~~CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA E DOS SEEGREDOS E AINDA CRIMES CIBERNÉTICOS
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
I – O SIGILO DA CORRESPONDÊNCIA
A inviolabilidade da correspondência está inscrita entre os direitos e garantias individuais.
A matéria, tal é sua importância, está presente nas Constituições do Brasil, tal como se lê da Constituição de 1824(artigo 179, n. 27), Constituição de 1891(artigo 72, § 18), Constituição de 1934(artigo 113, n.8), Constituição de 1937(artigo 122, n.6), Constituição de 1946(artigo 141, § 6º), Constituição de 1967(artigo 150, §9º), Emenda Constitucional n. 1/69(artigo 153, §9º) e, por fim, a Constituição de 1988(artigo 5º, inciso XII).
Outras Constituições, no mundo moderno, tratam a matéria, como se tem da Constituição da Alemanha(artigos 10, 13, 44), Espanha(artigo 18), Itália(artigos 14 e 15) e ainda, dentre outras, Portugal(artigo 34), no caminho antagônico aos Estados autoritários que, sistematicamente, desrespeitam o direito ao sigilo da correspondência.
Para alguns, atentaria contra o sigilo da correspondência seja o que rompe o seu invólucro, quer o que se vale de processo de interceptação, revelando aquilo que teve conhecimento em função do mister relacionado com as comunicações.
A ninguém, pois, é lícito romper o sigilo da correspondência. Tudo se passa como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe. Atentaria contra o sigilo da correspondência todo aquele que viola, quer rompendo o seu invólucro, quer se valendo do processo de interceptação ou ainda revelando que teve conhecimento em função de ofício que seja relacionado com as comunicações.
Sendo assim acentua a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso XII:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)”
A Constituição procurar encontrar forma de não tolher de maneira absoluta a utilização de meios que importem na violação da correspondência. Ela a permite diante dos seguintes requisitos:
a) É necessário que se esteja diante de uma comunicação telefônica. Para as demais formas comuns, a Constituição não abre ressalva;
b) É mister que haja uma ordem judicial;
c) Há uma reserva legislativa quanto a definição dos casos e das situações que ensejarão a quebra do sigilo, além de também à lei estar deferida a competência para ditar o modus operandi;
d) A Constituição traça os fins em vista dos quais a ruptura do segredo é consentida: investigação criminal e instrução processual.
Na matéria, julga-se salutar trazer à colação decisão do Supremo Tribunal Federal, no HC 91.867/PA, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 24 de abril de 2012, Segunda Turma, DJe 185, publicado em 20 de setembro de 2012, onde a Turma, por votação unânime, indeferiu o writ:
“HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada.”
Em outro julgamento, no HC 84.388/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 26 de outubro de 2004, DJ de 19 de maio de 2006, teve-se:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. "OPERAÇÃO ANACONDA". INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÕES DE NULIDADE QUANTO ÀS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPORTANTE INSTRUMENTO DE INVESTIGAÇÃO E APURAÇÃO DE ILÍCITOS. ART. 5º DA LEI 9.296/1996: PRAZO DE 15 DIAS PRORROGÁVEL UMA ÚNICA VEZ POR IGUAL PERÍODO. SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE CONDUZIRAM À DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÕES FUNDAMENTADAS E RAZOÁVEIS. A aparente limitação imposta pelo art. 5º da Lei 9.296/1996 não constitui óbice à viabilidade das múltiplas renovações das autorizações. DESVIO DE FINALIDADE NAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, O QUE TERIA IMPLICADO CONHECIMENTO NÃO-AUTORIZADO DE OUTRO CRIME. O objetivo das investigações era apurar o envolvimento de policiais federais e magistrados em crime contra a Administração. Não se pode falar, portanto, em conhecimento fortuito de fato em tese criminoso, estranho ao objeto das investigações. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL DE ALAGOAS PARA AUTORIZAR A REALIZAÇÃO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS QUE ENVOLVEM MAGISTRADOS PAULISTAS. As investigações foram iniciadas na Justiça Federal de Alagoas em razão das suspeitas de envolvimento de policiais federais em atividades criminosas. Diante da descoberta de possível envolvimento de magistrados paulistas, o procedimento investigatório foi imediatamente encaminhado ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde as investigações tiveram prosseguimento, com o aproveitamento das provas até então produzidas. ATIPICIDADE DE CONDUTAS, DADA A FALTA DE DESCRIÇÃO OBJETIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DOS TIPOS PENAIS. ART. 10 DA LEI 9.296/1996: REALIZAR INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, DE INFORMÁTICA OU TELEMÁTICA, OU QUEBRAR SEGREDO DE JUSTIÇA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU COM OBJETIVOS NÃO-AUTORIZADOS EM LEI. Inexistem, nos autos, elementos sólidos aptos a demonstrar a não-realização da interceptação de que o paciente teria participado. Habeas corpus indeferido nessa parte. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. DISCREPÂNCIA ACERCA DO LOCAL ONDE SE ENCONTRA DEPOSITADA DETERMINADA QUANTIA MONETÁRIA. A denúncia é inepta, pois não especificou o fato juridicamente relevante que teria resultado da suposta falsidade - art. 299 do Código Penal. Habeas corpus deferido nessa parte.”
Fala a Constituição em sigilo da correspondência, que é toda forma de cartas e postais, mesmo que incluam meros impressos. Estarão ainda incluídas as encomendas, ainda que não contenham qualquer comunicação escrita e ainda os dados, modalidade tecnológica que consiste na possibilidade de pessoas e empresas fazerem uso de satélites artificiais para a comunicação de dados.
Bem disse Celso Ribeiro Bastos(Comentários à Constituição do Brasil, volume II, São Paulo, Saraiva, 1989, pág. 73) que “ é preciso compreender-se que não se trata de um direito que só proíbe a violação ou a devassa, mas inclui também o dever em que se encontram os terceiros que estejam no seu domínio de divulgá-lo.”
Importante a lição de José Celso de Mello Filho(Constituição Federal anotada, 2ª edição, São Paulo, Saraiva, 1986, pág. 441):
“ Remetente e destinatário são os sujeitos da relação jurídica que se aperfeiçoa pela entrega da carta missiva. O remetente tem o poder de disposição sobre a carta enquanto esta não for entregue a seu destinatário. Este, por sua vez, torna-se proprietário da carta desde o momento em que a recebe. Como regra geral, as cartas missivas não podem ser publicadas sem permissão dos seus autores, mas podem ser juntas como documentos em autos judiciais. Em consequência, o destinatário tem o direito de exibir, em juízo, para a sua defesa, de seus interesses, o conteúdo da correspondência epistolar recebida. Terceiros, que possuam licitamente a carta, também podem usá-la como prova em juízo, desde que autorizados pelo destinatário. Se a carta for confidencial, imponha-se a dupla autorização do destinatário e do remetente. De outro lado, cartas particulares interceptadas ou obtidas por meio criminosos não serão admitidas em juízo(CPP, artigo 233).”
Ninguém pode ser acusado com base em prova ilícita, onde se observa a ilegítima interceptação de comunicação telefônica.
Sirvo-me dos conceitos apresentados por Paulo Ivan da Silva Santos(As provas obtidas com violação da intimidade e sua utilização no processo penal):
“Ocorre interceptação telefônica estrito senso quando a violação ao sigilo da comunicação é realizada por terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos comunicadores; ao passo que ocorrerá escuta telefônica se a violação for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores; por sua vez, a gravação telefônica é realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Assim, nos dois primeiros tipos de violação há três protagonistas; enquanto no último existem apenas dois.
Por outro lado, interceptação, escuta e gravação ambiental têm praticamente os mesmos conceitos já expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa não telefônica (conversa pessoal). Desse modo, interceptação ambiental é a realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores; escuta ambiental realiza-se quando a captação da conversa não telefônica é feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e, por último, a gravação ambiental ocorre quando a captação da conversa telefônica é efetuada por um dos comunicadores.”
E conclui Paulo Ivan da Silva Santos:
“Segundo essa posição doutrinária, estão fora de suas abrangências (da Lei citada e do dispositivo constitucional mencionado) as gravações telefônicas e as interceptações, escutas e gravações ambientais, que estão protegidas pelo dispositivo que genericamente garante a privacidade: o art. 5º, X, da Constituição Federal.
O fato de a intimidade ser protegida pelo inciso X ou XII do art. 5º da Constituição é relevante, na medida que insignes autores brasileiros, tendo em mira a ressalva da parte final do inciso XII, dão a este dispositivo uma interpretação literal a contrario sensu, admitindo a interceptação apenas das comunicações telefônicas e apenas nos casos previstos na Lei 9.296/96, enxergando o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados como direito absoluto, inviolável e insuscetível de interceptação, sendo, por via de conseqüência, ilícita toda e qualquer prova obtida com violação do sigilo de correspondência, de comunicações telegráficas e de dados (art. 5º, LVI). Assim, mesmo a interceptação telefônica somente será válida nos casos previstos e segundo as prescrições da Lei 9.296/96.
Quando em pauta está o direito previsto no inciso X do art. 5º da Constituição, não é observada na mesma medida a posição peremptória e intransigente de rejeição de toda e qualquer prova obtida com violação do direito à intimidade. Admitindo-se, neste caso, mais facilmente a aplicação do princípio da proporcionalidade, de modo a aproveitar, no processo, provas ilícitas.
O Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e outros tribunais têm seguido a posição de Vicente Greco Filho, segundo a qual o art. 5º, XII, da Constituição somente disciplina a interceptação estrito senso, estando a escuta e a gravação telefônica no âmbito da proteção conferida pelo art. 5º, X, da Constituição.
Adotando esta última posição, temos de concluir que o art. 5º, XII, da CF e a Lei 9.296/96 disciplinam apenas a interceptação telefônica estrito senso, ao passo que o art. 5º, X, da CF rege a escuta e a gravação telefônica, assim como a interceptação, escuta e gravação ambiental.
Mesmo estabelecendo regime jurídico diverso conforme a classificação do tipo de captação, os tribunais lamentavelmente têm, com freqüência, confundido gravação com escuta. Tal confusão só não tem maiores conseqüências por que essas modalidades de captação têm recebido o mesmo tratamento jurídico. Lamentavelmente, também tem o egrégio STF reduzido ao mesmo conceito e, em conseqüência, ao mesmo tratamento jurídico a escuta e a gravação telefônica, assim como a escuta e a gravação ambiental.
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“Na Ação Penal nº 307-DF(14), com maioria de 5 a 3, o STF considerou inadmissível a gravação, feita pelo ex-Deputado Sebastião Curió, de duas conversas telefônicas de que tomou parte, tendo como interlocutores o Senador Bernardo Cabral e Paulo César Farias. Nessa decisão, votaram pela ilicitude da gravação os Ministros Ilmar Galvão, Moreira Alves, Celso de Mello, Sydney Sanches e Octavio Gallotti; por outro lado, votaram pela licitude os Ministros Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira.
De maneira perfunctória, essa questão já havia sido tratada em decisão anterior, no Inquérito nº 657-DF, onde o Supremo Tribunal Federal recebeu a denúncia na qual havia como prova gravação oculta de conversa pessoal entre servidor do Ministério do Trabalho e Previdência Social, que gravou a conversa, e o então titular da Pasta, Min. Rogério Magri. Nesta decisão, apenas quatro ministros pronunciaram-se sobre a prova, os outros limitaram-se a receber a denúncia, deixando apreciação da prova para depois. Dos que votaram sobre a licitude da prova, dois votaram pela legalidade (Carlos velloso e Francisco Rezek) e os outros dois (Marco Aurélio e Celso de Mello) pela ilegalidade da prova. Acertadamente, segundo pensamos, o Relator do inquérito 657-DF, Min. Carlos Velloso, afirmou: "Não há, ao que penso, ilicitude em alguém gravar uma conversa que mantém com outrem, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa. A alegação talvez pudesse encontrar ressonância no campo ético, não no âmbito do direito."
Na matéria, é contundente a lição de Ada Pellegrini Grinover( Novas tendências do direito processual, pág. 60), quando disse:
“ É cediço, na doutrina constitucional moderna, que as liberdades públicas não podem ser entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do principio da convivência das liberdades pelo que não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e a liberdade alheia.”
Observe-se o que já decidiu o STF:
Tem-se que a inviolabilidade do sigilo existe em face de terceiros e não dos titulares do direito à intimidade, de modo que não é ilícita a gravação em conversa telefônica por uma das partes, sem o conhecimento da outra, quando há justa causa. Mas não constitui justa causa, para tornar licita a gravação, a mera comunicação ao Judiciário de crime de ação penal pública(STF, RTJ 162/03).
É, aliás, licita a gravação de conversa por parte de um dos interlocutores, quando ele estiver sendo vítima de crime, porque neste caso há exclusão de ilicitude, de modo que tal prova pode ser aceita nos tribunais para punir o autor do ilícito(STF, RTJ 167/206, 168/1022).
Para o caso há incidência do principio da proporcionalidade de modo que devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, preferindo o interesse ou direito mais importante, de modo a dar-se, no plano concreto, a solução mais justa.
O Superior Tribunal de Justiça tem admitido o emprego da prova ilícita pro societate. No julgamento do HC 3.982 – RJ admitiu como válida, para embasar a acusação, prova ilícita obtida(interceptação telefônica autorizada antes da edição da Lei nº 9.296). Essa mesma decisão foi objeto de reafirmação no HC 4.138-RJ e no HC 6.129-RJ(RSTJ 990/364).
Aplica-se o principio da proporcionalidade, de modo que a proibitiva presente no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, não pode ser tida como absoluta, devendo ceder quando em confronto com o direito à ampla defesa. Essa regra cede quando a sociedade está combatendo atos perpetrados por organizações criminosas(STJ, RSTJ 82/321).
II – CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA
As Ordenações Filipinas(Livro V, título, 8) puniam a abertura de cartas do rei, da rainha e de outras pessoas, variando a pena conforme a condição do ofendido, sendo, nos casos mais graves, a morte.
O Código Penal Imperial, na linha da Constituição de 1824, ditava que se considerava prevaricação a subtração, supressão ou abertura de cartas por funcionários públicos, depois de lançadas ao correio caso agissem por afeição, ódio ou contemplação, ou para promover interesse pessoal(artigo 129, § 6º). Considerava-se, outrossim, crime contra as segurança das pessoas, tirar maliciosamente cartas alheias do correio, sem autorização do destinatário(artigo 215), ou da mão ou poder do portador particular(artigo 216). A pena era duplicada se havia revelação do conteúdo da correspondência.
Entre os crimes contra a inviolabilidade dos segredos, previa o Código Penal de 1890 a abertura maliciosa e o apossamento de carta ou telegrama alheio, ainda que não estivesse fechada, bem como a ação de tirá-la de repartição pública ou o poder do portador particular, para conhecer-lhe o conteúdo(artigo 189). A pena era aumentada de um terço se havia revelação do conteúdo. Outros dispositivos incriminavam a suspensão de correspondência epistolar ou telegráfica(artigo 190) e a publicação lesiva da correspondência, pelo destinatário, sem autorização do remetente(artigo 191).
Tem-se o artigo 151 do CP:
“Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Sonegação ou destruição de correspondência
§ 1º - Na mesma pena incorre:
I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;
Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica
II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas;
III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;
IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal.
§ 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.
§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:
Pena - detenção, de um a três anos.
§ 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º.”
A Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978, dispondo sobre os serviços postais, incluiu uma série de crimes que vão desde a falsificação de selo, fórmula de franqueamento ou vale postal, até a violação de correspondência e do privilégio postal, revogando o artigo 151, caput, e seu parágrafo único do código Penal, introduzindo o crime de violação de segredo profissional relativo à correspondência, revogando ainda em parte o disposto no artigo 293, incisos I e II e 303 do CP.
O crime de violação de correspondência, com a redação dada pelo artigo 40 da Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978, passou a ter a seguinte redação; “ Devassar indevidamente o conteúdo da correspondência fechada dirigida à outrem.”
Observa-se que o caput do artigo 151 do CP foi tacitamente revogado e substituído pelo artigo 40 da Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978.
Os crimes contra a inviolabilidade da correspondência estão entre os crimes contra a liberdade individual, atendendo a que a segurança na expressão do pensamento está relacionada à liberdade do indivíduo, de maneira que não pode existir liberdade de pensamento onde se suprime ou se ameace a liberdade epistolar.
Estamos diante de crimes formais que se consumam independentemente de qualquer resultado, não exigindo a superveniência do dano.
Qualquer pessoa pode praticar tal crime. Se for praticado com abuso de função, em serviço postal, ou telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, haverá a incidência da agravante especial prevista no artigo 43 da Lei nº 6.538 e no artigo 151, § 3º, do Código Penal, excluindo-se o remetente e o destinatário, a não ser que ocorra, quanto a este último, o crime previsto no artigo 153 do CP.
Por sua vez, são sujeitos passivos do crime o remetente e o destinatário da correspondência. Já se dizia no artigo 11 da Lei nº 6.538 que “os objetos postais pertencem ao remetente até a sua entrega a quem de direito. Quando a entrega não tenha sido possível em virtude de erro ou insuficiência de endereço, o objeto permanecerá à disposição do destinatário, na forma prevista nos regulamentos.”
A ação criminosa consiste em devassar indevidamente conteúdo da correspondência fechada, dirigida à outrem. Correspondência, bem disse Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, parte especial, artigos 121 a 212, Rio de Janeiro, Forense, 7ª edição, 1983, pág. 230), é qualquer comunicação entre pessoas distantes, feita através de meio capaz de transmitir o pensamento. Sendo assim o remetente e o destinatário devem ser pessoas determinadas. Mas não se exclui a tutela penal em relação à correspondência anônima desde que a destinatário seja determinado.
Os artigos 10 e 11 da Lei 6.538 possuem a seguinte redação:
“Art. 10 - Não constitui violação de sigilo da correspondência postal a abertura de carta:
I - endereçada a homônimo, no mesmo endereço;
II - que apresente indícios de conter objeto sujeito a pagamento de tributos;
III - que apresente indícios de conter valor não declarado, objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos;
IV - que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituição.
Parágrafo único - Nos casos dos incisos II e III a abertura será feita obrigatoriamente na presença do remetente ou do destinatário.
Art. 11 - Os objetos postais pertencem ao remetente até a sua entrega a quem de direito.
§ 1° - Quando a entrega não tenha sido possível em virtude de erro ou insuficiência de endereço, o objeto permanecerá à disposição do destinatário, na forma definida em regulamento.
§ 2º - Quando nem a entrega, nem a restituição tenham sido possíveis, o objeto será inutilizado, conforme disposto em regulamento.
§ 3º - Os impressos sem registro, cuja entrega não tenha sido possível, serão inutilizados, na forma prevista em regulamento.´
Sendo assim a lei exige que se trate de correspondência fechada ao contrário do que se pode interpretar na linha do Código Penal de 1890. A correspondência fechada será, em regra, a carta, cartão ou bilhete contidos em invólucro ou envelope.
O que será devassar? Será tomar conhecimento do conteúdo da correspondência. Será indispensável que o agente leia a comunicação feita, pois é este o último meio de devassá-la, como ensinava Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume VI, pág. 231), na linha que expunha de Manzini. Isso porque a correspondência não é o envelope ou invólucro, mas a comunicação que este contém. Devassar não seria abrir o envelope para saber o que ele contém, mas tomar conhecimento do conteúdo da correspondência. Por sua vez, Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 231) ensinava que Carrara lecionava que o crime se consuma com a simples abertura da carta, que já constitui ofensa à liberdade individual, mas esse entendimento parece não se ajustar ao direito penal pátrio. Por sua vez, a mensagem cifrada ou a carta em língua estrangeira, que o agente não consegue traduzir são objetos inadequados para a tentativa que estaria configurada quando o agente abre o envelope e, por circunstâncias alheias á sua vontade, não chega a ler a correspondência. Para a modalidade de subtração ou destruição, a mensagem indecifrável pode ser objeto idôneo.
DIr-se-á que não se exige a abertura do envelope, podendo a correspondência, eventualmente, ser devassada, sem o rompimento do mesmo.
O momento consumativo do crime é aquele em que o agente toma conhecimento do conteúdo da correspondência, sendo a tentativa possível, pois se está diante de crime formal.
Por outro lado, não haverá crime se o devassamento não for indevido, se houver sido precedido consentimento do destinatário, ou se houver autorização legal para a leitura da correspondência(caso dos detentos, dos falidos, dos pais em relação aos menores, etc). Bem disse Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 232) que o casamento não confere a qualquer dos cônjuges o direito a violar a correspondência do outro.
É tipo aberto, uma vez que na redação do tipo há a inserção da expressão “indevidamente”.
Exige-se o dolo que pode ser eventual, envolvendo a consciência de que a correspondência não se destina ao agente.
É crime de menor potencial ofensivo, com pena de detenção até seis meses ou o pagamento não excedente a vinte dias-multa, passível, portanto, de aplicação do instituto da transação penal.
São outras modalidades do crime:
a) Apossamento da correspondência para sonegação ou destruição:
Prevê o artigo 40, § 1º, da Lei nº 6.538 a equiparação à violação de correspondência no fato de quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em parte. É o apossamento indevido de correspondência o momento consumativo deste ilícito, sendo irrelevante que a correspondência estivesse aberta ou fechada e que o agente tenha, ou não, tomado conhecimento de seu conteúdo.
O apossamento deve ser indevido, sem fundamento em lei ou regulamento administrativo, o que demonstra que estamos diante de mais um tipo aberto.
A ação consiste, como já revelado, em apossar-se, apoderar-se da correspondência indevidamente com o propósito de sonegá-la(ocultar ou desviar) ou de destruí-la(rasgar, queimar, inutilizar). O fim de agir constitui o elemento subjetivo do crime, dolo específico.
A pena imposta ao apossamento para sonegação ou destruição é a mesma prevista no artigo 40 da Lei 6.538.
b) Divulgação, transmissão, utilização abusiva ou impedimento de comunicação telegráfica, radiotelegráfica ou telefônica:
Aqui a ação incriminada consiste em divulgar(tornar público, transmitir a um número indeterminado de pessoas), transmitir a outrem, utilizar para qualquer fim ou impedir a correspondência por via telefônica ou telegráfica.
As mensagens protegidas são as transmitidas por telégrafo, telefone ou por meio de ondas hertezianas(rádio, televisão, etc) quando não dirigidas ao público, pouco importando se a violação se dá de forma abusiva ou fortuita. Assim comete o crime quem grava e divulga sem autorização a conversa travada entre outras pessoas por meio de um desses meios de comunicação(RT 535/326; 746/615).
Veja-se na matéria o que diz o artigo 10 da Lei 9.296/96:
“Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.”
c) Impedimento á comunicação ou a conversação telefônica entre outras pessoas.
Não se trata, no dispositivo, da interceptação do telegrama, reduzido à escrita, o que configuraria o crime de sonegação ou destruição de correspondência, e sim da comunicação efetuada por meio das ondas de rádio.
Qualquer pessoa pode cometê-lo. Contudo, o artigo 72 da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, com a redação dada pelo Decreto nº 239, de 28 de fevereiro de 1967, prevê que “ a autoridade que impedir ou embaraçar a liberdade de radiodifusão ou da televisão, fora dos casos autorizados em lei, incidirá, no que couber, na sanção do artigo 322 do Código Penal”. Por sua vez, são sujeitos passivos os remetentes e destinatários das mensagens.
Lembre-se, outrossim, que a Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, prevê expressamente a instalação nos estabelecimentos penitenciários, especialmente nos destinados ao regime disciplinado diferenciado, de bloqueadores para telefones celulares, rádios transmissores e outros meios de telecomunicação(artigo 4º).
O tipo penal, como os demais, exige o dolo, a vontade livre e consciente de impedir a comunicação, podendo ocorrer a tentativa.
d) Instalação ou utilização ilegal de estação ou aparelho radioelétrico:
Esta disposição, no regime do código penal vigente, está revogada pelo Código de Telecomunicações(Lei nº 4.711, de 27 de agosto de 1962), a teor do artigo 70, onde se dispõe que é crime a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto naquela Lei e nos regulamentos. Aliás, a Lei nº 4.117/62 contém em seu artigo 56 e parágrafo primeiro disposição semelhante ao artigo 151, § 1º, II, CP, que sanciona como crime a violação de telecomunicação. Todavia, como notam Celso Delmanto, Roberto Delmanto e outros(Código penal comentado, 6ª edição, 2002, pág. 328), em seu artigo 58(redação dada pelo Decreto-lei nº 236, de 28 de fevereiro de 1967), estabelece para as pessoas físicas, uma anormal pena alternativa(um a dois anos de detenção ou perda do cargo ou emprego), iniciando-se o processo com o afastamento imediato do acusado, em agressão ao devido processo legal, o que para alguns é crime próprio, alcançando agentes que desempenham funções de caráter público, ao contrário do que pensa J. Medeiros da Silva(Direito penal especial, 1981, pág. 84) para quem o artigo 151, § 1º, II, do CP, foi substituído pelo artigo 56 da Lei nº 4.117/62. No que concerne à violação de comunicação telefônica, abrangida por este artigo 56 e seu parágrafo primeiro, que se refere às comunicações em geral, tal dispositivo legal foi tacitamente revogado pela Lei nº 9.296, de 22 de julho de 1996, permanecendo, todavia, para violação de outras modalidades de comunicações. De toda sorte, cabe a proposta de suspensão condicional do processo(artigo 89 da Lei nº 9.099/95).
Por outro lado, prevê o parágrafo segundo do artigo 151 que as penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem e, por outro lado, no parágrafo terceiro, há previsão de pena de detenção de um a três anos, se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico.
A ação penal pública será procedida mediante representação, salvo nos casos do parágrafo primeiro, IV, e do parágrafo terceiro.
Vem a discussão com relação a competência para instruir e julgar tal crime.
A Terceira Seção do STJ (engloba a 5ª e 6ª Turmas) possui entendimento consolidado no sentido de que:
"o crime de roubo praticado contra carteiro da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no exercício de suas funções, atrai, de acordo com o art. 109, IV, da Constituição da República, a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento da ação penal" (CC 114.196/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 27/04/2011, DJe 06/05/2011).
A 2ª Turma do STF também possui a mesma conclusão:
Criminal. Crime de roubo. Subtração de bens em poder de carteiro, no exercício de suas funções. Servidor efetivo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Violência contra servidor do quadro de empresa pública federal. Lesão material direta e específica a serviço e a bem da União. Ação penal da competência da Justiça Federal. Revisão criminal julgada procedente. Processo anulado. Recurso extraordinário improvido. Inteligência do art. 157 do CP, cc. art. 109, IV, da CF. É da competência da Justiça Federal, o processo de ação penal por crime de roubo de objetos em poder de servidor efetivo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no exercício de suas funções de carteiro. (RE 473033, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe-232 Divulg 04-12-2008).
A Terceira Seção do STJ (engloba a 5ª e 6ª Turmas) possui entendimento consolidado no seguinte sentido:
"o crime de roubo praticado contra carteiro da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no exercício de suas funções, atrai, de acordo com o art. 109, IV, da Constituição da República, a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento da ação penal" (CC 114.196/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 27/04/2011, DJe 06/05/2011).
A 2ª Turma do STF também possui a mesma conclusão:
Criminal. Crime de roubo. Subtração de bens em poder de carteiro, no exercício de suas funções. Servidor efetivo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Violência contra servidor do quadro de empresa pública federal. Lesão material direta e específica a serviço e a bem da União. Ação penal da competência da Justiça Federal. Revisão criminal julgada procedente. Processo anulado. Recurso extraordinário improvido. Inteligência do art. 157 do CP, cc. art. 109, IV, da CF. É da competência da Justiça Federal, o processo de ação penal por crime de roubo de objetos em poder de servidor efetivo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no exercício de suas funções de carteiro. (RE 473033, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe-232 Divulg 04-12-2008).
No julgamento do CC 4.119/RS, Relator Ministro William Patterson, DJ 30 de outubro de 1995, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, em crime de violação de correspondência, havendo prejuízo restrito a particulares, inexistindo afronta aos valores elencados no artigo 109, IV, da Constituição Federal, compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar esses delitos.
III - CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL E CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DOS SEGREDOS
O crime de correspondência comercial está definido no artigo 152 do Código Penal, onde se lê:
“ Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência ou revelar a estranho o seu conteúdo. Pena de detenção de três meses a dois anos.”
É crime de menor potencial ofensivo, sob o qual cabe o benefício da transação penal previsto no artigo 76 da Lei dos Juizados Especiais.
Tutela-se a liberdade da correspondência comercial.
Trata-se de delito próprio, pois só pode ser cometido por sócio ou empregado do estabelecimento comercial. Como disse Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, volume II,25ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 191), inclui-se, tanto o sócio ou empregado do remetente como o do destinatário, sendo desnecessário, por outro lado, que o sujeito ativo pratique o fato no exercício de sua função específica(secretário, gerente, etc), exigindo a lei que tenha ele a qualidade de sócio ou empregado.
Sujeito passivo é a empresa comercial ou industrial, remetente ou destinatária da correspondência.
O objeto material é a correspondência comercial, que diz respeito à comunicação de mensagem referente às atividades relacionadas com o estabelecimento, pois se não for, o tipo envolverá a violação de correspondência comum.
Trata-se de mais um crime de ação múltima, que pode ser praticado quando o agente, abusando da qualidade de empregado ou sócio, desvia(dá destino diverso do normal), sonega(esconde ou oculta), subtrai(tira, furta) ou suprime(destrói ou elimina) a correspondência. Pune-se ainda a revelação(transmissão ou divulgação) do conteúdo da correspondência a estranho.
No entendimento de Nelson Hungria e Heleno Fragoso(Comentários ao código penal, volume VI, pág. 246), há de se configurar a possibilidade de dano moral ou econômico, pois na inexistência de dano efetivo ou potencial, estarão configurados os outros tipos narrados.
Exige-se para sua configuração, como elemento subjetivo do tipo, o dolo, devendo o agente estar ciente de que está abusando, ou seja, fazendo mal uso da qualidade de sócio ou de empregado.
É possível a tentativa, sendo que o crime se consuma com o desvio, sonegação, subtração ou supressão da correspondência ou com a revelação do conteúdo dela a estranho.
A ação penal é pública condicionada à representação da pessoa jurídica ofendida.
Pode ocorrer concurso formal ou material com os delitos de divulgação de segredo(artigo 153), violação de segredo profissiona(lartigo 154) e contra a propriedade imaterial(artigo 184 do Código Penal e Lei 9.279, de 14 de maio de 1996).
Passa-se a discussão com relação aos crimes contra a inviolabilidade dos segredos.
A legislação brasileira situou os crimes contra a inviolabilidade dos segredos entre as ofensas à liberdade individual. Isso porque a insegurança quanto à revelação de fatos que se tem interesse em ocultar, vem afetar a liberdade individual pela limitação que impõe à conduta humana. Por outro lado, há o interesse público em que a vida íntima de cada um não seja, de forma ilícita, divulgada, uma vez que tal revelação pode trazer perturbações à vida em sociedade.
Se a divulgação do segredo transcende a esfera de ofensa à liberdade individual, ter-se-ão outros crimes. Será o caso da violação do sigilo da proposta de concorrência(artigo 326 do CP), da violação do segredo de Estado, com notícias de fatos que, no interesse do Estado, devam permanecer secretas, será caso de aplicação da Lei de Segurança Nacional, do sigilo das operações financeiras(artigo 38 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964), por exemplo.
Na divulgação do segredo quem pratica o crime é destinatário ou detentor(seja legítimo ou ilegítimo) da correspondência e do documento. O remetente somente poderá figurar como agente em caso de participação, quando determinar, por exemplo, ao destinatário ou detentor a divulgação do segredo contido no documento ou correspondência.
A ação típica do crime de violação de segredo consiste em divulgar conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor. Divulgar é tornar público o que pressupõe, como bem ensinou Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 246), comunicação a um número indeterminado de pessoas. Assim, como bem disse Nelson Hungria(obra citada, VI, 245), “não basta a simples comunicação a uma só pessoa ou a um grupo restrito de pessoas”, é necessário que haja uma difusão extensiva(publicação pela imprensa, radiodifusão, afixação em local público) ou, pelo menos, exposição que torne possível o conhecimento de indeterminado número de pessoas”. Afasta-se o modelo penal brasileiro do italiano, onde se observa que consiste o crime em revelar, naquilo que se consuma com a simples comunicação a uma só pessoa.
O conteúdo da correspondência ou do documento deve constituir um segredo, que é um fato conhecido de um número limitado de pessoas e que pela atuação da vontade, fundada em interesse juridicamente reconhecido, não deve passar ao conhecimento de outros. À luz dos ensinamentos de Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 240) são três os elementos do segredo: conhecimento restrito do fato; vontade e interesse de que o fato permaneça sigiloso. Binding, I, 126, entendia ser bastante a vontade na manutenção do fato em segredo, teoria que a doutrina dominante combina com a do interesse, defendida por von Liszt.
O sujeito ativo será sempre o destinatário ou detentor da correspondência ou documento particular que contém o segredo. Não comete o crime a pessoa que recebe a informação ou vem a ter conhecimento do segredo pela divulgação feita pelo agente, mesmo sabendo de sua origem ilícita, a menos que haja concorrido para o crime.
O objeto material do crime de divulgação de segredo é o documento particular ou a correspondência confidencial. Lembre-se a lição de Nelson Hungria(Comentários ao código penal, volume VI, pág. 250), quando diz que documento é todo escrito de que resulte a prova de fato juridicamente relevante, tenha ou não caráter econômico. Estão fora da proteção legal, para o caso, os segredos obtidos por confidência oral e não necessária, quando pode incidir, se for caso, o crime de difamação.
Para o crime de divulgação do segredo é necessário o dolo, a vontade livre de divulgar o segredo, com a consciência de poder causar dano a outrem, podendo haver o tipo tentado, como revela Magalhães Noronha(Direito penal, volume II, pág. 202), quando traz o exemplo daquele que vai expor um comunicado em local acessível a várias pessoas, relatando um segredo, sendo impedido pela vítima ou por terceiro.
O artigo 2º da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, passa a incriminar a conduta de divulgação de informações sigilosas ou reservadas, com a redação dada ao artigo 153, § 1º - A: 1º-A - Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: (Acrescentado pela L-009.983-2000)
O crime de divulgação de segredo apura-se, em regra, mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Entretanto, diante do que dispõe o parágrafo segundo, tanto nas hipóteses do caput, como do parágrafo primeiro – A, havendo qualquer prejuízo para a Administração Pública, a ação será pública incondicionada.
Ocorrendo concurso com o crime de sonegação de correspondência, o delito-fim, que é a divulgação do segredo, absorverá o crime-´meio.
Por fim, fala-se no crime de violação de segredo profissional, que é previsto no artigo 154 do Código Penal: Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
É crime próprio, devendo ser sujeito ativo aquele que revela segredo que teve conhecimento em virtude de função, ministério, ofício ou profissão. Função é encargo derivado da lei; convenção é contrato ou decisão judicial, como se tem dos tutores, curadores, inventariantes, síndicos, diretores de escola, por exemplo. Ministério é uma atividade de origem religiosa, ou social, que é desempenhada por sacerdotes, pastores, freiras, assistentes sociais, voluntários. Ofício é atividade com fim lucrativo consistente na arte mecânica ou manual, como é o caso de costureiros, sapateiros, etc. Profissão é atividade intelectual, como é o caso da exercida por advogados, médicos, engenheiros, etc. Em todas essas situações, acentua-se a relação de confiança entre o titular do segredo e o agente. O advogado pode e deve recusar-se a comparecer e depor sobre fatos conhecidos no exercício profissional, cuja revelação possa produzir dano a outrem(RTJ 88/847; RT 523/438; 531/401). Por sua vez, o médico não está obrigado a revelar um segredo que exponha o cliente a procedimento criminal(artigo 66, II, LCP), não se desonerando do sigilo em caso de tratamento particular de pessoa envolvida em processo criminal não relacionado com a terapia(RT 479/326). Por sua vez, o consentimento do sujeito passivo torna o fato lícito.
Consuma-se o crime de revelação de segredo profissional quando o segredo é revelado a uma só pessoa, sendo a tentativa possível. A conduta típica é revelar e não divulgar. A ação típica consiste em revelar, total ou parcialmente, sem justa causa,segredo de que o agente teve conhecimento em razão de função, ministério, ofício ou profissão, não sendo necessário que o segredo preexista às relações entre o agente o interessado em sua conservação, ou que este tenha consciência de sua existência, como revela Heleno Cláudio Fragoso(obra citada, pág. 245). O fato sigiloso pode bem surgir no curso de uma consulta médica, de que o sujeito passivo(que pode ser qualquer pessoa, seja física ou jurídica) não seja inteirado. Acentue-se que revelar é menos que divulgar. É transmitir a qualquer pessoa(uma só basta) o segredo, consumando-se, assim, o crime. Sendo assim entende-se que a tentativa é juridicamente inconcebível, pois não se poderia admitir que da tentativa de revelar o segredo possa resultar a potencialidade do dano para o interessado.O dano pode ser material, moral, público ou privado, pessoal ou familiar.
A vitima do crime é quem tem interesse em preservar o segredo.
O tipo é doloso e é necessário que o agente tenha conhecimento do segredo em razão de sua atividade e o conhecimento do segredo. Assim poderá haver tal crime nos casos de confissão(sacerdotes), da consulta(médico, advogado, etc). Entende-se que não comete o crime o médico que surpreende a sua cliente em colóquio amoroso com o amante. Não importa o meio pelo qual foi obtido o conhecimento. De toda sorte, afasta-se o nosso sistema penal do germânico que exemplifica as pessoas obrigadas penalmente ao sigilo(médicos, dentistas, farmacêuticos, enfermeiros, advogados, peritos, etc).
Na linha da doutrina alemã, com Schönke – Schröder, § 300, IV, não é necessário que o agente ainda pertença à profissão ou ofício, no momento em que revela o segredo, pois basta que ele lhe tenha sido transmitido como um profissional.
Podem ainda cometer o crime os auxiliares ou ajudantes das pessoas obrigadas ao sigilo profissional, desde que venham a ter conhecimento do segredo em razão de sua atividade.
Se o crime for praticado por quem ocupe cargo ou desempenho função relativamente ao serviço postal ou telegráfico, o crime será o previsto no artigo 41 da Lei nº 6.538.
Deve a ação ter sido praticada sem justa causa. Dá-se a exclusão da antijuridicidade desde que a ação seja praticada no exercício do direito ou de faculdade legal. Sendo assim o simples dever moral não basta. Já a justa causa é a que decorre da lei. Como exemplo tem-se moléstias de comunicação obrigatória, onde se constitui crime o fato de se omitir a comunicação das mesmas(artigo 269 CP).
O testemunho em juízo é vedado ao conhecedor do segredo, salvo se desobrigado pela parte interessada(artigo 207 CPP). Distingue-se o direito brasileiro do direito alemão onde a proteção se protege relativamente o segredo profissional.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou a matéria, em caso em que um Diretor do Hospital das Clínicas, em São Paulo, se recusava a atender ordem do juiz criminal sob pena de desobediência., no sentido de prestar informações sobre o atendimento de pessoa acusada de ter praticado aborto. À época dos fatos, o Código de Ética Médica outorgava ao médico uma faculdade(não um dever jurídico) de revelar o segredo sempre que: se trate de fato delituoso com consequências graves para terceiros.
A ação penal é pública condicionada à representação do ofendido(artigo 154, parágrafo único).
Por sua vez, o sigilo bancário é disciplinado pela lei de Reforma Bancária(Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964), no artigo 38. Mas não existe sigilo bancário para o Banco Central, que, à luz do artigo 4º da Lei nº 4.728, no exercício de suas funções, poderá examinar os livros, os documentos das Instituições Financeiras, sociedades, empresas e pessoas referidas no artigo 2º daquele diploma normativo, as quais serão obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos solicitados pelo Banco Central. Se isso não bastasse, as instituições financeiras poderão estar obrigadas a prestar informações ao Poder Judiciário e ao Poder Legislativo, inclusive às Comissões Parlamentares de Inquérito(artigo 38, § § 1º, 2º e 3º da Lei nº 4.595).
Quanto ao sigilo fiscal, dir-se-á que todas as pessoas que tomarem parte nos serviços da Secretaria da Receita Federal são obrigadas a guardar rigorosamente sigilo sobre a situação patrimonial e de renda dos contribuintes. É expressamente proibido revelar ou utilizar, para qualquer fim, o conhecimento que os servidores adquirem quanto aos segredos dos negócios ou da profissão dos contribuintes. É proibido ás pessoas que tomarem parte nos serviços da Receita Federal revelar, transmitir a qualquer pessoa os segredos sobre as atividades dos contribuintes como tais.
Por fim, há indicação ao crime de violação da intimidade, que é previsto no artigo 161 do Código Penal de 1969. Ali se dizia: “ Violar, mediante processo técnico, o direito à intimidade da vida privada ou o direito ao resguardo das palavras ou discursos que não forem pronunciados publicamente”. O anteprojeto Hungria punia a captação indevida da conversa privada, mediante processo técnico.
No Brasil, há interessante publicação de Paulo José da Costa Jr., de 1969, “Tutela Penal da Intimidade”, que, na segunda publicação, passou a ter o título “ O direito de estar só”.
Intimidade é vida privada ou a vida íntima, que não se confunde com a honra ou com outros direitos absolutos da personalidade, consistindo no direito de ser deixado em paz, como disse Basileu Ribeiro Filho, “ O juiz e o respeito do direito à vida privada”, Revista da OAB, Seção do Rio de Janeiro, n. 1, setembro/ dezembro de 1975.
O tipo em discussão seria misto alternativo, sendo que a conduta típica se configuraria violando através do processo técnico:
a) O direito à intimidade da vida privada; ou
b) O direito ao resguardo das palavras ou discursos que não forem pronunciados publicamente.
Não se exigiria a superveniência de dano ou qualquer outro resultado, mas a ação teria de ser praticada necessariamente mediante processo técnico. Assim não haveria crime no simples fato de espiar ou espionar, sem o emprego de qualquer aparelhagem. Processo técnico é o emprego de qualquer instrumento que permita ver, registrar ou captar imagens e sons. Assim se viola a vida privada, fixando-se indebitamente cenas da vida íntima da pessoa. Não seria necessário que a pessoa fosse encontrada em situação de particular intimidade, como seria o caso de encontrar-se despida ou banhando-se. Sem dúvida, as elaborações doutrinárias feitas durante o período da ditadura militar permanecem presentes durante o Estado Democrático de Direito, por que vive o País, com a Constituição de 1988, em que se presencia, no dia a dia, o investigado ser colocado a nu, de forma implacável, nas manchetes mediáticas, onde a imprensa entusiasta traz detalhes da intimidade dessas pessoas. Dir-se-á que a liberdade de imprensa, inserida no rol dos direitos fundamentais, na Constituição de 1988, não é absoluta e faz parte do direito mais amplo de informação. Mas não há liberdade para cometer abusos, como a invasão da privacidade, onde se tem um direito que compreende a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Por certo, no que toca à intimidade e à vida privada, é necessário coibir abusos com a definição de tipos penais próprios em lei, obedecido o principio da reserva do Parlamento.
Ora, se intimidade é a qualidade do que é intimo, significando o interior do ser humano, o direito de estar só, de não ser perturbado em sua vida particular, tem-se ainda uma tutela da privacidade, onde se proíbe a investigação e a divulgação de atos particulares, como escuta telefônica, invasões fotográficas ou cinematográficas, fora dos limites legais.
A forma do crime seria dolosa.
Especificamente com relação a Lei nº 12.850, de 2012, que prevê o tipo penal atinente a organização criminosa, tem-se os seguintes crimes de destaque ocorridos na investigação ou na obtenção da prova. Observem-se, principalmente, os artigos 18 e 20.
“Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 20. Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei.”
IV – CRIMES CIBERNÉTICOS
A Presidente Dilma Roussef informou que o acesso à internet banda larga no país quase dobrou desde o início do ano passado, totalizando mais de setenta e dois milhões de ligações. Segundo ela, cerca de sete milhões de famílias que não tinham acesso à internet em casa passaram a contar com os serviços por meio do Plano Nacional de Banda Larga.
Ainda, de acordo com o relato da Presidente da República, 95% das escolas públicas de ensino fundamental no Brasil já contam com conexão de internet banda larga, atingindo um total de trinta e dois milhões de estudantes e um milhão e meio de professores.
O Governo do Brasil ainda apresentou previsão de que a Rede Nacional de Educação e Pesquisa permita a inclusão de setecentos e trinta e cinco campi brasileiros até 2014, nas universidades, hospitais universitários e escolas técnicas.
Em Portugal, mais de dois terços das famílias têm acesso a computador em casa e 62% possuem internet por banda larga, segundo um inquérito que foi divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística.
De acordo com as conclusões do citado procedimento que abordou a utilização das Tecnologias da Informação e da Comunicação pelas famílias, 64% utilizam computador, 62,3% acedem à Internet e 15% efetuam encomendas ¨on line¨. Isso mesmo diante de uma série crise econômica que assola aquele País, há alguns anos.
Sendo assim há uma tendência crescente e exponencial no Brasil e em outros países no acesso das famílias à internet.
Natural, com isso, a preocupação com relação ao crescimento dos chamados crimes cibernéticos que surgem com o vertiginoso uso das redes de computadores.
Costuma-se definir um crime cibernético como um tipo de atividade ilegal que usa a interne, uma rede pública ou privada ou um sistema de computador doméstico.
Já é preocupante o volume de crimes de intimidação, fraudes de telemarketing e internet, acesso ilegal a cartões de crédito e identidades.
Recentemente, tem-se a sanção do chamado Marco da Internet, onde se defendem, dentre outros, os princípios da neutralidade e privacidade de dados. Assim é dito que o armazenamento de dados não afeta a liberdade individual porque é vedado às empresas e aos governos a violação da privacidade de dados, seja no que se refere às pessoas, seja às empresas ou ao governo. Aguarda-se um decreto presidencial regulamentando a lei.
No Brasil está em tramitação o Projeto do Código Penal que, para efeitos penais, define, no artigo 208:
I – Sistema informático: qualquer dispositivo ou o conjunto de dispositivos, interligados ou associados, em que um ou mais de um entre eles desenvolve, em execução de um programa, o tratamento automatizado de dados informáticos, bem como a rede que suporta a comunicação entre eles e o conjunto de dados informáticos armazenados, tratados, recuperados ou transmitidos por aquele ou aqueles dispositivos, tendo em vista o seu funcionamento, utilização, proteção e manutenção. Sendo assim estarão inseridos no conjunto de dispositivos os computadores pessoais, notebooks, tablets, telefones móveis.
Ii – dados informáticos: qualquer representação de fatos, informações ou conceitos sob forma suscetível de processamento num sistema informático, incluindo programas aptos a fazerem um sistema informático a executar uma função. Esses dados podem ser números, letras ou símbolos(também chamados de caracteres), imagens registros, informações de usuários ou coisas, etc.
III – provedor de serviços: qualquer entidade, pública ou privada, que faculte aos utilizadores de seus serviços a capacidade de comunicações por meio de seu sistema informático, bem como qualquer outra entidade que trate ou armazene dados informáticos em nome desse serviço de comunicação ou de seus utentes. Aqui se fala sobre os provedores de serviços de internet, que são empresas que fornecem o acesso à internet – bem como àqueles sites que prestam serviços de gerenciamento(armazenamento, envio e recebimento) de correio eletrônico( e-mails), sítios ou sites, que chamamos de hospedagem de páginas.
IV – dados de tráfego; dados informáticos relacionados com uma comunicação efetuada por meio de um sistema informático, gerados por este sistema como elemento de uma cadeia de comunicação, indicando a origem da comunicação, o destino, o tráfego, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo de serviço subjacente.
A partir desses conceitos, e à vista do princípio da legalidade, tem-se os seguintes ilícitos:
Art. 209: Acesso indevido, que vem a ser acessar indevidamente ou sem autorização, por qualquer meio, sistema informático protegido, expondo os dados informáticos a risco de divulgação ou de utilização indevida. O crime, que é de perigo, sujeita o sujeito ativo a penas de seis meses a um ano ou multa, permitindo a utilização do benefício da transação penal, conceituado como crime de menor potencial ofensivo. Por sua vez, na mesma pena incorre quem, sem autorização ou indevidamente produz, mantém, vende,obtém, importa, ou por qualquer outra forma distribui códigos de acesso, dados informáticos ou programas, destinados a produzir a ação descrita no caput do artigo(§ 1º). Se houver prejuízo econômico, aplica-se uma causa de aumento de pena de um sexto a dois terços, se do acesso resulta prejuízo. O parágrafo terceiro apresenta qualificadora do tipo, com pena de um a dois anos, ainda um crime de menor potencial ofensivo, sujeito a transação penal e ainda, se houver denúncia, a benefício de suspensão condicional do processo, se do acesso resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais e industriais, informações sigilosas definidas em lei(aqui a lei penal é em branco, sujeita a regulamentação por uma norma jurídica) ou o controle remoto não utilizado no dispositivo acessado, com pena de prisão, de um a dois anos, também sujeita a oferta de benefício de transação penal. Ainda na hipótese do acesso indevido qualificado, há aumento da pena, de um a dois terços, se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos, se o fato não constituir crime mais grave. Finalmente, se o crime é cometido contra a Administração Pública Direta ou Indireta, em qualquer dos Poderes da União, Estado, Distrito Federal ou Município, ou contra empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos, há incidência de qualificadora(§ quinto), com previsão de prisão de dois a quatro anos.
Em qualquer caso do artigo 209 do Anteprojeto, a ação penal somente se procederá mediante representação, salvo nas hipóteses do parágrafo primeiro e quinto.
Art. 210: sabotagem informática, que vem a ser interferir de qualquer forma, indevidamente ou sem autorização, na funcionalidade de sistema informático ou de comunicação de dados informáticos, causando-lhe entrave, impedimento, interrupção ou perturbação grave, ainda que parcial. Trata-se de crime de perigo, onde se impõe prisão de um a dois anos, sendo mais uma hipótese de crime de menor potencial ofensivo, podendo haver a proposta de transação penal ou ainda, se oferecida a denúncia, de benefício de suspensão condicional do processo. Na mesma pena incorre que, sem autorização ou indevidamente, produz, mantém, vende, obtém, importa ou por qualquer outra forma distribui códigos de acesso, dados informáticos ou programas, destinados a produzir a ação descrita no caput(§ 1º). Por sua vez, se o crime é cometido contra a Administração Pública Direta ou Indireta, qualquer um dos Poderes da União, Estado, Distrito Federal ou Município, ou contra empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos, a pena é de prisão de dois anos a quatro anos.
Ao final, por conta do artigo 211 do Anteprojeto, há previsão de que tais crimes se procedem mediante queixa,(ação penal privada) exceto se a vítima for a Administração Pública Direta ou Indireta, de qualquer um dos Poderes da União, Estado, Distrito Federal ou Município, ou conta empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos, quando será pública incondicionada.
Observe-se que em qualquer desses dispositivos previstos, se for o caso, poderão ser aplicadas penas restritivas de direito, a teor do artigo 61, I, do Anteprojeto, quando: aplicada pena de prisão não superior a quatro anos.
As penas restritivas de direito são: prestação de serviço à comunidade; interdição temporária de direitos; prestação pecuniária; limitação de fim de semana.
