INFANTICÍDIO
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
Capitula o artigo 123 do Código Penal o crime de infanticídio, assim enunciando:
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
O Código Penal de 1830 reduzia de forma sensível a pena para o infanticídio, mesmo praticado por estranhos e sem motivo de honra(3 a 12 anos de prisão). Matar criança para o Código Imperial era crime menos grave do que matar adulto. Se fosse cometido pela própria mãe para ocultar desonra própria, a pena era de 1 a 3 anos de prisão(artigo 197 a 198).
No Código de 1890 via-se a seguinte definição:
Matar recém-nascido, isto é infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando à vítima os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir a sua morte.
O parágrafo único cominava pena mais branda, pois "se o crime for perpetrado pela mãe, para ocultar a desonra própria", o chamado infanticídio honoris causa. O Código Penal de 1940 adotou critério diverso, ao estabelecer em seu artigo 123: "Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto".
É crime contra a vida que deve ser julgado pelo Tribunal do Júri em procedimento especial.
O Código Penal de 1940 despreza as razoes que fundamentaram no passado a atenuação da pena para o infanticídio, o motivo da honra, atendo-se ao estado puerperal.
Diversa era a linha do anteprojeto Hungria, onde se dizia:
Matar para ocultar sua desonra ou sob influência de perturbação fisiopsíquica provocada pelo estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo após o parto.
O Código Penal de 1969 adotou o critério psicológico, o motivo de honra.
Sujeito ativo do crime é a mulher grávida, em relação ao próprio filho. Sujeito passivo é o ser humano durante o parto ou o recém-nascido. Fala-se com relação ao feto. Em relação a ele, durante o parto, não se exige vida extrauterina autônoma, mas tão-somente, a existência de vida biológica, que se comprova em geral pela circulação sanguínea. Assim a prova de que o feto estava vivo, ao iniciar-se o parto, faz-se pela existência, no mesmo, da bossa serossanguínea, que é resultado da diferença de pressão dentro e fora do útero.
Por sua vez, como lecionou Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, Parte Especial, 7º edição, pág. 75), a prova da vida extrauterina autônoma, que já não oferece relevância, pois não é exigida para que o crime se configure, faz-se pelas docimásias. São operações periciais que objetivam comprovar a anterior existência de respiração, circulação ou nutrição gastrointestinal.
A ação do crime consiste em causar a morte do próprio filho durante o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal.
O que é estado puerperal?
Às vezes, após o parto, como ensina a doutrina, podem acontecer as chamadas psicoses puerperais. Apresentam-se nas mulheres já predispostas por certa anormalidade e, agora, agravada pelo puerpério.
Hipóteses podem ocorrer: a) o puerpério nenhuma alteração produz na mulher: b) acarreta-lhe perturbações que são a causa do exício do filho; c) provoca-lhe doença mental; d) produz-lhe causas de semi-imputabilidade. Na primeira hipótese, haverá homicídio; na segunda, infanticídio; na terceira, a infanticida é isenta de pena; na última terá acentuada a sua imputabilidade.
O estado puerperal é um estado fisiológico normal, e sua conceituação, segundo autores, é o estado em que se acha a parturiente durante a gestação, o parto e algum tempo após este. Para outros somente se considera o estado puerperal o período que se segue ao parto, ou ainda, o que se inicia com o parto e termina com a involução clinica do útero ou a menstruação. São um conjunto de sintomas fisiológicos, que se inicia com o parto e permanece algum tempo após o mesmo.
Adota-se assim o critério fisiólogo, entendendo essencial a perturbação psíquica que o puerpério pode acarretar na parturiente. Mas o estado puerperal existe sempre, mas nem sempre pode acarretar perturbações emocionais na mulher, que a possam levar à morte do próprio filho.
O crime é material e se consuma com a morte do feto ou do recém-nascido. Admite-se a tentativa.
Exige-se o dolo como elemento subjetivo do tipo.
É o infanticídio um homicídio privilegiado porque a ação de matar o próprio filho é praticada pela mãe sob influência do estado puerperal. Surge a pergunta com relação a participação de terceiros. Nelson Hungria opina pelo homicídio. Disse ele que se trata de um crime personalíssimo; que a condição do estado puerperal é incomunicável. No entanto, por coautor do infanticídio se pronunciam Soler, Maggiore, Manzini, Olavo Oliveira.
Na matéria, disse E. Magalhães Noronha(Direito Penal, volume II, 12ª edição, pág. 57) para quem “não há dúvida alguma de que o estado puerperal é circunstãncia(isto é, estado, condição, particularidade) pessoal e que, sendo elementar do delito, comunica-se, aos co-partícipes. Só mediante texto expresso, tal regra poderia ser derrogada. Acresce que a opinião contrária quebra a unidade do direito e entra em flagrante choque com a teoria monista ou unitária, abraçada pelo Código, em matéria de co-delinquência.” Disse Magalhães Noronha que a não comunicação ao corrréu só seria compreensível se o infanticídio fosse mero caso de atenuação do homicídio e não um tipo inteiramente a parte, completamente autônomo em nossa lei.
Para Nelson Hungria(Comentários ao Código Penal, volume V, artigo 123), fundado no direito suíço, o concurso de agentes no crime de infanticídio é inadmissível. O privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes.
No entanto, a doutrina admite a hipótese de concurso de agentes, como por exemplo, o pai que ajudou a matar a criança,
