O ARTIGO 305 DO CÓDIGO BRASILEIRO DE TRÂNSITO E A AUTOINCRIMINAÇÃO
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
Sabe-se que são elementos do crime culposo:
{C}a) {C}a conduta;
{C}b) {C}a inobservância do dever de cuidado objetivo;
{C}c) {C}o resultado lesivo involuntário;
{C}d) {C}a previsibilidade;
{C}e) {C}a tipicidade.
Os tipos culposos proíbem condutas em decorrência da forma de atuar do agente para um fim proposto, e não pelo fim em si. Tal elemento decisivo nesses crimes é o desvalor da ação que foi praticada.
Assim, a inobservância do dever de cuidado faz com que essa sua ação configure um ação típica.
Nos crime culposos, a inobservância do cuidado objetivo exigível conduz à antijuridicidade.
Na conduta culposa, não se tem uma vontade dirigida à realização do tipo, mas apenas um conhecimento potencial de sua concretização, uma possibilidade de conhecimento de que o resultado lesivo pode ocorrer. A essa possibilidade de conhecimento e previsão dá-se o nome de previsibilidade.
Bem elucida Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, São Paulo, Atlas, 7ª edição, parte geral, artigos 1º a 120, pág. 141), na linha de Francisco de Assis Toledo, que, para determinação em caso concreto da conduta correta de um, não se pode, portanto, deixar de considerar aquilo que seria lícito, nas circunstâncias, esperar-se de outrem, ou melhor, da própria vítima.
Em verdade, a previsibilidade está sujeita ao princípio da confiança. O dever objetivo de cuidado é exigido a todos, de comportarem-se adequadamente, não se podendo exigir que as pessoas ajam desconfiando do comportamento dos seus semelhantes.
Analisa-se o tipo penal previsto no artigo 303 do Código de Trânsito (Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997).
Ali se diz:
Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do § 1o do art. 302. (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014) (Vigência)
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Age o agente com imprudência, que é uma atitude em que o agente atua com precipitação, inconsideração, sem cautelas, não usando seus poderes inibidores.
Isso sem falar na imperícia, que é a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos, no exercício da profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou o que deve saber.
Aplica-se para hipótese o parágrafo único do artigo 303 do Código de Trânsito. É o caso de aumento de pena, de 1/3 até a metade, se o agente, no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros (artigo 302, IV, do Código de Trânsito).
É por demais conhecido o seguinte comentário:
“O que se espera de um motorista profissional, habituado à condução de uma ambulância, é uma conduta de extrema perícia e prudência, na condução do veículo, sobretudo em virtude do transporte que realiza. A tentativa de ultrapassagem do veículo descrito pelo réu numa velocidade tão elevada não condiz com a postura esperada”.
Para o tipo previsto no artigo 303 da Lei nº 9.503/97, é necessário que a conduta culposa seja realizada “na direção de veículo automotor”. O fato é atípico, em face do citado artigo 303, se cometido quando o sujeito não se encontra “conduzindo” veículo.
Há, para o caso, a lesão física ocasionada pelo crime em discussão. Tal lesão física é constituída de modificação de organismo humano por intermédio de ferimentos, mutilações, equimoses, etc. Ainda o dano pode incidir sobre a saúde fisiológica ou psíquica da vítima (RT, 478:374).
Registro o comentário de Geraldo de Faria Lemos Pinheiro e Dorival Ribeiro (Código de Trânsito Brasileiro interpretado, ano 2000, editora Juarez Oliveira, pág. 468):
“No art. 305 pune-se o condutor por fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída. Não se descobriu ainda qual possa ser a responsabilidade penal que possa ser atribuída a alguém que não seja uma omissão de socorro(prevista em artigo imediatamente precedente). Se esta não existe, só resta a responsabilidade civil. Então, a partir de agora – pasmem – a nossa legislação passará a punir penalmente àquele que tentar fugir à responsabilidade civil? O Direito Penal, de última instância de controle social que sempre foi, passou a ser instrumento para constituir-se em primeira forma de controle social. Ademais, o artigo é de flagrante inconstitucionalidade, pois fere o inciso LXVII, art. 5º da Constituição, que proíbe a prisão civil por dívida, salvo nos casos de obrigação alimentícia e depositário infiel”.
Realmente, faz-se a pergunta: a lei pode exigir que, no campo penal, o sujeito faça prova contra ele mesmo, permanecendo no local do acidente?
Observe-se a redação do artigo 305 do Código Brasileiro de Trânsito:
Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
Ora, ninguém tem o dever de autoincriminar-se.
Prescreve nessa linha o artigo 8º, II, do Pacto de São José da Costa Rica, sendo o qual ninguém tem o dever de autoincriminar-se.
Aliás, o artigo 29 b da Convenção Americana de Direitos Humanos é bem ilustrativo:
“Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: (...) b. Limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-Parte ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados”.
Aliás, a Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu o princípio da norma mais favorável no Parecer Consultivo nº 5/85, Série A, nº 5, parágrafo 52, pág. 31.
Esse o papel do Pacto de São José da Costa Rica no direito brasileiro, de forma a ser integrado como verdadeiro instrumento na defesa impostergável dos direitos humanos.
Dentro da primazia que lhe é dada, como norma mais benéfica e protetiva dos direitos humanos, seja ela no âmbito interno ou internacional, enuncia tal sistema de proteção a ser invocado nas instâncias nacionais de proteção. Necessário, pois, a inteiração entre o catálogo de direitos nacionalmente previstos e o catálogo de direitos internacionais, como afirma Flávia Piovesan (A justicialização do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: impacto, desafios e perspectivas, in Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da União, ano I, nº 4, julho a setembro de 2002, págs. 35 a 50).
Na matéria, Ada Pellegrini Grinover (O interrogatório do réu e o direito de silêncio, Ciência Penal, I:15-31, 1976) adverte:
"O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem o dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem. Pode calar-se ou até mentir”.
Em verdade, a autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas: deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor.
Bem lembrada a lição de Guilherme Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 4ª edição, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, pág. 1153), quando disse, ao analisar o núcleo do tipo previsto no artigo 305 do Código de Trânsito:
“Trata-se de delito de fuga à responsabilidade, que em nosso entendimento é inconstitucional. Contraria, frontalmente, o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo – nemo tenetur se detegere. Inexiste razão plausível para obrigar alguém a se auto-acusar, permanecendo no lugar do crime, para sofrer as consequências penais e civis do que provocou. Qualquer agente criminoso pode fugir à responsabilidade, exceto o autor de delito de trânsito. Logo, cremos inaplicável o art. 305 da Lei nº 9.503/97. Afastar-se(retirar-se embora) do local do acidente de trânsito, com o fim de não ser penal ou civilmente responsabilizado”.
Na matéria, trago à colação o entendimento de Luiz Flávio Gomes e outros (Direito Penal, volume IV, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica), quando dizem:
“O direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada faz parte do princípio da não auto-incriminação, que envolve:
a) o direito ao silêncio ou de ficar calado - CF, art. 5º, LXIII(é a manifestação passiva da defesa);
b) o direito de não declarar contra si mesmo;
c) o direito de não confessar – Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, art. 14, 3; Convenção Americana, art. 8º, 2 e 3;
d) o direito de mentir(não existe o crime de perjúrio no direito brasileiro; de qualquer modo, é certo que a mentira do réu pode-lhe trazer sérios prejuízos, porque ele perde credibilidade;
e) o direito de não praticar qualquer comportamento ativo que lhe comprometa(ou que lhe prejudique. Exemplo: direito de não participar da reconstituição do crime, direito de não ceder material gráfico para exame grafotécnico (STF, Ilmar Galvão, Informativo STF 122, pág. 1) etc;
f) o direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo humano(exame de sangue, exame de urina, bafômetro etc)”.
Trago a lição de Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 9ª edição, São Paulo, editora Revista dos Tribunais, pág. 45), quando, ao estudar o princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), afirmou que é ele uma decorrência natural da conjugação dos princípios constitucionais da presunção da inocência (artigo 5º, LVII) e ampla defesa (artigo 5º, LXIII).
Como disse o Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do HC 80949, elevou a Constituição o nemo tenetur se detegere à alçada de garantia fundamental, na linha da construção da jurisprudência americana, a partir dos famosos casos Escobedo vs. Illinois (378 U.S. 478 (1964) e Miranda vs Arizona (384 U.S. 436 (1969)).
Tudo isso é dito na medida em que se tem que o Estado é mais forte na persecução penal, possuindo agentes e instrumentos aptos a buscar e descobrir provas contra o agente da infração penal, prescindindo, pois, de sua colaboração.
Todas essas razões me levam a admitir a inconstitucionalidade material da norma insculpida no artigo 305 do Código de Trânsito.
Lembro, ao final, a teor do artigo 97, caput, da Constituição, que, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, podendo os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais declarar a inconstitucionalidade do dispositivo enfocado.
