Atividades passiveis de terceirização – Sumula 331 TST / PL 4330/2014
O inciso III do Enunciado 331 do TST pronunciado em 2011, trouxe grande inovação à terceirização de mão de obra comparados à normas anteriores, o inciso III expressa a legalidade da terceirização para atividades meio da empresa tomadora de serviços,
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
O entendimento que se dá por atividade-meio é aquela prestação de serviço cuja atividade do trabalhador terceirizado não coincida com os fins principais do tomador, é uma atividade secundária não essencial à execução do seu objeto central, se caracterizando com isso como uma atividade de apoio ou complementar. Como exemplo de atividade-meio podemos citar os serviços de limpeza, jardinagem, segurança e afins.
Após aprovação do PL 4330/2014: fica aprovada legalmente a terceirização para qualquer tipo de atividade, inclusive a atividade-fim, mudando totalmente o conceito e o objetivo da criação da terceirização, que visava a prestação de serviços por empresas especializadas a fim de auxiliar o tomador de serviço a realizar a sua atividade principal com a máxima eficiência. Visto isso, poderá uma instituição bancária substituir seus caixas, agentes de compensação e gerentes que constituem cargos de atividade-fim, por trabalhadores terceirizados.
Responsabilidade secundária e solidária
Sumula 331 inciso IV, TST, trata da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviço caso haja inadimplemento da empresa prestadora de serviços, garantindo com isso todos os direitos e garantias conquistados pelo trabalhador, há portanto, a responsabilidade da empresa tomadora dos serviços que fica vulnerável à condenação judicial ao pagamento das verbas trabalhistas e previdenciárias após constatação do esgotamento de qualquer possibilidade de cobrança do prestador de serviço.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Com a aprovação da PL 4330/2014, a empresa tomadora dos serviços terá a obrigação da fiscalização dos pagamentos das verbas salariais e previdenciárias assim como o FGTS e demais encargos, a empresa tomadora de serviços se quiser ocupar a posição de “responsabilidade secundária” terá que provar sua efetiva fiscalização referente aos pagamentos aqui citados. Caso não consiga fazer prova desta fiscalização terá “responsabilidade solidária”, sendo assim o trabalhador terceirizado poderá cobrar as verbas trabalhistas e previdenciárias de qualquer uma das empresas.
Vínculo empregatício
A terceirização será lícita se respeitado os requisitos da ausência de subordinação jurídica direta e pessoalidade do trabalhador com o tomador do serviço, este vinculo deve ser mantido com a prestadora de serviços e não com a contratante, caso seja provada a subordinação jurídica ou a pessoalidade com a contratante, fica caracterizado o vínculo empregatício.
O PL 4330/2014 não faz menção à regulamentação neste sentido.
Filiação sindical
Os empregados terceirizados são filiados ao Sindicato correspondente ao da categoria da empresa prestadora de serviços. Nos casos em que fica comprovado a irregularidade da terceirização, o empregado fará jus aos mesmos direitos dos empregados da empresa tomadora de serviços.
Como a aprovação do PL 4330/2014, os empregados terceirizados serão representados pelo Sindicato da categoria da empresa prestadora de serviços.
Capital Social da empresa prestadora de serviços
A Sumula 331 TST não traz regulamentação sobre o assunto.
Com a aprovação do PL 4330/2014 haverá exigência da comprovação consolidada em contrato social de capital mínimo correspondente ao número de empregados, assim disserta o Art. 3° inciso III do PL 4330/2014:
Art. 3º São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I – prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);
II – registro na Junta Comercial;
III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados: capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados: capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinqüenta empregados: capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinqüenta e até cem empregados: capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados: capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais).
§ 1º Convenção ou acordo coletivo de trabalho podem exigir a imobilização do capital social em até cinqüenta por cento dos valores previstos no inciso III deste artigo.
§ 2º O valor do capital social de que trata o inciso III deste artigo será reajustado:
I – no mês de publicação desta lei, pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), verificada de novembro de 2014, inclusive, ao mês imediatamente anterior ao do início de vigência desta lei;
II – anualmente, a partir do ano subseqüente ao do reajuste mencionado no inciso anterior, no mês correspondente ao da publicação desta lei, pela variação acumulada do INPC nos doze meses imediatamente anteriores.
Uma outra observação importante a ser feita, é o fato de que negociação coletiva poderá exigir a imobilização do capital social em até 50% por cento, tal previsão esta descrita no parágrafo 1° do PL 4330/2014:
§ 1º Convenção ou acordo coletivo de trabalho podem exigir a imobilização do capital social em até cinqüenta por cento dos valores previstos no inciso III deste artigo.
A troca da empresa prestadora de serviços
Não há qualquer tipo de previsão quanto à troca da empresa prestadora de serviços por outra, empresas privadas trocam, por exemplo a empresa prestadora de serviço de segurança por outra que venha a lhe apresentar um contrato mais vantajoso ou pelo simples descontentamento com os serviços prestados, nos órgão públicos e aproveitando o mesmo exemplo, troca empresa prestadora de serviço de segurança pelo fato do termino do contrato e a obrigação de uma nova licitação, e a troca será feita caso a atual prestadora perca a licitação.
Com a aprovação do PL 4330/2014 fica regulamentada a possibilidade de troca da empresa prestadora de serviços com a admissão dos empregados da antiga contratada e garantia dos salários e direitos do contrato anterior.
Quanto ao fornecimento de refeição, transporte e serviço médico
Não há qualquer tipo de regulamentação a estes benefícios, e quando se trata deste assunto, o fornecimento destes benefícios por parte do tomador, o judiciário, em alguns casos, considera como indicativo de existência de fraude na contratação de terceirizados, gerando com isso o vínculo.
Com a aprovação do PL 4330/2014 fica regulamentada a possibilidade (não a obrigatoriedade) do fornecimento de refeição, transporte e atendimento ambulatorial aos terceirizados.
Qualificação dos sócios da empresa prestadora de serviços
Não há qualquer tipo de impedimento, além das normas previstas nos ordenamentos jurídicos que tratam do assunto aos sócios de empresas prestadoras de serviço.
Com a aprovação do PL 4330/2014 O sócio da empresa prestadora de serviços não poderá ser sócio, administrador ou ter mantido vínculo empregatício nos últimos dois anos com a empresa tomadora.
Tributas gerados pela prestadora
Não há nenhum tipo de regulamentação além da Sumula 331 inciso IV, TST , que trata da responsabilidade subsidiária
Com a aprovação do PL 4330/2014: A empresa tomadora de serviços deverá fazer o recolhimento antecipado dos tributos devidos pela empresa prestadora.
Quarteirização
Não há nenhuma regra prevista porém, com a aprovação do PL 4330/2014 caso a empresa prestadora dos serviços subcontratar outra empresa para a execução do serviço, será solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada.
Administração pública
A terceirização irregular pela Administração pública não gera vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e os órgãos da Administração Pública direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), indireta (autarquias ou empresas públicas) ou fundações, recaindo sobre ela apenas a responsabilidade subsidiária pela contratação.
Com a aprovação do PL 4330/2014 não há alteração.
