O presente estudo trata das nuances das normas relativas aos portadores de deficiência e a utilização do princípio da razoabilidade no momento da sua aplicação.

1 INTRODUÇÃO

O tema relacionado com os portadores de deficiência é fonte de ampla discussão e debates. Ao longo do tempo, pessoas portadoras de deficiências passaram de uma invisibilidade por parte da sociedade para uma visibilidade por parte do Estado, que busca através de políticas afirmativas incluir essas pessoas no meio social.

A Organização das Nações Unidas ao promulgar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, dispôs em seu preâmbulo ser “[...] essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão.” (ONU, 1948). Nessa época, os portadores de deficiência ainda se encontravam numa situação de invisibilidade para a sociedade o que os fez exigir atitudes dos governos com intuito de integrá-los a uma sociedade que não se enxergava nos desiguais.

Com a evolução das sociedades que passaram por profundas mudanças no seu contexto histórico e social, surgiu o paradigma da integração, no qual, com a conscientização e promulgação de normas protecionistas, os portadores de deficiência se viram numa situação de igualdade em relação às outras pessoas, situação esta que é um princípio fundamental garantido na Constituição Federal de 1988.

A Constituição de 1988 que é o marco do Estado Democrático de Direito, trouxe uma gama de direitos individuais, civis e políticos que colocam todos os cidadãos em igualdade. Dessa forma, para promover uma igualdade substancial, surgiu a lei de cotas trazida pelo art. 93 da Lei 8.213/91 em que as empresas, devido à globalização, devem cumprir seu papel social, não sendo apenas produtores, mas antes de tudo compreendendo que devem se adequar às mudanças do Estado de Direito como forma de se promover uma competição justa.

Ocorre que, hoje, apesar das normas existentes, a inserção dos PDD no mercado de trabalho não se dá de forma eficaz, a legislação brasileira trouxe a possibilidade de inserção desses trabalhadores, mas transferiu o ônus apenas para as empresas privadas. Elas que se veem obrigadas, apesar do Estado não cumprir o seu papel específico, na qualificação e reabilitação desses profissionais.

Este é o ponto principal da pesquisa, a existência da lei protetiva, mas que reserva apenas às empresas a responsabilidade com a obrigatoriedade na contratação de portadores de deficiência.

 No capítulo primeiro, faz-se uma breve análise sobre a contratação de portadores de deficiência sob o prisma legislativo, desde o posicionamento adotado pela ONU até a as leis regulamentadoras Brasileiras. No capítulo segundo, instaura-se a problemática da pesquisa aqui apresentada, qual seja, a dificuldade e a realidade encontrada pelas empresas no cumprimento do que está disposto em lei. Mostra-se que o ônus para essa inclusão deveria ser repartido de forma igualitária entre o Estado, detentor dos recursos para qualificar e reabilitar os portadores de deficiência, e as empresas, que não possuem apenas um caráter lucrativo, mas um caráter de responsabilidade e desenvolvimento de uma sociedade mais justa.

Por fim, tem-se o terceiro e último capítulo desta monografia, que traz a possível solução para que haja a igual repartição da responsabilidade na inserção desses profissionais. A razoabilidade é um princípio do ordenamento jurídico, e deve ser invocada, quando no momento de aplicação de uma norma haja conflitos de interesses. Conforme mais adiante se mostrará, a razoabilidade é um princípio comumente adotado pelos julgadores, para afastar a total responsabilidade e a penalidade das empresas que, apesar de se esforçarem, não conseguem cumprir a contratação no percentual previsto no art. 93 da Lei 8.213/91.

A abordagem aqui trazida não observa apenas o previsto em lei, nem isoladamente a situação do portador de deficiência, mas também analisa a real situação encontrada pelas empresas, que em diversas situações se veem obrigadas a arcar com multas elevadas por não terem em seu grupo de funcionários a cota estabelecida em lei para os PDDs, em razão da ausência desses profissionais no mercado de trabalho.

Por trazer outro enfoque acerca da inclusão de Portadores de Deficiência no Mercado de Trabalho, não há ainda farta gama de doutrinadores que caminham nesse sentido, sendo mais recorrentes as decisões pelos tribunais que utilizam da razoabilidade no momento de aplicação da norma.

 

2 PORTADORES DE DEFICIÊNCIA E SUA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

 

2.1 A concepção de deficiência

 

A concepção de deficiência ao longo do tempo passou por variados conceitos desde o conceito bíblico ao trazido pelas Constituições atuais. As Constituições Brasileiras, com seus respectivos períodos históricos, trouxeram em si várias denominações: desvalido, defeituoso (Constituição de 1934), excepcional (Constituição de 1967 e Emenda nº 1 de 1969), deficiente (Emenda nº12 de 1978), e hoje, nossa Carta Magna traz as expressões Portador de deficiência e Pessoas Portadoras de Deficiência.

Na conceituação desse instituto procura-se ter o máximo de cuidado, pois se deve buscar uma forma de inclusão na sociedade e não uma forma de estigmatizar as diferenças, os colocando em evidência para um tratamento diferenciado por parte das pessoas e por parte do Estado. Essas expressões descontraídas, utilizadas informalmente e nas antigas Constituições carregam em si, uma gama de preconceitos, que vai contra a política de igualdade prevista logo no art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil. Tais expressões estigmatizam os Portadores de Deficiência e refletem o pensamento e a opinião das pessoas que as utilizam.

Ao tratá-los como aleijados, defeituosos, cria-se um estigma de que são “[...] pessoas sem qualquer valor, socialmente inúteis e dispensáveis do cotidiano social e produtivo”.(GUGEL, 2006, p. 25).

Erving Goffman (2004) foi um dos grandes estudiosos que tratou acerca das pessoas estigmatizadas, que por possuírem diferenças os outros não conseguiam se enxergar como iguais. Ele em seu livro Estigma (GOFFMAN, 2004, p. 5) disse que “a sociedade estabelece os meios de categorizar as pessoas e o total de atributos considerados como comuns e naturais para os membros de cada uma dessas categorias[...]”.

Desta forma, ele trabalha sobre a estigmatização dos portadores de deficiência, e afirma:

Tais indivíduos ouviram tudo sobre normais e estigmatizados muito antes de serem obrigados a considerar a si próprios como deficientes. É provável que tenham um problema todo especial em identificar-se e uma grande facilidade para se autocensurarem. (GOFFMAN, 2004, p. 32).

Não apenas as outras pessoas os viam como diferentes, mas os próprios portadores de deficiência tinham consciência da situação a que estavam submetidos. A sociedade criou um estigma para os portadores de deficiência que os fez acreditar em tudo que pregavam e principalmente que pertenciam a categoria de pessoas dadas como inferiores.

José Pastore, também foi um dos autores que definiu o sentimento de repulsa em relação às qualificações pejorativas:

“É isso que acontece quando as pessoas se referem ao paralítico, ao cego, ao surdo etc. Elas destacam, em primeiro lugar, o atributo – e não o ser humano. Com base nisso, passam a imputar ao portador daquela limitação um conjunto de imperfeições que ele não tem. É assim que se forma o estigma. Quem tem estigma é tratado, pelos preconceituosos, como um ser não inteiramente humano. O estigma se agrava quando, por exemplo, se juntam numa só pessoa o fato de ser deficiente, mulher e negra. Neste caso, fala-se em ‘opressão simultânea’. É a sociedade que transforma muitas pessoas eficientes em deficientes” (PASTORE, 2001, p. 22 - 23).

Com o passar do tempo esses conceitos se alteraram, primeiramente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, depois com a Declaração dos Deficientes Mentais proclamada pelas Nações Unidas, no contexto pós 2º guerra, com a Declaração dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência, com a Classificação Internacional de Impedimentos, Deficiências e Incapacidades e com a Convenção 159 da Organização Mundial do Trabalho.

Neste contexto histórico, no qual, políticas externas buscavam a proteção e inclusão dos portadores de deficiência no mercado de trabalho, foi promulgada a Constituição Federal de 1988 em que foi introduzido o termo Portador de Deficiência e Pessoas Portadoras de Deficiência.  A caracterização e conceituação de deficiência, porém, só veio com o decreto 3.298/99, que regulamentou a lei n. 7.853/89, que dispôs sobre a Política Nacional para integração da pessoa portadora de deficiência. Veja-se o seu conteúdo:

Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I - deficiência - toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica,fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

II - deficiência permanente - aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e

III - incapacidade - uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida. (BRASIL, 1999).

No artigo 4º do mesmo decreto regulamentador são trazidos os diversos tipos de deficiência.

Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

II - deficiência auditiva - perda parcial ou total das possibilidades auditivas sonoras, variando de graus e níveis na forma seguinte:

a) de 25 a 40 decibéis (db) - surdez leve;

b) de 41 a 55 db - surdez moderada;

c) de 56 a 70 db - surdez acentuada;

d) de 71 a 90 db - surdez severa;

e) acima de 91 db - surdez profunda; e

f) anacusia;

III - deficiência visual - acuidade visual igual ou menor que 20/200 no melhor olho, após a melhor correção, ou campo visual inferior a 20º (tabela de Snellen), ou ocorrência  simultânea de ambas as situações;

IV - deficiência mental - funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:

a) comunicação;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

d) utilização da comunidade;

e) saúde e segurança;

f) habilidades acadêmicas;

g) lazer; e

h) trabalho;

V - deficiência múltipla - associação de duas ou mais deficiências. (BRASIL, 1999).

Luiz Alberto David Araújo, no livro Proteção Constitucional do Portador de Deficiência trouxe suas considerações acerca do conceito de “portador de deficiência”

O indivíduo portador de deficiência quer por falta, quer por excesso sensorial ou motor, deve apresentar dificuldades para seu relacionamento social. O que define a pessoa com deficiência não é falta de um membro, nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a pessoa com deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade, O grau de dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade, de estar incluído socialmente. O grau de dificuldade para a inclusão social é que definirá quem é ou não pessoa com deficiência. (ARAÚJO, 2011, p. 20).

Já para Nahmias Melo (2004) os portadores de deficiência são pessoas com certos níveis de limitação, física, mental ou sensorial, associados ou não, que demandam ações compensatórias por parte dos próprios portadores, do Estado e da sociedade, capazes de reduzir ou eliminar tais limitações, viabilizando a integração social dos mesmos.

A Constituição de 1988, marco da nossa democracia, contemplou em seu bojo o princípio da igualdade, que pressupõe o tratamento de forma especial a fim de promover a real igualdade a pessoas que se encontram em situações distintas. Ela utilizou o conceito portador de deficiência para afastar qualquer conceituação estigmatizada ou pejorativa que carregue em si uma forte carga preconceituosa herdada ao longo do tempo.

O termo portador de deficiência foi trazido pela Constituição, mas somente em normas infraconstitucionais, baseados em conceitos da Organização Mundial do Trabalho e Organização das Nações Unidas, é que foram delimitadas suas características, devendo o médico examinador, no momento em que der o seu parecer, indicá-lo como pertencente a uma das categorias acima citadas.

2.2 Organizações, tratados e normas internacionais

Para uma visão mais ampliativa sobre o objeto do presente trabalho, é necessário analisar os organismos e normas internacionais que trataram sobre o sobre o tema em questão. Antes de ganhar contornos no Brasil, normas internacionais foram editadas pela Organização das Nações Unidas e Organização Internacional do Trabalho para garantir um amplo acesso e democratização dessas pessoas no meio social.

No contexto pós-segunda Guerra Mundial foi criado em 24 de outubro de 1945 a Organização das Nações Unidas, com o intuito de manter a[...] harmonia entre as nações em suas ações voltadas para alcançar seus objetivos na conformidade do que se estabeleceu em sua carta.”(LEAL, 2008, p. 68).

Em 10.12.1948 foi promulgada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que previa que “[...]todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, à condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”.(ONU, 1948).

A Declaração Universal dos Direitos Humanos proclama que todos devem trabalhar em busca da paz, justiça, igualdade e liberdade. Foi ela a base de tantos outros ordenamentos jurídicos que mais tarde se assentaria os direitos dos portadores de deficiência, com especial fulcro, na igualdade de condições e livre escolha de modos de vida.

Em seu artigo 2º fica evidente a proibição de todos os tipos de discriminações ou distinção entre pessoas “em razão de sexo, cor ou de raça, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação”. (ONU, 1948).  Mais a frente, no art. 22 da DUDH, trata-se especificamente das relações de trabalho, ressaltando mais uma vez que a todo o ser humano é garantido o livre acesso ao trabalho, à condições justas e remuneração pelo trabalho realizado.

1. Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à protecção contra o desemprego. 2. Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual. 3. Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por todos os outros meios de protecção social. 4. Toda a pessoa tem o direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em sindicatos para defesa dos seus interesses. (ONU, 1948)

É evidente que a DUDH da ONU foi o principal instrumento para promoção da igualdade, liberdade, cooperação e fraternidade. Após a sua promulgação com os alicerces básicos de uma sociedade justa, normas específicas aos portadores de deficiências foram editadas. A igualdade passou a ser o pilar de toda sociedade moderna, importando na abrangência de programas que incluem a população minoritária, tanto no mercado de trabalho quanto em demais seguimentos da sociedade:

“O princípio da igualdade, sem dúvida, é o esteio de todas as garantias e prerrogativas de que goza a PPD. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução francesa (art. 1º) - repetida, posteriormente, pela Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. I e VI) - o estabelece como pilar das sociedades modernas. Todas as Constituições contemporâneas, por isso, tem feito dele princípio fundamental e indissociável da construção de uma sociedade justa e solidária”. (DIAS, 2000)

                                                                      

Em 1971, foi proclamada pela Assembleia geral da ONU, a Declaração de Direitos do Deficiente Mental, contribuindo para que se altere a situação de exclusão a que essas pessoas estavam submetidas. Aqui, mais uma vez se assenta essa declaração no princípio da igualdade e o da não discriminação. Acerca dessa declaração, Carla Reita Faria Leal em sua tese de doutorado asseverou:

[..] embora traga um conteúdo de cunho mais programático, foi de capital importância para lançar as bases sobre as quais deveriam ser construídos os sistemas de proteção nacional aos deficientes mentais, sempre apontando para a observância dos direitos fundamentais, dentre eles, o da igualdade. (LEAL, 2008, p. 72).

Esta nova declaração da ONU trouxe especificamente a necessidade de inserir essas pessoas no mercado de trabalho. Evidenciou-se a responsabilidade do Estado para capacitar os trabalhadores a fim de fornecer um modo de vida digno, com a possibilidade, apesar de limitações, de manterem o seu próprio sustento.

Em 9 de setembro de 1975, a ONU proclamou a Declaração dos Direitos das Pessoas Deficientes com o  fim de promover níveis de vida mais elevados, trabalho permanente para todos, condições de progresso, desenvolvimento econômico e social. Foi introduzido o termo pessoa portadora de deficiência e sua conceituação, como o indivíduo que devido a seus déficits físicos ou mentais, não está em pleno gozo de satisfazer, de forma total ou parcial, suas necessidades vitais e sociais.

Destaca-se mais uma vez, o princípio da igualdade, um dos pilares dessa nova sociedade inclusiva. Ressaltou-se o dever do Estado na reabilitação, na capacitação profissional e na inserção dessas pessoas no meio social. Fala-se também que os Estados Membros no momento de elaboração do seu plano econômico e social, devem levar em consideração as necessidades especiais de cada pessoa.

Em 1981 a ONU proclamou este ano como sendo o Ano Internacional das Pessoas Deficientes, em 1982 foi aprovado o Programa de Ação Mundial Para as Pessoas com Deficiência, e posteriormente, neste mesmo ano, a ONU adotou como a Década das Nações Unidas para as Pessoas com Deficiência que teve como seus objetivos primordiais a reabilitação e a realização de objetivos de igualdade e participação de forma plena na sociedade pelas pessoas portadoras de deficiência. Para Carla Reita Faria Leal, esse programa inovou :

Ao reconhecer que a incapacidade decorre da relação existente entre as pessoas com deficiência e seu meio, e não pela deficiência em si, identificando-se a existência de barreiras culturais, físicas e sociais como causa que impede ou dificulta o acesso dessas pessoas às oportunidades existentes em diversos campos da sociedade. (Leal, 2008, p.76)

No âmbito da Organização Internacional do Trabalho, foi aprovada a Convenção 159 em 20.06.1983 aprovada pelo Decreto Legislativo n. 51, de 25.08.1889 e promulgada pelo Decreto n. 129, de 22.05.1991, que trata da política de readaptação profissional e emprego de pessoas portadoras de deficiência.

No ano de 1993 nascem as Normas sobre a Equiparação de Oportunidades Para Pessoas Portadoras de Deficiência (Resolução ONU 48/96), que tem como propósito introduzir normas gerais elaboradas com base na Década das Nações Unidas Para Pessoas com Deficiências. Elas têm implícito um firme compromisso moral e político por parte dos Estados, no sentido de adaptar medidas destinadas a garantir a igualdade de oportunidades para as pessoas com deficiências. Indicam importantes princípios de responsabilidade, ação e cooperação.

Essas e outras importantes declarações como a de Salamanca de 1994, a Carta para o Terceiro Milênio da Reabilitação Internacional de 9 de setembro de 1999, a Declaração de Washington de 25 de setembro de 1999, a Declaração de Montreal de 5 de junho de 2001, a Declaração de Madri de 23 de março de 2002, a Declaração de Sapporo de 18 de outubro de 2002 e a Declaração de Caracas de 18 de outubro de 2002, contribuíram para formar uma sociedade que tem como alicerce o principio da igualdade, livre de preconceitos, e que trabalha para construção de um ambiente em que todos consigam ser vistos e refletidos no próximo.

2.3 Da Constituição Federal às normas infraconstitucionais

A Constituição da República Federativa do Brasil foi promulgada em 1988, sob influência das mudanças, citadas anteriormente, que aconteciam no mundo. A Organização das Nações Unidas já trazia para a sociedade contemporânea a ideia de direitos sociais, de igualdade, liberdade e uma sociedade livre de preconceitos. A Constituição trouxe uma gama de direitos fundamentais previsto no seu art. 5º, que nos dizeres de José Alfredo de Oliveira Baracho (2001), são direitos emblemáticos, porque falta a eles uma efetivação plena.

Os Direitos Humanos previstos na Constituição passaram de uma definição política insuficiente para uma agregação de novos elementos, quais sejam os direitos sociais. Para Baracho os “[...] novos conteúdos são os direitos sociais: direito à saúde, previdência social, educação, segurança. Não era mais a concepção formal de liberdade, propriedade e vida, mas uma nova concepção de vida.” (BARACHO, 2001)

Entre os direitos humanos fundamentais, encontra-se o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, norteador do ordenamento jurídico Brasileiro e da aplicação das demais normas. Está previsto logo no art. 1º, III da CF/88 como fundamento do Estado Democrático de Direito. Sobre a dignidade da pessoa humana Romita discorreu:

É a necessidade de respeito à dignidade da pessoa que está na raiz do paradigma ético básico a ser observado por todo e qualquer ordenamento jurídico. Este paradigma reduz o terreno das discrepâncias entre as diferentes concepções de justiça do nosso tempo. A consagração, a garantia, a promoção e o respeito efetivo dos direitos fundamentais constituem o mínimo ético que deve ser acatado por toda a sociedade e todo o direito que desejem apresentar-se como uma sociedade e um direito justos.” (proteção internacional do direito do trabalho). (ROMITA, 2005, p. 140)

A dignidade da pessoa humana compreende o agir mínimo que deve ser adotado pelo Estado, no exercício de seus poderes e de seus deveres, em relação aos cidadãos que participam ativamente da construção das esferas políticas, sociais e jurídicas do país. Os direitos fundamentais contemplados na Constituição estão intimamente ligados à dignidade humana, pois asseguram à sociedade as condições mínimas de existência que estejam em consonância com as necessidades de cada um. Quando um direito fundamental é descumprido fere-se também a dignidade humana, cerne do ordenamento jurídico. Salert sobre isso discorreu:

“[...] como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoção da dignidade especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, sendo portanto dependente (a dignidade) da ordem comunitária, já que é de se perquirir até que ponto é possível ao indivíduo realizar, ele próprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais básicas ou se necessita, para tanto, o concurso do Estado o/e da comunidade (este seria, portanto, o elemento mutável da dignidade). ( SALERT, 2006, p. 47)

É devido a esse princípio que há um cuidado maior para inserção dos portadores de deficiência no meio social. Antes, as denominações pejorativas iam contra essa premissa e colocavam as pessoas em situações de inferioridade em relação às outras, houve a constitucionalização dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. A sociedade brasileira hoje é baseada na democracia participativa, que é capaz de integrar todos os cidadãos com a satisfação de suas necessidades básicas e essenciais ao direito.

No art. 5º, caput, também se verifica outro princípio atinente aos portadores de deficiência, a igualdade. Este principio fundamenta ações estatais para integração dos portadores de deficiência. Ele pode ser analisado segundo dois aspectos: o formal e o substância/material. Interessa aqui a conceituação de igualdade material dada por Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva ( 2001, p.36), no qual  “assegura o tratamento uniforme de todos os homens, resultando em igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens de vida”.

É nesse sentido, de igualdade material que se justifica a atuação do Estado para proteger os interesses dos portadores de deficiência através da Lei de Cotas, garantindo a sua maior participação no mercado de trabalho e uma efetiva integração social. Cala Reita Faria Leal trouxe esse conceito para a sociedade atual, na qual, o Estado tem o papel de garantir a igualdade de oportunidade a todos os cidadãos:

Assim, justifica-se plenamente que o Estado lance mão de tratamento diferenciado para promover a verdadeira igualdade entre as pessoas com deficiência, isso quando estas estiverem em situação de desvantagem, em relação às pessoas sem deficiências. Nessa hipótese, diferencia-se para se obter a igualdade, evoluindo-se de um conceito jurídico passivo, situação em que apenas são listadas as práticas discriminatórias vedadas, como um conceito jurídico positivo, quando são implementadas as práticas promotoras da igualdade. ( Leal, 2008, p. 62)

Outro principio intimamente ligado com as pessoas portadoras de deficiência é o previsto no art. 3º, IV, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (BRASIL, 1988). Neste sentido, Amauri Mascaro Nascimento conceitua o que se configura discriminação, no âmbito do Direito do Trabalho:

Discriminação é qualquer tratamento com distinção, exclusão ou preferência embasada em motivo de raça, cor, sexo, opinião política, ascendência, nacional ou origem social que tenha por fim anular ou alterar a igualdade de oportunidades no emprego (Convenção n. 111/48 da OIT). Quando há justificações como as exigências necessárias pra determinado emprego ou como medida especial de proteção ao trabalhador, distinguir, excluir ou preferir não é discriminação. (Nascimento, 2003. p 908)

Este  princípio dito acima é da não-discriminação que fundamenta também a proteção especial que é dispensada à essas pessoas. O art. 7º, mais especificamente consagra o princípio nas relações de trabalho, veja-se:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. (BRASIL, 1988, p. 28)

Além desses direitos humanos fundamentais citados, há ainda normas na CF/1988, que tratam mais especificamente acerca da matéria. Abaixo são listadas essas normas específicas sobre o tema, dispondo principalmente sobre a competência para legislar e sobre a competência na prestação dos serviços de assistência social, com enfoque na responsabilidade Estatal.

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por

objetivos: IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial oumental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. § 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. (BRASIL, 1988)

A Constituição Federal trouxe as diretrizes, os princípios que fundamentam as ações para incluir os portadores de deficiência no mercado de trabalho, mas foi somente com a legislação infraconstitucional que se estabeleceu os limites para essa inclusão, com políticas afirmativas capazes de promover uma sociedade mais justa e igualitária.

Após a promulgação da CF/88, demonstrando a sua preocupação com o tema abordado de forma ampla pela mesma, o legislador ordinário editou a Lei. 7.853 de 24.10.1989, que dispôs sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, instituiu a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplinou a atuação do Ministério Público, definiu crimes, e deu outras providências.

Em seu art. 1º, § 1º estabeleceu que na aplicação e interpretação desta Lei, serão considerados os “[...]valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição ou justificados pelos princípios gerais de direito”. (BRASIL, 1989)

Tal lei foi tida como um avanço na legislação brasileira, que somente após a constituição de 1988 teve normas específicas sobre o tema. Constituiu um marco histórico na luta pela igualdade de oportunidades, regida pelos valores de isonomia e justiça social.

Nessa lei foi dado tratamento especial aos portadores de deficiência, não apenas no trabalho, mas no campo da saúde, da educação, dos recursos humanos e nas áreas de edificações. Trouxe ainda a criminalização de diversos tipos de discriminação com os portadores de deficiência. Ficou claro também, que para a inclusão dessas pessoas é necessário um esforço conjunto por parte da sociedade, dos empregadores e do próprio Estado na elaboração de políticas públicas. Criou-se o CORDE, Cordenadoria Nacional para a Pessoa Portadora de Deficiência, com intuito de coordenar as ações governamentais e o cumprimento das medidas contidas no art. 12 da citada Lei.

Maria Aparecida Gurgel ao comentar sobre o tema asseverou:

“A reserva legal de postos de trabalho é uma ação afirmativa que visa atingir a igualdade de oportunidades, oferecendo meios institucionais diferenciados para o acesso das pessoas portadoras de deficiência a bens e serviços e, portanto, a viabilizar-lhes o gozo e exercício de direitos fundamentais, sobretudo no que concerne ao direito de ser tratada como igual. É o que dispõe a Lei 7.853/89 ao estabelecer a política nacional para as pessoas portadoras de deficiência.” (GUGEL, 2001)

O Decreto 3.298/99 é regulamentador da Lei 7.853/89 e foi por meio dele que o princípio da igualdade e não discriminação foram efetivamente aplicados no Brasil. Este decreto dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de eficiência, consolidando as normas de proteção. Para Maria Aparecida Gugel (2001) a edição do Decreto n.º 3.298/99, em 20.12.99, é fato histórico de grande relevância, eis que revela mudança institucional da condição da pessoa portadora de deficiência no Brasil.

 Procurou-se por meio do referido Decreto trazer conceitos concretos sobre deficiência, deficiência permanente e incapacidade. No art. 4º foram elencadas hipóteses em que as pessoas se enquadram como portadores de alguma deficiência. O legislador criou o CONADE – Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência e destacou o zelo que se deve ter para inserir essas pessoas no mercado de trabalho e no meio social. Reafirmou princípios presentes na Constituição Federal  e na Lei 7.853/89, e a necessidade de políticas públicas pautadas na reabilitação e capacitação profissional dos PDDs.

Por fim, tem-se a lei 8.213/91, a “lei de cotas” que a partir, especificadamente do seu art. 93, trouxe uma obrigatoriedade às empresas com 100 (cem) ou mais empregados de preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou portadores de deficiências devidamente habilitados pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

Fica claro, portanto, que a inclusão dos portadores de deficiência se iniciou com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, no qual a igualdade e liberdade eram preceitos básicos. Diversas outras declarações da ONU foram base para a atual Constituição Brasileira que consagrou o Estado Democrático de Direito com os preceitos fundamentais de igualdade de oportunidades e de liberdade na escolha de diferentes modos de vida.

Após a Constituição que trouxe uma abordagem diferenciada aos portadores de deficiência, inclusive com uma nova nomenclatura para seu tratamento, outras normas foram editadas para dar maior efetividade ao que ali é garantido. Hoje tem-se uma legislação protecionista, com fulcro em políticas afirmativas, na qual, de acordo com as normas pátrias, a responsabilidade para a inclusão desses profissionais compete à sociedade em geral, às empresas e ao Estado através de políticas públicas de capacitação, habilitação e reabilitação.

3 AS DIFICULDADES ENCONTRADAS PELAS EMPRESAS FACE A LEI DE COTAS

 

3.1 A cota estabelecida no art. 93 da Lei 8.213/91

 

A política de inclusão dos portadores de deficiência ganhou maior enfoque e efetividade com a publicação da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. 

Na Subseção em que trata da habilitação ou reabilitação profissional, traz um sistema de contratação para os portadores de deficiência, no qual toda e qualquer empresa que possuir em seu quadro de funcionários 100 (cem) ou mais empregados deverá preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, devidamente habilitadas. Veja-se o que dispõe o art. 93 da referida Lei:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – de 100 a 200 empregados .................................................................... 2%

II – de 201 a 500 ........................................................................................ 3%

III – de 501 a 1.000 .................................................................................... 4%

IV – de 1.001 em diante ............................................................................. 5%

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados. (BRASIL, 1991)

De acordo com que está previsto em tal artigo, três são os pressupostos do dever jurídico que é imposto às empresas: a) a obrigação da empresa em preencher o percentual previsto em lei dos seus cargos com beneficiários reabilitados pelo INSS ou habilitados; b) a existência de pessoas portadores de deficiência nos moldes do Decreto 3.298/99, e; C)aptidão para exercício da função determinada pelo empregador.

Ele trata da reserva legal ou sistema de cotas, que  fundado no princípio da igualdade e equilíbrio de oportunidades insere determinados grupos sociais, com intuito de facilitar o exercício de todos os direitos assegurados na Constituição, sendo a saúde, trabalho, transporte, lazer, ensino, etc. Nítida é a intenção do legislador ao editar esse norma: conjugar esforços de empresas privadas, da sociedade e do setor público, na promoção de uma política afirmativa que se encaixe no Estado Democrático de direito.

Outra inovação prevista no artigo é o que preceitua o seu §1º em que prescreve que a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de noventa dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto semelhante. Sobre isso, Lopes registra:

“O intuito do legislador, ao criar o referido dispositivo, foi obrigar a que o empregador que aderisse ao sistema de cotas não mais o deixasse, ou seja, foi uma forma de proteção ao sistema e não de um empregado admitido como portador de deficiência.” (LOPES, 2005, p.63)

Restou claro, portanto, o caráter protecionista da norma, que visa integrar essas pessoas no mercado de trabalho e, após criadas as vagas para portadores de deficiências essas só podem ser preenchidas por pessoas que se encaixem nos conceitos trazidos nos artigos 3º e 4º do Decreto nº 3.298/99.

 

3.2 Dever do Estado de capacitação dos Portadores de Deficiência

 

Com a disciplina legal, é sabido que as empresas que possuem 100 ou mais empregados devem preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) de seus cargos com beneficiários reabilitados da Previdência Social ou por pessoas portadoras de deficiências.

Ocorre que devido a fatores diversos, as empresas tem encontrado grande dificuldade no cumprimento dessas normas, por não ter no mercado de trabalho profissionais aptos, habilitados, ou reabilitados para preencher a cota estabelecida em lei. Não basta apenas instituir a lei e transferir a responsabilidade na política de integração de portadores de deficiência à iniciativa privada. Como já anteriormente dito, as ações devem ser concretizadas pelas empresas, sociedade e Estado. Este é o entendimento de Hainski e Bignett.:

A legislação existente não se preocupou com as regras do mercado e fez prevalecer a falsa concepção segundo a qual, colocando-se um dispositivo na lei, o portador de deficiência seria automaticamente inserido no trabalho produtivo. (HAINSKI; BIGNETT, 2002, p. 2).

A primeira dificuldade no cumprimento da Lei de Cotas se encontra na baixa qualificação desses profissionais. A falta de escolaridade dos portadores de deficiência se torna uma barreira para sua inserção nas organizações de trabalho. Para Márcia da Silva Dias Castaldi:

Se o trabalhador, com todas as suas capacidades físicas e intelectuais não dispõe de qualificação profissional para atender ao mercado de trabalho, não há nem o mesmo o que se falar quanto aos Portadores de Deficiência, classe esta, que passou a ser lembrada apenas nos últimos anos e com ações muito pequenas e dispersas. (CASTALDI, 2009, p.15).

Diante da baixa escolaridade, os indivíduos com deficiência no Brasil ainda são vítimas de preconceitos, por não conseguir desenvolver as atividades a que lhes são atinentes. As empresas necessitam de profissionais conceituados para que possam agregar valor às atividades e não simplesmente cumprir uma política de cotas, sem real eficácia, apenas para cumprir uma determinação legal e se desobrigar ao pagamento de elevadas multas.

Essa qualificação compete ao Estado que possui papel primordial para que a inserção se dê de forma efetiva. São diversas as normas que preconizam a responsabilidade Estatal desde a Constituição às normas infraconstitucionais.

Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:

 I - na área da educação: a) a inclusão, no sistema educacional, da Educação Especial como modalidade educativa que abranja a educação precoce, a pré-escolar, as de 1º e 2º graus, a supletiva, a habilitação e reabilitação profissionais, com currículos, etapas e exigências de diplomação próprios;

 b) a inserção, no referido sistema educacional, das escolas especiais, privadas e públicas;

c) a oferta, obrigatória e gratuita, da Educação Especial em estabelecimento público de ensino;

d) o oferecimento obrigatório de programas de Educação Especial a nível pré-escolar, em unidades hospitalares e congêneres nas quais estejam internados, por prazo igual ou superior a 1 (um) ano, educandos portadores de deficiência;

e) o acesso de alunos portadores de deficiência aos benefícios conferidos aos demais educandos, inclusive material escolar, merenda escolar e bolsas de estudo;

f) a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos públicos e particulares de pessoas portadoras de deficiência capazes de se integrarem no sistema regular de ensino;

III - na área da formação profissional e do trabalho:

a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional;       

b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;      

 c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência; (BRASIL, 1989)

Os citados artigos pertencem à Lei 7.853/89 que dispôs sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência. É clara a intenção do legislador ao citar de modo enfático o dever do Estado na inserção desses profissionais. O decreto 3.298, regulamentador da referida Lei trouxe normas disciplinadoras de como deve ser o ingresso dessas pessoas nas empresas públicas e privadas:

"Art. 1º A Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência compreende o conjunto de orientações normativas que objetivam assegurar o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência.

Art. 2º Cabe aos órgãos e às entidades do Poder Público assegurar à pessoa portadora de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à previdência social, à assistência social, ao transporte, à edificação pública, à habitação, à cultura, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.”.( BRASIL, 1999)

 A norma distribui de forma dinâmica o ônus na contratação de deficientes, porém, hoje, ele é suportado apenas pelas empresas que por não conseguirem cumprir a cota estabelecida em lei, são punidas com multas elevadas. A capacitação desses profissionais é uma ação Estatal como acima demonstrado, devendo por meios adequados, melhorar e aperfeiçoar esses profissionais para que sua inserção se dê de forma significativa e real.

Programas e políticas governamentais que incentivem a qualificação desses profissionais devem ser metas do governo, pois sem elas, as empresas não encontrarão no mercado de trabalhado profissionais aptos a desenvolverem a função a que lhes é atribuída. Correto não é também, somente as empresas privadas terem a obrigação de qualificar os seus empregados.

 Para Alves e Vieira esse problema sempre existiu na sociedade brasileira:

Esse problema é histórico; visto que a sociedade brasileira pouco valorizou a escolaridade como fator determinante de superação do subdesenvolvimento e as instituições de formação profissional têm grande dificuldade de se manterem tecnologicamente atualizadas, o que obriga as empresas a investirem seus recursos próprios (Alves; Vieira, 1995, pp. 120).

Os programas do governo devem visar a minimização de dificuldades e potencializar benefícios para as empresas e colaboradores, através de atividades educacionais, treinamento dos profissionais, palestras, reuniões, etc. A empresa privada não deve arcar sozinha com a omissão, do Estado, das famílias e da previdência social na qualificação profissional dos profissionais. Esse já é o entendimento adotado por diversos tribunais:

2ª EMENTA. RECURSO ORDINÁRIO - LEI 8.213/24.07.1991 - COTA DEFICIENTES FÍSICOS - AUTODE INFRAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - É inequívoco que a empresa tem função social e que também tem papel a desempenhar na capacitação dos portadores de deficiência, ainda que na espéciede sociedade que vivemos, sob o regime capitalista. Todavia, o Princípio da Solidariedade, o dever do Estadode prestar ensino fundamental especializado, obrigatório e gratuito aos portadores de deficiência e também delhes criar programas de prevenção, inseridos na Constituição Federal, artigos 208 e 227, parágrafo 1º, revela não ser plausível que o Estado se omita em tão importante questão que é a adaptação social integral do portador de deficiência, esperando que a iniciativa privada supra as falhas das famílias, das escolas e da Previdência Social. Afronta o princípio da legalidade multa em Auto de Infração lavrado por Auditor Fiscal do Trabalho quando a empresa tendo firmado com o Ministério Público do Trabalho, Termo de Compromisso deAjustamento de Conduta - TCAC - ainda se encontrava dentro do prazo de 2 anos, onde se obrigou apreencher com beneficiários reabilitados ou com pessoas portadoras de deficiência habilitadas, o percentual deseus cargos estabelecidos no artigo 93, da Lei 8.213/91. Reveladoramente constrangedora também se mostraa realidade brasileira, onde estatísticas apontam que a questão da reserva de mercado de trabalho em relação às pessoas deficientes tem suscitado questionamentos no sentido de que a empresa-autora não é a única quetem tido dificuldades para cumprir integralmente o comando legal que ensejou a aplicação da multa, visto que aLei 8.213/91 se dirige aos beneficiários da Previdência Social, reabilitados ou pessoa portadora de deficiênciahabilitada e estas são raras a se apresentar. A louvável iniciativa do legislador de instituir um sistema de cotas para as pessoas portadoras de deficiência, obrigando as empresas a preencher determinado percentual deseus quadros de empregados com os denominados PPDs, não veio precedida nem seguida de nenhuma providência da Seguridade Social, ou de outro órgão governamental, no sentido de cuidar da educação ou da formação destas pessoas, sequer incentivos fiscais foram oferecidos às empresas. A capacitação profissional é degrau obrigatório do processo de inserção do deficiente no mercado de trabalho. A Secretaria da Inspeção do Trabalho, ao editar a Instrução Normativa nº 20/2001, a orientar os auditores fiscais do trabalho na fiscalização do cumprimento do artigo 93 da Lei 8.213/91, resolveu definir como pessoa portadora dedeficiência habilitada, aquelas que não se submeteram a processo de habilitação, incluindo como habilitadas as capacitadas para o trabalho, indo além do que disse a Lei, e reconhecendo, implicitamente, a carência deportadores de deficiência habilitados. Recurso a que se dá provimento para anular o débito fiscal." (SÃO PAULO, 2008)

A falta de profissionais capacitados é uma realidade que impõe obstáculo para o regular cumprimento da Lei de Cotas. O Governo se omite na qualificação dos portadores de deficiência, degrau importante para efetivação da norma e transfere de forma significativa esse ônus para as empresas privadas. O correto é a igual divisão de responsabilidade, cabendo conjuntamente às empresas e ao governo políticas públicas de parceria que possibilitem a inserção dos PDDs no meio social.

O que deve ser feito hoje, é a capacitação dos portadores de deficiência, através de convênios ou parcerias entre o governo e as empresas no qual :

O governo investiria na capacitação do corpo docente, estrutura das escolas e as organizações buscariam adaptar-se tecnologicamente e estruturalmente, além de propiciar a prática para o desenvolvimento dos portadores de deficiências através de estágios, e o aproveitamento do profissional em seu quadro funcional. (RODRIGUES, 2007, p.9).

3.3 O problema da reabilitação e habilitação pelo INSS

 

Na citada Lei de Cotas os profissionais que se destinam a reserva legal, devem ser beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. Essa certificação individual compete ao Poder Público que na figura do Instituto Nacional do Seguro Social indicará a função para qual o reabilitado foi capacitado profissionalmente.

De acordo com a Instrução Normativa nº 20, de 2001, que dispõe sobre procedimentos a serem adotados pela Fiscalização do Trabalho no exercício da atividade de fiscalização do trabalho dos PDDs , entende-se por habilitação e reabilitação profissional o conjunto de ações utilizadas para possibilitar que a pessoa portadora de deficiência adquira nível suficiente de desenvolvimento profissional para ingresso ou reingresso no mercado de trabalho.

A Lei 8.213/1991 traz os seguintes dispositivos sobre o tema aludido:

Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re) educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.

Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:

a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;

b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;

c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.

Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.

Art. 91. Será concedido, no caso de habilitação e reabilitação profissional, auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário, conforme dispuser o Regulamento.

Art. 92. Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, a Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar.

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados....................................................2%;

II - de 201 a 500...............................................................3%;

III - de 501 a 1.000...........................................................4%;

IV - de 1.001 em diante. .................................................5%.

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.(BRASIL, 1991)

Acerca de tais dispositivos Carla Reita Faria Leal acrescentou:

Registra-se que a Lei n. 8.213/91, acima mencionada, em seus artigos 89 a 91, disciplina as prestações de habilitação e reabilitação profissional devidas por parte da Previdência Social a todos aqueles incapacitados, parcial ou totalmente, para o trabalho, independentemente de estarem, ou não, incluídos dentre os beneficiários. (LEAL, 2008, p. 203)

Ainda sobre os citados artigos:

Da leitura dessa parte da Lei n. 8.213/91, fica claro que o fornecimento, a reparação e a manutenção de aparelhos e instrumentos, tais como próteses, órteses  e aqueles necessários para auxiliar a locomoção e, até mesmo o transporte da pessoa com deficiência, em alguns casos, fazem parte das prestações de habilitação e reabilitação que o Estado está obrigado a cumprir. (LEAL, 2008, p. 203)

Pela leitura dos artigos acima é evidente que a função de habilitar e reabilitar os portadores de deficiência compete ao INSS e que este deve fornecer listas com os profissionais aptos a realizar as funções necessárias nas empresas. É uma obrigação do Poder Público previsto em lei e que somente depois de realizada é que a contratação dos portadores de deficiência se torna possível.

O entendimento unívoco é de que a reabilitação ou habilitação dos profissionais em que se designarão formas para incluí-los no mercado de trabalho é competência do INSS e não pode ser transferida ao particular, que arcaria sozinho com uma omissão do próprio Estado instituidor da Política de cotas. “[...] Os processos de Habilitação e reabilitação e de reabilitação são primordiais para que as pessoas com deficiência possam reunir as condições necessárias para ingressar e se manter no mercado de trabalho.” (LEAL, 2008, p. 202)

Os dispositivos são objetivos e estabelece uma mútua obrigação, no qual um só pode ser cumprido se primeiro o outro o for. No Recurso Especial 305986/SP publicado em 23.06.2003, a empresa se eximiu de cumprir o que estava em disposto em lei em razão da omissão do Poder Público.

Processual civil. Recurso especial. Fundamentação. Reexame de prova. - Ainda que a Lei 8.213/91 estabeleça percentual de vagas de emprego em empresas privadas a serem preenchidas por pessoas portadoras de deficiência física, as circunstâncias dos autos apontam que a ausência de contratação nesses moldes pelas recorridas não decorre necessariamente de ofensa a tal diploma legal, mas de omissão do Poder Público, através do INSS, em proceder à ampla habilitação/reabilitação de beneficiários e emissão de certificação indicando a função para a qual o habilitado/reabilitado foi capacitado profissionalmente. - Na medida em que a habilitação/reabilitação de trabalhadores portadores de deficiência física não está afeta às empresas privadas e que o Poder Público, na figura do aludido órgão certificador, sofre limitações de ordem técnica, administrativa e financeira, não podem as recorridas ser responsabilizadas pela impossibilidade de contratação nos termos previstos na legislação social protetiva. (BRASIL, 2002)

Em julgado recente pelo Tribunal Superior do Trabalho o Ministro Relator comungou deste entendimento:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE - JUSTA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO - ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-53240-54.2007.5.03.0096, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravados IRMO CASAVECHIA E OUTROS.Destarte, não prospera a alegação de ofensa aos arts. 628 e 630, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, 93 e 133 da Lei nº 8.213/91 e 2º da Lei nº 4.717/65. É que o Tribunal Regional, soberano na apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, de inviável reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula/TST nº 126, constatou que "o Recorrido demonstrou, efetivamente, que envidou esforços na busca por candidatos para preenchimento das vagas para deficientes físicos habilitados e/ou reabilitados do INSS, o que se infere das cópias das correspondências enviadas ao Sine, ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Unaí e ao INSS, mas que, todavia, não obteve êxito na tentativa de admissão desses trabalhadores, como se vê das respostas enviadas pelas referidas entidades (fls. 29/35), demonstrando que o cumprimento da obrigação legal se tornou impossível em virtude da inexistência de apresentação ou indicação de trabalhadores portadores de deficiência ou reabilitados". Assim, correta a decisão que manteve a sentença que declarou a nulidade do Auto de Infração e, por via de consequência, da multa aplicada. (...) Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.” (BRASIL, 2011)

As normas atinentes à inserção de portadores de deficiência no mercado de trabalho divide com o Estado a obrigação das empresas na contratação desses profissionais. É imperioso que as autoridades trabalhistas vem exigindo o cumprimento da forma especificada em Lei, sem, no entanto, observar se há disponibilidade de profissionais qualificados habilitados e reabilitados.

A verdade é que para se ter um efetivo avanço nessa área há necessidade de saber como e onde selecionar tais deficientes, do contrário, a legislação acima referida ficará apenas no campo da teoria, inaplicável ao casos concretos.

4 O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE COMO NORTEADOR DA APLICAÇÃO DO DIREITO

4.1 Razoabilidade como fonte do ordenamento jurídico brasileiro

Sabe-se que os princípios são uma das principais fontes do ordenamento jurídico brasileiro, eles se “[...]caracterizam como diretrizes gerais induzidas e indutoras do direito, porque são inferidas de um sistema jurídico e, após inferidas, se reportam ao próprio sistema jurídico para informá-lo, como se fossem os alicerces de sua estrutura”. (DIAS, 2010, p.103)

 O Estudo dos princípios trouxe concepções diferentes dependendo da época em que eram definidos. Dworkim, Robert Alexy e Humberto Ávila foram o principais doutrinadores a lançarem base para sua definição.

Dworkin, um dos primeiros doutrinadores a discutir o tema, propôs a Teoria do Direito como Integridade, na qual os princípios exercem um importante papel, principalmente para a solução de casos difíceis. Eles são proposições que descrevem valores e que nos dizeres do filósofo denomina-se princípio “um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.” (Dworkin, 2002, p. 36).

Na sua teoria regras e princípios se diferem, já que as regras se encontram no plano do “tudo ou nada” e os princípios possuem uma dimensão de peso, o que possibilita ao intérprete inúmeras possibilidades para a construção de respostas de acordo com o direito positivo.

Já para Alexy  os princípios possuem caráter de “mandado de otimização”:

“[..]E como mandados de otimização os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. Isto significa que podem ser satisfeitos em diferentes graus e que a medida da sua satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas mas também das jurídicas, que estão determinadas não apenas por regras, mas também por princípios opostos .”(Alexy, 2011, p. 90)

Para ele os princípios são normas gerias que determinam que algo deve ser realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e reais, podendo ser cumpridos em diferentes graus. Os princípios são prima facie, ou seja, o fato de valerem como razões iniciais para um caso concreto, não significará que servirá de razão final para sua solução.

Humberto Ávila, ao ter amplo acesso à teoria de Robert Alexy e Ronald Dworkin, pode construir as suas próprias convicções a cerca do tema abordado. Ele resgata as ideias de antigos doutrinadores trazendo-as para a situação atual. Dessa forma, conceitua os princípios como normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado e que delas decorram diretamente normas de comportamento.

Nesse sentido, afirma que:

a definição de princípios como deveres de otimização aplicáveis em vários graus segundo as possibilidades normativas e fáticas: normativas, porque a aplicação dos princípios depende dos princípios e regras que a eles se contrapõem; fáticas, porque o conteúdo dos princípios como normas de conduta só pode ser determinado quando diante dos fatos.( ÁVILA, 2009, p. 38)

Os princípios são fontes do Estado Democrático de Direito, no qual tem-se um sistema aberto em que a população é autora e sujeita de direitos. Hoje há a possibilidade de se interpretar além do que expressamente previsto na norma, levando em considerações situações fáticas de cada caso concreto. Eles passaram a ter fundamental importância no processo de argumentação jurídica no momento em que se interpreta e aplica as normas atinentes a cada caso.

É nesse sentido que temos o princípio da razoabilidade que serve como norteador para o julgador e aplicador do direito, no caso concreto a fim de não cometer injustiças. Sobre o principio da razoabilidade assevera Zancaner:

Um ato não é razoável quando não existiram os fatos em que se embasou; quando os fatos, embora existentes, não guardam relação lógica com a medida tomada; quando mesmo existente alguma relação lógica, não há adequada proporção entre uns e outros; quando se assentou em argumentos ou em premissas, explicitas ou implícitas que não autorizam do ponto de vista lógico, a conclusão deles extraída. (ZANCANER, 2001)

O princípio da razoabilidade deve ser utilizado em dois momentos distintos na estática do direito, para a compreensão do sistema jurídico a ser objeto de análise e na dinâmica do direito, isto é, quando de sua aplicação para assegurar que o perfil constitucional do Estado Democrático de Direito esteja devidamente concretizado. As medidas adotadas devem levar em consideração três subprincípios: a adequação de meios, a necessidade e a proporcionalidade.

A adequação é a relação de compatibilidade entre a medida eleita e o próprio fim almejado. A necessidade pressupõe que a escolha deve recair sobre o melhor meio para promover o fim perseguido em comparação com as outras alternativas apresentadas. A proporcionalidade por sua vez, é a proporção a que se reveste entre meio e fim. Em relação a esses subprincípios Marcelo Lima Guerra enfatizou:

É fundamental perceber que as três apontadas manifestações parciais da regra da proporcionalidade se distribuem em uma certa ordem lógica e sucessiva, quanto à sua utilização. Cada uma delas representa, na verdade, uma etapa da atividade de concretizar um direito fundamental, a ser cumprida após realizada uma outra. Assim é que a adequação deve ser examinada em primeiro lugar, para depois examinar-se a necessidade e só ao final, se for o caso, passar ao exame da proporcionalidade em sentido estrito. A compreensão dessa relação de anterioridade lógica entre as sub-regras indicadas é importante para perceber que nem sempre a realização de um direito fundamental envolve a utilização de todas elas. (GUERRA, 2003 p. 92-93)

É indiscutível, portanto, a aplicação do principio da razoabilidade com seus subprincipios na argumentação jurídica e na interpretação do direito. Deve-se observar as circunstancias do caso concreto para que a medida adotada guarde relação lógica com os fatos que a embasaram. Os dispositivos normativos devem ser aplicados caso a caso, segundo a sua possibilidade para que não se cometa injustiças, ao aplicar a letra fria da lei.

4.2 O uso da razoabilidade e proporcionalidade pela jurisprudência

 

A Lei de cotas que determina a contratação de portadores de deficiência deve ser analisada sob o principio da razoabilidade para que na sua aplicação não se cometa injustiças. Conforme demonstrado no capítulo 2 desde trabalho, a Lei de Cotas, da forma como hoje é aplicada, transfere apenas para as empresas privadas a responsabilidade na contratação dessas pessoas.

Ocorre que fatos alheios à vontade das empresas impossibilitam o cumprimento da forma que está previsto mo art. 93 da Lei 8.213/91. Há omissão por porte do Estado na capacitação desses profissionais para que se encaixem no quadro funcional da empresa e também na habilitação e reabilitação de portadores de deficiência que deve ser feito pelo Instituto Nacional do Seguro Social. As normas são claras e dividem a responsabilidade com a sociedade, o Estado e as empresas. O Estado não cumprindo com seu dever diminui a possibilidade de cumprimento e eficácia dessa Lei que possui forte caráter inclusivo.

É nesse sentido que o princípio da razoabilidade se mostra eficaz no momento da aplicação da Lei. Sobre o tema discorre Carlos Roberto de Silveira Castro:

"A moderna teoria constitucional tende a exigir que as diferenciações normativas sejam razoáveis e racionais. Isto quer dizer que a norma classificatória não deve ser arbitrária, implausível ou caprichosa, devendo, ao revés, operar como meio idôneo, hábil e necessário ao atingimento de finalidades constitucionalmente válidas, Para tanto, há de existir uma indispensável relação de congruência entre a classificação em si e o fim a que ela se destina. Se tal relação de identidade entre meio e fim - mens-end relationship - segundo a nomenclatura norte-americana - da norma classificatória não se fizer presente, de modo que a distinção jurídica resulte leviana e injustificada, padecerá ela do vício da arbitrariedade, consistente na falta de “razoabilidade” e de “racionalidade”, vez que nem mesmo ao legislador legítimo, como mandatário da soberania popular, é dado discriminar injustificadamente entre pessoas, bens e interesses na sociedade política." (CASTRO, 1989, p;157)

A atual jurisprudência já consagra a razoabilidade em suas decisões dando substância à lógica do sistema, ou seja, tornando as normas jurídicas coerentes com suas as finalidades e prioridades definidas. O julgador no momento da aplicação das normas ao caso concreto analisa as situações jurídicas e fáticas, aplicando um direito que não esteja fora da realidade das partes litigantes.

Em relação ao tema abordado já é recorrente em decisões que o art. 93 da Lei 8.213/91, apesar de louvável, não deve ser aplicado de forma isolada, responsabilizando somente às empresas pela inserção dessa parcela da população que necessita de tratamento diferenciado. Em decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região, o julgador de 2º instância comungou do entendimento proferido pelo juiz de 1º instância, no qual, demonstrado pelas empresas a real dificuldade e impossibilidade na contratação desses profissionais, anulou o auto de infração em razão do cabimento do princípio da razoabilidade.

Em suma, comungo do entendimento exarado pelo d.Juízo sentenciante, segundo o qual o Recorrido demonstrou, efetivamente, que envidou esforços na busca por candidatos para preenchimento das vagas para deficientes físicos habilitados e/ou reabilitados do INSS, o que se infere das cópias das correspondências enviadas ao Sine, ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Unaí e ao INSS, mas que, todavia, não obteve êxito na tentativa de admissão desses trabalhadores, como se vê das respostas enviadas pelas referidas entidades (fls. 29/35), demonstrando que o cumprimento da obrigação legal se tornou impossível em virtude da inexistência de apresentação ou indicação de trabalhadores portadores de deficiência ou reabilitados.

“E, nesse ponto, d.m.v., divirjo do entendimento adotado pela i. Procuradora do Ministério Público do Trabalho, cujo parecer se encontra às fls. 102/103, pois entendo que restou comprovada a justa impossibilidade de cumprimento da legislação”.

“Não se pode negar a dificuldade de abertura de novos postos de trabalho. Tampouco podemos fechar os olhos para as dificuldades encontradas por alguns empregadores no cumprimento da cota determinada pelo artigo 93 da Lei 8.213/91, sobretudo porque o portador de deficiência precisa ser efetivamente inserido no posto de trabalho, com implementação de condições dignas de trabalho, sob pena de se tornarem objetos de fraude, em que acabariam contratados apenas para atender ao percentual mínimo exigido em lei, por salário ínfimo e com carga horária incompatível com as adotadas no mercado, e, muitas vezes, até mesmo sem que sua força de trabalho seja efetivamente aproveitada pelo empregador”.

(...)

Pelo exposto, é de se manter a v. decisão recorrida, que reconheceu e declarou a nulidade e insubsistência do Auto de Infração n. 013132962e, por via de conseqüência, da multa aplicada. Nego provimento. Isto posto, conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento.(MINAS GERAIS, 2007) (TRT/MG 0053240-54.2007.5.03.0096- Ação Declaratória – julgado em 30/11/2007. DOU 03/12/2007)

Entendimento divergente não é o do Tribunal Regional do Trabalho da 7º região, que ao julgar Ação Civil Pública nº 0000064-89.2011.5.07.0006, interposta pelo Ministério Público do Trabalho, através da Procuradoria Regional do Trabalho da 7ª Região em face de uma empresa do ramo da construção civil, decidiu por julgar improcedente o pedido já que a norma deve ser aplicada de forma razoável.

“Todavia, ainda que o art. 93 da Lei 8.213/91 aponte o percentual de trabalhadores com deficiência a serem contratados, o dispositivo deve ser analisado com temperamentos, com razoabilidade. E aqui não se diga que está este juízo a interpretar algo por ele não previsto. Não, o que entende este juízo é que, na aplicação da Lei ao caso concreto, haver-se-à que temperar e levar em consideração as nuances da lide. “Destarte, a partir destas considerações, temos que a aplicação fria e literal da lei, nos termos do método gramatical/literal, conforme pretendido pelo demandante, é passível de cometimento de injustiças.“Pela interpretação da transcrição, vê-se que o demandante reconhece a necessidade de qualificação, de lapidação da mão de obra do trabalhador especial, não achando razoável este juízo que tudo recaia sobre a iniciativa privada, já que o Estado possui obrigação de adotar práticas de inclusão de todo e qualquer trabalhador ao mercado de trabalho.” (CEARÁ, 2011)

Por tal julgamento ficou evidente que a norma deve ser aplicada de acordo com as nuances de cada caso e não na sua literalidade. Reitera o julgador a necessidade de qualificação dos profissionais e de sua devida habilitação ou reabilitação, não devendo apenas a iniciativa privada arcar com todas as responsabilidades. Tantos outros processos foram julgados no mesmo sentindo, concluindo para o que tende a ser uma interpretação dos tribunais.

CONTRATAÇÃO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ARTIGO 93 DA LEI 8.213/91. A finalidade do artigo 93 da Lei 8.213/91 é  de coibir a discriminação das pessoas com deficiência. No caso em estudo, a autora comprovou que empregou todos os esforços esperados do homem médio na contratação de pessoas com deficiência habilitadas, de sorte que o não preenchimento das cotas previstas em lei não pode ser entendido como conduta discriminatória, apta a ensejar a aplicão de multa por infração ao disposto no artigo 93 da Lei 8.213/91. Recurso interposto pela União ao qual se nega provimento. (SÃO PAULO, 2013)

ART. 93 DA LEI Nº. 8.213/91. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. NULIDADE. É certo que as empresas devem atender ao preceito constitucional regulamentado pelo artigo 93 da Lei nº. 8.213/1991, que visa a adaptação social do portador de deficiência. Todavia, no caso concreto, não restou provado que houve descumprimento da legislação, máxime considerando que a Reclamada contrata e disponibiliza vagas destinadas aos beneficiários da previdência reabilitados ou portadores de deficiência. Não pode a empresa ser punida pela dificuldade de se encontrar mão-de-obra com o perfil previsto na norma legal, reabilitadas ou portadoras de deficiência, que atendam os requisitos necessários para assumir os cargos colocados à disposição.938.213. (DISTRITO FEDERAL, 2009)(391200900110000 DF 00391-2009-001-10-00-0 , Relator: Desembargador Braz Henriques de Oliveira, Data de Julgamento: 13/10/2009, 3ª Turma, Data de Publicação: 23/10/2009).

Este é um dos posicionamentos da nossa jurisprudência, que, ainda que não consolidado vem ganhando cada vez mais força, para se mostrar que uma norma não se aplica de forma isolada. Os portadores de deficiência devem ser sujeitos de políticas de inclusão, como o art. 93 da Lei 8.213/91, mas essa lei não deve ser justificativa para se transferir apenas ao setor privado a responsabilidade na contratação. É uma Lei que deve ser analisada cuidadosamente para que não se torne perversa, já que o Estado fez o seu papel legislando sobre o assunto e lançando as ideias de inserção, restando às empresas apenas cumprir o que foi determinado.

Os julgadores utilizando dos princípios base do sistema jurídico aplicam a lei à realidade fática, mostrando cada vez mais um diálogo da sociedade com o judiciário. A Lei de cotas deve, dessa forma, ser interpretada dentro limite razoável, ou seja, levando em consideração o número de profissionais capacitados e a lista que lhes é enviada com os profissionais habilitados e reabilitados.

A capacitação conforme amplamente demonstrado é um dos grandes obstáculos para a  eficácia da Lei cotas, pois, como nos dizeres de Nahmias (2004) esse sistema “só será eficaz no Brasil quando combinado com outros mecanismos de estimulação junto às empresas e qualificação junto às pessoas portadoras de deficiência.”

Além da baixa qualificação profissional há também outra omissão estatal que impede que os PDDs ingressem no mercado de trabalho, que é a ausência de profissionais habilitados e reabilitados pelo INSS. Para Luiz Alberto David Araújo (2001) “é dever do Estado, por óbvio, fornecer-lhe meios de proteção de sua saúde, com tratamentos, reabilitação, habilitação, etc.”

A aplicação literal destes dispositivos faz que com a lei perca o seu caráter de justiça social e sirva apenas como uma forma do Estado se eximir da sua responsabilidade. Os julgados acima, apenas comprovam o reconhecimento da dificuldade de se encontrar mão de obra para cumprir o prescrito em Lei, não devendo a empresa ser responsabilizada por ausência desses profissionais.

Assim, Para Amaral (1995) os problemas que os indivíduos com deficiência enfrentam para sua inclusão no mercado de trabalho não dizem respeito à ausência de mecanismos e dispositivos legais, mas sim à eficácia das normas existentes.

 

5. CONCLUSÃO

O presente estudo trouxe as nuances relativas a contratação de portadores de deficiência. Mostrou-se as principais normas relativas ao tema. Nesse ponto destaca-se o importante papel da Organização das Nações Unidas, que desde a Declaração dos Direitos do Homem trouxe as importantes concepções de igualdade e dignidade e depois normas especificas para integração do portador de deficiência no mercado de Trabalho.

No contexto nacional ficou evidenciado a evolução normativa que se deu com a Constituição Federal e normas infraconstitucionais, sendo a Lei 7.853/89, o seu Decreto Regulamentador 3.298/99 e a Lei 8.213/91, em especifico o art. 93, as principais normas a tratarem sobre o tema. Nessas Leis ficou evidente o importante papel da iniciativa privada na inserção dos PDDs, e o papel do Estado em capacitar os trabalhadores, reabilitar os beneficiários e habilitar os portadores de deficiência.

É claro o caráter inclusivo da Lei de Cotas, que por meio de uma discriminação positiva, visa inserir os portadores de deficiência no meio social. Ocorre que, lei existe, mas para sua total efetivação ainda há um grande caminho a se percorrer. O Estado, apesar do seu dever estar expresso na CF/88 e nas normas infraconstitucionais não vem cumprindo o seu papel, dificultando a contratação desses profissionais pelas empresas.

Cabe ao Estado o dever de capacitar os trabalhadores, por meio de programas sociais, seja palestras, cursos ou treinamentos para definir qual função será melhor desempenhada por eles no âmbito da empresa, porém isso não corre com precisão. O Estado tem se omitido em relação à capacitação dos profissionais, sendo a primeira barreira para o cumprimento do previsto em lei.

O segundo problema encontrado pelas empresas diz respeito à reabilitação de beneficiários e habilitação de portadores de deficiência. O INSS é o órgão competente para promover essas ações, mas, mais uma vez, há uma omissão, pois ele não encaminha às empresas uma lista com os profissionais aptos a desenvolverem as atividades. Não há no mercado número significativo de profissionais habilitados ou reabilitados que possibilite a contratação de portadores de deficiência no percentual previsto no art. 93 da Lei 8.213/91.

A solução encontrada é a que vem sendo utilizada pela jurisprudência, a aplicação da Lei de Cotas de acordo com principio da razoabilidade. Os princípios são proposições fundamentais do Direito e norteiam a aplicação da norma para que não se cometa injustiças. Ao aplicar a reserva legal aos portadores de deficiência, deve-se levar em consideração a razoabilidade, analisando as peculiaridades de cada caso, para se chegar a um fim justo. O fato é que hoje, faltam no mercado de trabalho, profissionais portadores de deficiência capacitados e habilitados ou reabilitados.

A iniciativa privada não deve arcar sozinha com a responsabilidade para inserção dos portadores de deficiência no mercado de trabalho, já que, esta responsabilidade, segundo as normas atinentes ao tema compete conjuntamente ao Estado e as empresas. A omissão do Estado faz com que a contratação dos PDDs não seja na proporção prevista em Lei, acarretando pouca eficácia quando colocado em prática.

A Lei de Cotas possui caráter de integração, mas se o Estado não cumprir sua função corre-se o risco de não sair do campo da teoria e da possibilidade, jamais passando para o campo da efetivação plena, com a inserção dos portadores de deficiência no meio social.

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Autor

  • Natane Oliveira

    Mestranda em Direito (Processo Constituição e Justiça) pela Universidade Federal do Espírito Santo. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

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