. 05).

Aqui algumas definições anteriores sobre o conceito de direito ocuparão de apenas alguns pontos do fenômeno jurídico. Hart busca uma maior amplitude na interpretação do conceito de direito, tentando assim acolmatar lacunas de certas teorias jurídicas, busca uma fundamentação consistente ao alcance de todas as espécies de regras existentes e sua aplicação (HART, 2001, p.5).

Hart para esclarecer sua teoria e deixar claras as falhas das anteriores, lança mão de questões presentes em vários ordenamentos jurídicos, “como o direito pode diferenciar de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com essas? Como se estabelece a obrigação jurídica e a moral? O direito pode ser considerado uma união de regras?” (HART, 2001, p. 10-18).

Para o entendimento destas questões Hart coloca o exemplo de assaltante armado:

O assaltante armado ordena a sua vitima que lhe entregue a bolsa e ameaça que lhe da um tiro se esta recusar; se a vitima acede, referimo-nos a amaneira por que foi forçado a agir assim, dizendo que foi obrigada a agir assim. Para alguns, tem parecido claro que nesta situação em que uma pessoa da uma ordem a outra baseada em ameaça, e, neste sentido de obrigar, o obriga a obedecer, temos a essência do direito, ou, pelo menos, a chave da ciência do direito. É este o ponto de partida da analise de Austin, a qual tanto tem influenciado a ciência do direito inglesa (HART, 2001, p, 11).

O autor leciona que o assaltante não poderia impor ordens, uma vez que não teria legitimidade de direito para isto. Neste passo, a ordem do assaltante é um comando, pois é dirigida a uma única pessoa (HART, 2001, p. 11).

Não é função de a lei ordenar que algo seja feito, o aspecto de ordenação de condutas a um individuo é secundário.

Coloca Herbert Hart, (2001, p. 26):

As directivas oficiais individualizadas, caso a caso, têm aqui um lugar secundário: se as directivas gerais primarias não são obedecidas por um individuo em particular, os funcionários podem chamar a atenção daquele e pedir o acatamento de tais directivas, tal como o faz um inspetor tributário, ou a desobediência pode ser oficialmente verificada e objecto de auto, sendo o castigo objecto de ameaça imposto por um tribunal.

Acerca das regras terá que primeiro eleger uma determinada conduta como padrão. Assim “para compreender a idéia geral de obrigação como um passo preliminar necessário para sua compreensão na forma jurídica, temos de recorrer a uma situação social que (...) inclui a existência de regras sócias” (HART, 2001, p. 95).

As regras quando concebidas impõe obrigação porque insiste conformidade entre elas e a pressão social é maior sobre aqueles que as descumpre (HART, 2001, p. 96). A existência da pressão não vem determinar a interiorização das pressões sócias. “O facto de as regras de obrigação estar geralmente apoiadas por uma pressão social séria não implica que o ter uma obrigação por força dessas regras consista em interiorizar sentimentos de compulsão ou pressão” (HART, p. 98).

O autor afirma que se deve observar o importante aspecto interno das regras, de como o grupo encara seu comportamento frente às regras sociais que praticam (HART, 2001, p. 98). Segue o autor:

Na verdade, o aspecto interno das regras é algo a que teremos de novo de nos referir (...). Isto porque um defensor daquela teoria bem pode perguntar por que razão estamos ainda tão preocupados em vincar o caráter inadequado da teoria de previsibilidade, se a pressão social é um aspecto tão importante das regras de obrigação, porque da exactamente a este aspecto um lugar central, ao definir a obrigação em termos de probabilidade de que o castigo cominado ou a reacção hostil se seguirão ao desvio de certas linhas de conduta (HART, 2001, p. 98).

       A teoria jurídica como uma ordem de coesão vislumbra o aspecto externo das regras, no entanto desconsidera que um sujeito pode não se sentir obrigado a desempenhar uma conduta imposta pela regra, logo terá que fazê-la em face a higidez do regramento social (HART, 2001, p.98).

A teoria de Herbert Hart traz outro ponto importante a respeito do conteúdo das leis e a discrepância da tese de que as regras seriam apenas as que trazem punições no caso de seu descumprimento.

O jurista afirma que uma lei que imponha uma responsabilidade civil ou uma lei criminal contrapõe uma lei que determina a feitura de um contrato, no entanto a lei de responsabilidade civil não impõe uma obrigação (HART, 2001, p.40).

Mas talvez se tenha feito o suficiente para mostrar que algumas das características distintas de um sistema jurídico residem na disponibilidade que ele cria, através de regras deste tipo, para o exercício de poderes jurídicos privados e públicos. Se as regras desse tipo especifico não existissem, estaríamos privados de alguns dos conceitos mais familiares da vida social, visto estes pressuporem logicamente a existência de tais regras. Tal como não poderia haver crimes nem delitos e, portanto, nem homicídios, nem furtos, se não houvesse leis criminais do tipo imperativo que realmente se assemelham a ordem baseadas em ameaças, também não poderia haver nem compras e vendas, nem doações, nem testamentos ou casamentos, se não existissem as regras que conferem poderes; porque estes actos, tal como as decisões dos tribunais ou as estatuições dos corpos legislativos, consistem justamente no exercício valido de poderes jurídicos (HART, 2001, p.40).

Segundo Hart é preciso levar em consideração o caráter relativo à função social da lei para diferenciá-las das demais, como uma lei civil e uma lei penal, como também as leis processuais que não indica um comportamento do juiz, mas indicam direcionamento para suas decisões sem punir os juízes que as descumpre (HART, 2001, p. 40).

Em sua teoria o autor coloca que o direito resulta de regras primarias de obrigação e secundarias de reconhecimento. Assim as primarias indicam movimento, ação, enquanto que as secundarias indicam movimento como também alterações de deveres e obrigações (HART, 2001, p. 89).

O autor afirma que para se chegar ao que poderia ser direito, nesta forma mais simples de sociedade, deveria haver uma junção das regras primarias com as regras secundarias (HART, 2001, p. 103). Esta compreensão não é exaustiva do direito, pois “a união de regras primarias e secundarias esta no centro de um sistema jurídico; mas não é o todo, e à medida que nos afastarmos do centro teremos de acomodar (...) elementos de uma natureza diferente” (HART, 2001, p. 109).

Desse modo,

A forma mais simples de remédio para a incerteza do regime das regras primaria é a introdução daquilo a que chamaremos uma regra de reconhecimento. Esta especificará algum aspecto ou aspectos cuja existência de uma dada regra é tomada como uma indicação afirmativa e concludente de que é uma regra do grupo que deve ser apoiada pela pressão social que ele exerce. A existência de tal regra de reconhecimento pode tomar uma qualquer de entre uma vasta variedade de formas, simples ou complexas (HART, 2001, p. 104).

Hart entende que tal reconhecimento além de solucionar a incerteza, traz o fato da validade das regras. Para remediar a ineficácia da pressão social difusa, são necessárias as regras de julgamento, estas servem para determinar o poder de julgar de alguns indivíduos de maneira definitiva e com legitimidade se houver violação das regras primarias (HART, 2001, p. 104 - 106).

  1.  Regras de Reconhecimento e estrutura do sistema jurídico

Esclarece o autor que é possível identificar o direito através de um parâmetro independente da moral numa comunidade, e se refere a isto como “regra de reconhecimento” (HART, 2001, p. 111).

     Continua ainda a afirmar que “onde quer que tal regra de reconhecimento seja aceite, tanto os cidadãos particulares como as autoridades dispõem de critérios dotados de autoridade para identificar as regras primarias de obrigação” (HART, 2001, p. 111).  Assim as regras jurídicas de uma sociedade estão organizadas de forma hierárquica.

Acrescenta que esta regra se encontra acima da constituição do país encontrando nela critérios necessários para conferir validade de todas as outras regras (HART, 2001, p. 113). “Se for levantada a questão de saber se certa regra é juridicamente valida, devemos, para lhe responder, usar um critério de validade facultado por outra regra qualquer (...)” (HART, 2001, p. 118-119).

Dessa forma entende que quando uma lei concreta for valida, a regra de reconhecimento será excelente, passando de uma afirmação de validade jurídica para uma afirmação de valor (HART, 2001, p. 118).

Continua Hart (2001, p, 121):

A afirmação de que uma regra existe pode agora já não ser o que era no caso simples de regras consuetudinárias – uma afirmação externa do facto de que certo modo de comportamento era geralmente aceite na pratica como padrão. Pode ser agora uma afirmação interna aplicando uma regra de reconhecimento aceite, mas não expressa e significando (grosseiramente) nada mais do que válida, dados os critérios de validade do sistema.

Segundo Autor mesmo com critérios distinto presentes na regra de reconhecimento, o cidadão acaba por obedecer mesmo sem conhecer a estrutura jurídica desses critérios de validade. A obediência da população as normas constitui prova de que um sistema jurídico existe, e que, as regras de reconhecimento têm vigência (HART, 2001, p. 126).

Hart estabelece diante de tais considerações duas condições mínimas para a existência de um sistema jurídico. Há saber:           

Por um lado as regras de comportamento que são validas segundo os critérios últimos de validade do sistema devem ser geralmente obdecidas e, por outro lado, as suas regras de reconhecimento especificando os critérios de validade jurídica e as suas regras de alteração e de julgamento devem ser afetivamente aceites como padrões públicos e comuns de comportamento oficial pelos seus funcionários. A primeira condição é a única que os cidadãos privados necessitam de satisfazer: pode obedecer cada qual por sua conta apenas e sejam quais forem os motivos por quem os façam; embora numa sociedade sã eles aceitem de facto frequentemente estas regras como padrões comuns de comportamento e reconheçam uma obrigação de lhes obedecer, ou reconduzam mesmo esta obrigação á obrigação mais geral de respeitar a constituição. A segunda condição deve ser também satisfeita pelos funcionários do sistema. Eles devem encarar estas regras como padrões comuns de comportamento oficial e considerar criticamente como lapsos os seus próprios desvios e os de cada um dos outros (HART, 2001, p.128).

Ensina o professor que “a aceitação de que um sistema jurídico existe é, portanto, uma afirmação bifronte, que visa tanto à obediência pelos cidadãos comuns como a aceitação pelos funcionários das regras secundaria (...)”. Afirma ainda que não precisamos de nos surpreender com esta dualidade, pois é mero reflexo do caráter compósito de um sistema jurídico por comparação composto por regras primarias (HART, 2001, p. 128).

Para o autor onde há união entre regras primarias e secundaria, a aceitação das regras como padrão comum para o grupo poderá serdesligado do aspecto relativamente passivo da aceitação do individuo comum em relação às regras, obedecendo-lhes por sua conta apenas (HART, 2001, p. 129).

Hart (2001, p. 129):

A prova da existência de um sistema jurídico deve, portanto, retirar-se de dois sectores diferentes da vida sócial. O caso normal, não problemático, em que podemos dizer confiadamente que existe um sistema jurídico é apenas aquele em que é nítido que os dois sectores são congruentes nos seus típicos interesses respectivos, em relação ao direito.

As regras reconhecidas como valida a nível oficial são geralmente obedecidas. Às vezes estas regras validas não estão de acordo, não há uma obediência geral a elas segundo os critérios de validade usados pelos tribunais. “A variedades de modos porque isto pode suceder pertence à patologia dos sistemas jurídicos: porque eles representam uma ruptura na complexa pratica congruente a que nos referimos (...)” (HART, 2001, p. 129).

Hart coloca que uma ruptura no sistema pode resultar de diversos fatores, um exemplo poderá surgir de pretensões rivais de governar a partir do interior do grupo, assim se violar apenas algumas das leis do sistema existente, poderá apenas acarretar substituição não autorizada de um conjunto de autoridades (HART, 2011, p. 130). Segue o autor:

Em que momento se pode corretamente dizer, nestes casos que o sistema jurídico cessou finalmente de existir é algo insusceptível de qualquer determinação exata. Evidentemente, se há qualquer possibilidade considerável de uma restauração ou se a perturbação do sistema estabelecido é um incidente numa guerra geral cujo desfecho é ainda incerto, não etária justificada nenhuma asserção categórica de que cessou de existir (HART, 2001, p. 130).

Hart ensina que isto sucede, porque a afirmação de que um sistema jurídico existe é de tipo suficientemente amplo e geral para permitir interrupções; logo não é verificada ou falsificada pelo que sucede em curto espaço de tempo (HART, 2001, p. 130).

REFERÊNCIAS

HART, HERBERT L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.


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