O presente artigo objetiva apresentar uma abordagem doutrinária e jurisprudencial, iniciando um breve enfoque sobre o histórico evolutivo do Direito Empresarial, e sobre a história e evolução do Direito Falimentar.

RESUMO

O presente artigo objetiva apresentar uma abordagem doutrinária e jurisprudencial, iniciando um breve enfoque sobre o histórico evolutivo do Direito Empresarial, e sobre a história e evolução do Direito Falimentar. Enfocaremos uma discussão central anunciando lições sobre a possibilidade da decretação da Prisão Preventiva, em face de crimes falimentares. O Direito Falimentar remonta da idade antiga, que se iniciou com trocas de mercadorias entre alguns povos e teve seu apogeu com as grandes navegações. De acordo com o que se estudou o Direito Falimentar na idade antiga disciplinava sansões macabros para o devedor insolvente, que variava desde apreensão de bens, até a pena de morte. A idade moderna, movido por ideias constitucionalistas o direito aboliu a pena de escravidão e de morte aplicada ao devedor insolvente, e passou a buscar soluções para as lides comercialistas, se fundando principalmente no confisco de bens do devedor, no intuito de se oferecer uma garantia mínima ao credor para o saldo de eventuais dívidas. O direito brasileiro seguiu os ideais de alguns países europeus, sobre tudo a Itália e a França. Recentemente o Brasil, inovou, ao recepcionar o Pacto de São José da Costa Rica, com status de norma constitucional, e assim aboliu a prisão por dívida do depositário infiel, preservando apenas a prisão civil por dívida e alimentos. A Lei 11.101/2005, mais precisamente em seu Art. 99, Inciso VII, autoriza a possibilidade de aplicação do instituto da prisão preventiva em decorrência de crime falimentar. Esse preceito foi o objeto principal de estudo deste artigo, que entende ser tal instituto um flagrante inconstitucional, dado ao fato que não concebe a coação para o saldo de uma dívida, impondo ao devedor o instituto da perda da liberdade.

Palavras - chaves: Inconstitucionalidade da Prisão Preventiva por crime falimentar; Princípio da dignidade da pessoa humana; O direito de propriedade e de liberdade.

ABSTRACT

This article presents a doctrinal and jurisprudential approach, starting a brief focus on the evolutionary history of business law, and on the history and evolution of the Bankruptcy Law. We will focus on a central discussion announcing lessons about the possibility of declaration of Preventive Prison, in the face of bankruptcy crimes. The insolvency law dates back the old age, which began with trade in goods between some people and peaked with the great voyages. According to what is studied, the Bankruptcy Law in old age disciplined sanctions macabre to the insolvent debtor, ranging from seizure of property, to the death penalty. The modern age, driven by constitutional ideas right abolished the penalty of slavery and death applied to the insolvent debtor, and went on to seek solutions to comercialistas chores, relying mainly on the confiscation of debtor's assets, in order to offer a guarantee minimum to the lender for the balance of any debts. Brazilian law followed the ideals of some European countries, especially Italy and France. Brazil recently, innovated, to welcome the Pact of San José, Costa Rica, with constitutional law status, and thus abolished imprisonment for debt of an unfaithful trustee, only preserving the civil prison for debt and food. Law 11.101 / 2005, more precisely in Art. 99, Paragraph VII authorizes the possibility of applying the institute of preventive detention due to bankruptcy crime. This provision was the main target of this article, which considers it such institute an unconstitutional act, given the fact that not conceive coercion of the balance of a debt, requiring the debtor the loss of freedom Institute.

Key - words: unconstitutionality of Preventive Prison for bankruptcy crime; Principle of human dignity; The right to property and freedom.

INTRODUÇÃO

A lei nº 11.101/2005, conhecida como Lei de Falências, trouxe dispositivo legal que dispõe sobre matéria de natureza eminentemente processual penal e que é objeto de controvérsia doutrinária, tratando-se do artigo 99, inciso VII, da mencionada Lei, que prevê o mandamento da possibilidade da decretação de prisão preventiva, em face do falido e de seus administradores.

Este artigo trata do princípio balizador adotado por qualquer nação com fundamentos constitucionalista, que é o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no Artigo 5º da Constituição do Brasil. Sendo assim este artigo tem como objetivos, explanar um contexto histórico no intuito de promover um entendimento do status quo do Direito Empresarial e Falimentar. , buscando os retrospectos históricos que norteou todo o seu processo evolutivo.

Trataremos como objeto específico deste trabalho    abordagens  de  alguns pontos relevantes acerca da Lei 11.101/2005, buscando lições e posições dos operadores do direito há cerca da inconstitucionalidade do Art. 99, inciso VII da aludida Lei. Tais fundamentos se baseiam nos Tratados internacionais de Direitos Humanos, ratificados pelo Brasil, em especial na Convenção Americana de Direitos Humanos, que abomina a prisão civil por dívida, sendo este o principal fundamento que se alega, em face da inconstitucionalidade do Artigo mencionado.

BREVE RELATO HISTÓRICO SOBRE A EVOLUÇÃO DO DIREITO EMPRESARIAL

As práticas comerciais remontam da própria história da formação da sociedade humana, para tanto, estudar a evolução do direito empresarial deve-se partir do próprio nascimento do comércio, o qual surgiu na   idade antiga dado ao fato  de  alguns povos terem se  destacado em tal  atividade, seja em decorrência do escambo, ou principalmente  do comércio marítimo. Nesse sentido.

         Alguns povos da Antiguidade, como os fenícios, destacaram-se intensificando as trocas e, com isto, estimularam a produção de bens destinados especificamente à venda. Esta atividade de fins econômicos, o comércio, expandiu-se com extraordinário vigor. Graças a ela, estabeleceram-se intercâmbios entre culturas distintas, desenvolveram-se tecnologias e meios de transporte, fortaleceram-se os estados, povoou-se o planeta de homens e mulheres; mas, também, em função do comércio, foram travadas guerras, escravizaram-se povos, recursos naturais se esgotaram. (COELHO, 2007, pag. 15)

Neste momento histórico, apesar de já existirem termos de comércio e algumas regras tratando dele, não podemos falar ainda na existência de um direito empresarial, com regras e princípios próprios, no entanto já se estabelecia um embrião que iria possibilitar um marco para a expansão comercial entre as distantes e distintas civilizações.

As práticas comerciais, na Idade Média evoluíram, e, portanto expandiram suas atividades que antes eram meramente praticadas por algumas culturas, difundindo-se assim pelas várias civilizações europeias. O comercio na Europa, que se iniciou com artesãos e mercadores, originaram o grande poderio burgês, que se estabeleceu como uma nova classe poderosa, que passaram a acumular riqueza, e autonomia em face dos proprietários de grandes feudos.

Luciana Maria de Medeiros, em seu artigo publicado na revista JUS navegandi, alude que:

É nessa época que se pode falar do surgimento de um direito organizado para o comércio vigente, afinal já existia um considerável sistema comercial em funcionamento, distante do sistema de trocas dos povos antigos. Então, diante da fragmentação social provocada pelo sistema feudal, tornou-se necessária a formação de associações, as chamadas corporações de ofício, nascedouro do Direito Comercial, que era baseado nos costumes e tradições dos comerciantes de então.

O Mundo do comércio no período compreendido entre a idade média e a idade moderna proporcionou o renascimento das cidades, onde se iniciou uma espécie de êxodo rural, pois as pessoas deixaram os campos, onde trabalhavam de forma subsistente, para habitar as cidades, em consequência disso, cidades estas que se desenvolveram e cresceram em locais onde se instalavam  as feiras e mercados.  Neste momento histórico, o comércio deixou de ser característica de apenas alguns povos, mas sim de todos eles. Nesta fase surgiram várias classes profissionais que se uniram para defender seus interesses, formando assim associações que foram denominadas de corporações de ofícios. Dentre estas, surgiu a corporação de ofício dos mercadores, que vieram a estabelecerem mandamentos próprios para disciplinarem suas atividades comerciais, onde se pôde observar a instituição de tribunais para julgarem conflitos das atividades mercantis. Consideram-se tais preceitos verdadeiros protótipos que vieram a delinear as atuais Leis vigentes, que por sua vez se irradiou por todas as nações contemporâneas. Nessa ótica vejamos o que assentou Fábio Ulhoa Coelho (2007, pág. 7):  

Na Era Moderna estas normas pseudo-sistematizadas serão chamadas de Direito Comercial. Nesta sua primeira fase de evolução, ele é o direito aplicável aos membros de determinada corporação dos comerciantes. Os usos e costumes de cada praça ou corporação tinham especial importância na sua aplicação. No início do século XIX, em França, Napoleão, com a ambição de regular a totalidade das relações sociais, patrocina a edição de dois monumentais diplomas jurídicos: o Código Civil (1804) e o Comercial (1808). Inaugura-se, então, um sistema para disciplinar as atividades dos cidadãos, que repercutirá em todos os países de tradição romana, inclusive no Brasil.

            Conclui-se, portanto, que na Idade Contemporânea ocorre a unificação e centralização do poder estatal em torno dos reis, tendo com isso as corporações de ofício perdido parte de seus poderes já que foram extintos os tribunais consulares, tendo o Estado assumido o poder jurisdicional, instituindo de acordo com as mutações comerciais, o arcabouço de Leis, hoje vigentes.

BREVE RELATO HISTÓRICO SOBRE A EVOLUÇÃO DO DIREITO FALIMENTAR

Na antiga cidade de Roma, ocorreu  uma fase em  que o devedor insolvente era compelido a responder por suas obrigações com sacrifícios extremos. Naquela época o garantia exigida pelo credor era a pessoa do devedor, uma vez que, este corria o risco de ser escravizado e às vezes de perder a própria vida. A garantia ao credor era, pois, a pessoa do devedor. Assim, este poderia, por exemplo, tornar-se escravo daquele, ou por opção poderia dar em troca da dívida membros ou órgão de seu corpo. Observemos o seguinte:

No direito quirinário (ius quiritium, ius civile), a fase mais primitiva do direito romano, que antecede a codificação da Lei das XII Tábuas, o nexum (liame entre o devedor e credor) admitia a addicere, adjudicação do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servidão para com o credor. Não solvido o débito nesse espaço de tempo, podia o credor vendê-lo como escravo no estrangeiro (trans Tiberim, além do Tibre), ou até mesmo matá-lo, repartindo-lhe o corpo segundo o número de credores, numa trágica execução coletiva. Almeida (2005, pag. 5)

O citado autor, entende que após a edição da Lex Poetelia Papiria em 428 a.C., ocorreu uma importante mudança para com o devedor insolvente, pois a aludida Lei, passou a proibir as ações extremamente arbitrárias, a qual proibiu o encarceramento, a venda do ser humano devedor como escravo bem como proibiu a “pena de morte por insolvência”.

 A Lei em comento direcionou o direito romano a instituir regras que   consagrassem a responsabilidade patrimonial do devedor, em face se sua posição contrária dos antigos mandamentos, passando a aplicar sansão ao devedor insolvente, com uma  pena de responsabilidade pessoal. Enfim, a lex Poetelia Papiria passou a guiar o direito num entendimento de que os bens do devedor, e não a sua pessoa ou sua vida, passariam a servir de garantia aos seus credores, substituindo-se o direito da força bruta pela força do Direito positivado, e implantando     limites na punibilidade em casos de inadimplência.                

Na Idade Média o estado assume estratégias relevantes em face do devedor insolvente, quando direciona os credores o rogarem seus interesses perante a tutela judiciária. Percebemos que nessa época surgiu a ocorrência de um notável processo evolutivo no que diz respeito às sansões aplicadas pelo ente estatal na busca pela resolução de lides, senão vejamos o que escreveu ALMEIDA (2005, pag. 6):

O concurso creditório é rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade de os credores habilitarem-se em juízo, por onde se processa a erradicação dos bens do devedor, atribuindo-se ao Juiz a função de zelar “por que se guardasse e vendesse, partilhando-se o produto entre os credores”. É nessa época que o concurso de credores se transforma em falência, quando o comércio, sobretudo o  marítimo, atinge extraordinária expansão nas cidades italianas.

Nessa linha de interpretação, quando o direito comercial passou a  ser construído a partir dos atributos e  uso de práticas mercantis, em especial  nas cidades italianas, a doutrina da época estabeleceu mandamentos e regras  especiais para a execução dos devedores insolventes, levando a atual doutrina entender  como precursoras do moderno  direito falimentar. Observa-se que nesse período inicial o direito falimentar, que ainda possuía um caráter  extremamente repressivo e violento, tinha  como finalidade prioritária a punição do devedor insolvente, e não a real satisfação dos  interesses dos seus credores, no tocante ao recebimento de seus devidos créditos a qualquer custo. Esse tipo de  execução do direito em comento se estendia a todo tipo de dívida, fosse ela  oriunda ou não de  atividade econômica. Vejamos o seguinte  entendimento:

O Direito Romano, assim como nas principais áreas do Direito, também influenciou sobremaneira o Direito Falimentar, seguindo a seguinte ordem evolutiva de prioridades: satisfação dos credores e punição do devedor, por meio da execução corpórea e pessoal e, só posteriormente, da patrimonial. Lima (2014, p. 53).

As ideias italianas transpassaram suas fronteiras e inspiraram a  codificação napoleônica, pois veio provocar intensas mudanças no Direito  Comercial, pois à partir daí o direito falimentar, que passou a constituir um conjunto de regras especiais, aplicáveis de forma restrita aos devedores oriundos de relações comerciais. Apesar de seu caráter revolucionário, a   codificação positivada por Napoleão Bonaparte não alterou até então uma característica ainda marcante do direito de falência, no caso, tal Lei considerava o insolvente um ser ardiloso, e portanto passivo de ser punido em seu caráter pessoal. O Código Comercial francês, de 1807, na elaboração do qual Napoleão Bonaparte teve preponderante atuação, conquanto impondo severas restrições ao falido. (ALMEIDA, 2005, pag. 7).

Nos últimos cem anos, a sociedade humana adentrou em uma profunda evolução e revolução comercial, a ponto de se estreitarem os laços da maioria esmagadora das nações, onde a economia avançou em uma velocidade incrível e o direito falimentar, acompanhou esse processo de mudanças, vendo-se compelido a adaptar-se aos novos paradigmas. A falência, até então considerada como uma doença  do mundo dos negócios, veio a ser revista e repensada sob a ótica de novas e relevantes perspectivas.

Diante de um mundo totalmente globalizado, em que os seres humanos tornaram-se inteiramente praticantes e dependentes das   atividades comerciais, o mundo jurídico exigiu dos operadores do direito uma imensa reformulação nas Leis do mundo inteiro, estreitando assim entendimentos semelhantes entre as nações, sobre a disciplina de um direito falimentar voltadas para os bens do devedor, e não para sua pessoa, pois a falência é um risco inerente a atividade comercial, em que as partes envolvidas devem suportar.  Nessa ótica Amador Paes de Almeida (2005, pag. 14), trata desse assunto, nos seguintes termos: A atual legislação falimentar, através da recuperação extrajudicial e judicial, visa, antes de tudo, a preservação da empresa atentando para a manutenção da atividade produtora e a manutenção de empregos.

Observa-se que crises econômicas, inerentes a globalização comercial, são comuns, e, portanto, encarados sob uma nova perspectiva jurídica, não mais se colocando para elas como único e inevitável remédio à decretação da falência do devedor e o seu consequente afastamento do mercado. O legislador entendeu que o  reconhecimento da função social da empresa e dos efeitos nefastos que a paralisação de certos agentes econômicos produz, podem causar prejuízos irreparáveis, portanto,  a permanência do devedor em crise pode ser mais benéfica do que a sua imediata exclusão do mercado comercial, ante a possibilidade de sua recuperação e da consequente manutenção de sua atividade econômica,  o que gera emprego e renda, contribui para o engrandecimento e  progresso econômico e social de uma nação.

Nesse contexto, vale lembrar que  o direito falimentar perdeu sua característica de criminalizar e punir severamente o devedor insolvente, e passou a preocupar-se  com a preservação  da empresa, onde são oferecidos ao insolvente instrumentos necessários para a sua recuperação, lógico nas situações em que realmente tal ação se perfaz como possível.

A POSSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA EM DECORRÊNCIA DE CRIMES FALIMENTARES

De acordo com o entendimento de Gladston Mamede (2009), falência é o procedimento pelo qual se declara a insolvência empresarial (insolvência do empresário ou sociedade empresária) e se dá solução à mesma, liquidando o patrimônio ativo e saldando, nos limites da força deste, o patrimônio do falido. Nesse sentido o renovado autor entende que o devedor, mesmo após desprender de todos os esforços possíveis no sentido de persistir em sua atividade empresarial,  pode ser afastado dessas atividades quando se deparar com eventuais situações que impossibilitem a viabilidade e continuidade de seu empreendimento.

Não podemos esquecer contudo, que, mesmo que a manutenção da empresa tenha a sua importância fundamental para a produção de emprego e renda, e consequente sustento de muitas famílias, ocorrem situações excepcionais, que determinam  a necessidade de encerramento das atividades pela impossibilidade de recuperação. Assim sendo, após frustrada as possibilidades de recuperação judicial ou extrajudicial, nada mais restará, senão calcular todo o patrimônio da empresa para garantir o ressarcimento dos credores.

Entendemos então serem legais os preceitos previstos na Lei vigente brasileira no tocante a procedimentos judiciais, com sansões civis, que buscam reparar o credor, que de boa vontade satisfez as necessidades do devedor enquanto este gozava de crédito e honrava com os débitos obrigacionais. Concordamos plenamente que o poder jurisdicional do Estado busque patrimônio da empresa ou da pessoa do devedor para garantir o pagamento de eventuais dívidas, no entanto discutiremos questões polêmicas, prevista na Lei 11.101, mais  precisamente em seu Artigo 99, Inciso VII,  que possibilita ao julgador de esfera civil, a decretar a  prisão a do devedor insolvente.

Vejamos o que preceitua  o art. 99, da lei nº 11.101/2005:

Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1º do art. 7º  desta Lei;

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º desta Lei;

VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;

X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembleia geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;

XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores.

Nas sentenças em que o julgador aplicar o deferimento do pedido de falência, a Lei prevê a drástica possiblidade de se observar algumas condutas tipificadas como crime, previstos entre os Artigos 168 a 178 da Lei 11.101/95. Em tais situações a Lei em comento autoriza a possibilidade de se decretar a prisão preventiva do falido e dos demais legalmente envolvidos na eventual cadeia de crime. Nesse sentido se entende que a medida de prisão preventiva se dá para assegurar o interesse dos envolvidos do processo falimentar, sobretudo dos credores.

Verificando o mencionado preceito a “olho nu”, observa-se a naturalidade no ato da atitude de prisão preventiva, pois sua previsão positivada em Lei afastaria, em tese, a violação ao princípio do juiz natural. No entanto, com fundamentos nos demais princípios legais e em acordos internacionais que trata de direitos humanos, o aplicador do direito não pode se guiar por uma interpretação exegética da Lei, mas numa interpretação mais extensiva, em consonância com a  Constituição da República de 1988.

Visando um melhor entendimento que se pretende defender, faz-se necessário saber alguns dispositivos que foram buscados no intuito de demonstrar os fundamentos jurídicos que justificam o entendimento de que o Artigo 99, inc. VII, da Lei de Falências, não passou pelo crivo da constitucionalidade, no que tange à possibilidade de o juízo falimentar determinar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores.

A constituição da Republica Federativa do Brasil, em seu Artigo 5º, Inciso LXVII preceitua o seguinte:  “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Em consonância com a Carta Magna, o  Código Civil  brasileiro, em seu Artigo  652 ratificou o mesmo  mandamentos afirmando que:  “Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.”

Tais preceitos não podem mais ser considerados,  pois O Estado brasileiro, visando a otimização do direito no que se refere ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ratificou o Pacto de São José da Costa Rica. A Emenda Constitucional de nº 45/2005, elevou os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ao status de Emenda Constitucional, vejamos como ficou o novo ordenamento: Artigo 5º:  

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

O Pacto de São José da Costa Rica, foi inserido no texto constitucional após uma inovação estabelecida pelo O Supremo Tribunal Federal, que na qualidade de guardião da Constituição,  estabeleceu  uma nova hierarquia de normas quando  alterou a interpretação da  famosa pirâmide de Kelsen,  após  se  manifestar sobre à prisão civil do depositário infiel, a qual já era vedada pelo Pacto de San José da Costa Rica. Este tratado, quando ratificado pelo Brasil entrou no ordenamento jurídico pátrio com status de norma supralegal, ou seja, abaixo da Constituição Federal e acima da Lei. Com isso, reconheceu-se que o Pacto de San José da Costa Rica, como tratado internacional de direitos humanos, com status supralegal. E assim fixou-se o entendimento de que o tratado, por questões de hierarquia, revogou o dispositivo legal da prisão civil do depositário infiel. 

O Artigo 7º, parágrafo 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos prevê o seguinte:

Artigo 7º:  Direito à liberdade pessoal. Parágrafo 7º: Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

Nesse sentido, convém citar  que no ano  2008 foram proferidas três decisões pelo STF que, com certeza, mudaram definitivamente o que se pensava sobre prisão civil  do depositário infiel no Brasil.

O RE 466.343/SP foi decidido em sessão plenária por unanimidade negando provimento ao recurso que solicitava a prisão do devedor fiduciante, senão vejamos o teor da decisão:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 466.343-1 SÃO PAULO RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO RECORRENTE(S) : BANCO BRADESCO S/A ADVOGADO(A/S) : VERA LÚCIA B. DE ALBUQUERQUE E OUTRO(A/S) RECORRIDO(A/S) : LUCIANO CARDOSO SANTOS

O EXMO. SR. MINISTRO GILMAR MENDES: O recurso extraordinário foi interposto pelo Banco Bradesco S.A., com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, negando provimento ao recurso de apelação n° 791031-0/7, consignou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da prisão civil do devedor fiduciante em contrato de alienação fiduciária em garantia, em face do que dispõe o art. 5o, inciso LXVII, da Constituição.

Após o voto do Ministro Cezar Peluso, negando provimento ao recurso, passo a analisar o tema.

I – Prisão civil do depositário infiel em face dos tratados internacionais de direitos humanos.

Se não existem maiores controvérsias sobre a legitimidade constitucional da prisão civil do devedor de alimentos, assim não ocorre em relação à prisão do depositário infiel. As legislações mais avançadas em matéria de direitos humanos proíbem expressamente qualquer tipo de prisão civil decorrente do descumprimento de obrigações contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente.

Nesse julgado de grande repercussão, se faz transcrever alguns dos argumentos utilizados pelos ministros para a fundamentação de seus votos o que influenciou de forma definitiva as ulteriores decisões por todos os juízes do Brasil.

Outro julgado de fundamental importância jurisprudencial para o ordenamento jurídico brasileiro foi o RE 349.703/RS que também por unanimidade o Pleno do STF negou provimento ao recurso que, do mesmo modo que o processo citado anteriormente, visava à prisão do devedor fiduciante.

                 Na situação o O Min. Cézar Peluso alegou o seguinte:

“[...] a admissibilidade da prisão civil, subtendendo-se ressalva à hipótese constitucional do inadimplente de obrigação alimentar, seria sempre retorno e retrocesso ao tempo em que o corpo humano era corpus villis, que, como tal, podia ser objeto de qualquer medida do Estado, ainda que aviltante, para constranger o devedor a saldar sua dívida.”

O terceiro processo  a ser mencionado refere-se ao HC 87.585/TO. Aqui, mais uma vez em Sessão Plenária e por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus ao requerente.

Nesse julgado, merece destaque o voto do Min. Ricardo Lewandowski. O mesmo concedeu a ordem fundamentando que:

“[...] a prisão, que é sempre a ultima ratio do Estado, neste caso, se afigura absolutamente desproporcional, irrazoável, a meu ver, pois não atinge os seus objetivos, além de ser ofensiva ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é dos postulados basilares do nosso sistema constitucional.”

À partir das citadas decisões os operadores do direito brasileiro fortaleceram suas fundamentações jurisprudências em decisões que decretavam prisão civil no sentido de forçar o devedor a saldar sua dívida. Fica claro que tais decisões não causaram insegurança jurídica, pois nosso ordenamento  prevê outros meios processuais executórios colocados  postos à disposição do credor para a garantia do saldo de seu crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Ademais, o dispositivo legal, objeto que está sendo analisado  não apresenta as fundamentações mínimas exigidas para a decretação de uma prisão cautelar.

O diploma penal processual brasileiro, regulamentado pela Lei  nº 12.403, de 2011, positivou um rol de artigos que fundamentam a prisão preventiva, senão vejamos:

Art. 311.  Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. 

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).  

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do  caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

 IV -   (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

 Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.  

Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do  caput  do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. 

Art. 315.  A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.  

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Nesse sentido, Cristiano Alves Rodrigues (2013), fundamenta que: 

Por certo, o art. 99, inc. VII, da lei nº 11.101/05, sequer tangencia a necessária existência dos fundamentos ensejadores da decretação da prisão preventiva, quais sejam, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Desse modo, resta claro que o único intento daquela segregação prevista na lei falimentar seria salvaguardar os interesses dos credores, o que não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio.

Ademais, a possibilidade de decretação da prisão preventiva pelo juízo falimentar viola flagrantemente as garantias do devido processo legal e do juiz natural, previstas respectivamente no art. 5º, incisos LIV e XXXVII, da Constituição da República de 1988 (vide STF, RHC 67232).

Visando elucidar de forma clara e objetiva a tese ora defendida, fica claro que a ordem de prisão preventiva decretada pelo juízo falimentar caracteriza-se como uma coação, prevista pela Lei Falimentar, no sentido de forçar de forma esdrúxula o devedor insolvente a saldar sua dívida diante de seu credor, portanto, evidencia-se que o  art. 99, inc. VII, da lei de Falências, é preceito flagrantemente inconstitucional por infringir a dignidade da pessoa humana, dado ao fato de que a liberdade é um direito fundamental, e o ordenamento jurídico do Brasil não admite prisão por dívida, salvo pelas dívidas de cunho alimentar. Outrossim, as demais legislações apresentam um arcabouço de mandamentos legais que oferecem segurança para que o direito brasileiro venha forçar de forma digna o devedor a pagar suas dívidas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Durante centenas de anos, a sociedade mundial percebeu que o negócio comercial oferece um certo risco, pois o comportamento natural da atividade comercial, sofre mudanças bruscas de comportamento, podendo ocasionar uma crise financeira, e uma consequente impossibilidade de continuidade dos negócios. O metabolismo do mundo financeiro  impôs a  vários países uma revisão nos conceitos e garantias, para com as relações entre credor e devedor. Ficou claro no decorrer deste artigo, que em outrora, as articulações e coações para a quitação de uma dívida, poderia ocasionar sansões extremamente violentas, o que já não concebe na sociedade moderna.

Nessa vertente, o legislador brasileiro legitimou o ordenamento jurídico, com fundamentos no  Pacto de São José da Costa Rica, que trata de direitos humanos, e assim aboliu a prisão civil por dívida, fato este que causou grande repercussão no universo jurídico. A jurisprudência moderna muito  contribuí para  a legitimação desses preceitos, que só encontrou adeptos após reiteradas decisões de Tribunais Superiores, que contrariando o Código Civil e a própria Constituição Federal, aboliram a prisão civil para o depositário infiel.

Destarte, entendemos que as reiteradas decisões da jurisprudência brasileira, se estende para a lei 11.101/2005, no tocante a “prisão civil por dívida falimentar”, pois defendemos ser inadmissível o juízo de falência decretar uma prisão de um falido. Tal instituto gera uma certa insegurança jurídica, pois o direito brasileiro goza de um ordenamento jurídico invejável, e, portanto,  as lides entre credor e devedor podem ser disciplinados por outros institutos alheios a perda da liberdade, já que a própria Constituição prevê a prisão, em decorrência de eventuais crimes, como uma opção extrema, quando não houver outra forma de resolução.

Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana, tão defendido pelas nações constitucionalista não pode sofrer insegurança jurídica. O direito a liberdade é  um plus do constitucionalismo brasileiro, onde seus cidadãos não podem sofrer contrições para serem forçados a saldar suas dívidas. A Lei 11.101/2005, apresenta uma revolução, como uma ferramenta jurídica colocado à disposição de empresários, credores, trabalhadores,  Estado, enfim, para toda nação brasileira, com  finalidade nuclear de resgatar empresas em dificuldades financeiras, de guiá-las a cumprir sua função social e para o desenvolvimento nacional. Logo conclui-se que a prisão do devedor seria um retrocesso social. Nessa ótica:

Nota-se que só o trabalho é ferramenta para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Já para o desenvolvimento nacional, bem como para a erradicação da pobreza, da marginalização e para a redução das desigualdades sociais e regionais, o Estado promoverá políticas de atração de empresas, bem como a manutenção e recuperação, em casos emergenciais para garantir a conservação do emprego do trabalhador. (LIMA, 2014, pag. 235).

Diante das fundamentações discutidas no âmbito deste trabalho, há de se admitir que a Lei 11.101/2005 avançou no que tange a recuperação judicial, no entanto o legislador pecou ao prever os preceitos do Artigo 99, Inciso VII da mencionada Lei. Concluímos, portanto, que o texto do artigo  em comento se constitui como preceito inconstitucional. 

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falências e recuperação de empresa. 25. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Constituição: República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, Centro Gráfico, 1988. 

BRASIL. Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. DOU, de 09 de fevereiro de 2005 – edição extra.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 466.343-1/SP Relator: Min. Cesar Peluso. Disponível em <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re466343>. Acesso em  03 fev. 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 349.703/RS. RELATOR : Min. Celson de Melo. Disponível em   <http://www.jusbrasil.com.br/busca>. Acesso em 02 fev. 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 87.585-8/TO, Relator Ministro Marco Aurélio, Diário da Justiça da União de 25/06/2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 02 fev. 2015

JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Anotado. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

LIMA, Renata Albuquerque. A atuação do estado brasileiro e a crise empresarial na perspectiva da lei de falências e de recuperação de empresas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. São Paulo: Editora Atlas, 2009.

MEDEIROS, Luciana Maria. Evolução Histórica do Direito Comercial. 2011. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/18219/evolucao-historica-do-direito-comercial>. Acesso em 05 de fev de 2015.

Pacto de San José da Costa Rica sobre direitos humanos. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 04 fev.  2015

RODRIGUES, Cristiano Alves. A inconstitucionalidade da possibilidade de decretação de prisão preventiva pelo juízo falimentar e a inaplicabilidade prática do artigo 99, inciso VII, da Lei nº 11.101/2005. 2013. Disponível em <www.conteudojuridico.com.br>. Acesso em 02 de fev de 2015.



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