O presente ensaio se propõe a examinar, de forma imparcial, e não exauriente, o importante e palpitante tema referente a Audiência de Custódia, inaugurada, recentemente, em São Paulo.

RESUMO:O presente ensaio se propõe a examinar, de forma imparcial, e não exauriente, o importante e palpitante tema referente a Audiência de Custódia, inaugurada, recentemente, em São Paulo, um instrumento de garantia previsto em Tratados Internacionais, seus aspectos legais e práticos, finalidade, alcance e resultados esperados no sistema de justiça criminal.    


Como divulgado amplamente, a Audiência de Custódia foi recomendada pelo Conselho Nacional de Justiça,  implementada mediante parceria do Tribunal de Justiça de São Paulo e Poder Executivo por meio do Provimento Conjunto nº 03/2015, procedimento de duvidosa constitucionalidade quando se trata de solenidade processual.

Sabe-se que cabe à União, privativamente, legislar sobre matéria processual, conforme previsto no artigo 22, I, da Constituição Federal. 

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeroespacial, espacial e do trabalho. 

Reforça-se a tese, a existência de projeto de lei nº 554/2011, que propõe a obrigatoriedade da audiência de custódia no artigo 306 do CPP.

E também o projeto de Lei nº 159, de 2009, em tramitação no Senado Federal, que prevê a figura do juiz das garantias.

No direito comparado, é possível encontrar previsão nos ordenamentos jurídicos da Argentina, México, Peru, Chile e Equador.

O projeto piloto foi inaugurado no final de fevereiro de 2015, no Fórum Ministro Mário Guimarães, no bairro Barra Funda, e já no lançamento e primeiro dia das atividades desenvolvidas foram realizadas 25 audiências, com a liberação de 17 presos.

É importante entender os aspectos legais da prisão no Brasil.

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 5º, determina que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, art. 5º, inciso LVII, da CF/88, consagrando-se assim, o princípio da presunção da inocência.

No mesmo dispositivo legal, estatui que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei permitir a liberdade provisória com ou sem fiança, art. 5º. inciso LXVI, da CF/88.

O Brasil é signatário do Pacto de San José da Costa Rica, tendo ratificado a sua intenção por meio do Decreto nº 678/92.

Este instrumento internacional contém inúmeras normas de direitos humanos, uma delas é concernente ao direito que o preso possui de uma audiência pessoal com o juiz de direito e também rapidez processual, especificamente, no seu artigo 7º, item 5, que dispõe:

" toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo". 

O Brasil também é signatário do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, Decreto nº 592, de 06 de julho de 1992, que igualmente determina em seu artigo 9º, item 3, que anuncia: 

" Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença".

O Brasil agora se diz revolucionário nesse aspecto quase 23 anos depois de ter depositado a Carta de Ratificação do Pacto de San José da Costa Rica.

No modelo legal atual, o Brasil adotou a prisão como exceção e a liberdade como regra, instituindo-se no Brasil aquilo que se chama de princípio da necessidade da prisão.

Assim, pode-se ampliar a liberdade e reduzir as prisões nas seguintes normas.

Se o autor comete crime de menor potencial ofensivo, ou seja, cuja pena em abstrato não exceda a 02 anos de prisão, não lhe será imposta prisão, quando ele assumir o compromisso de comparecer ao juízo criminal, Lei nº 9.099/95.

Se o crime por ele cometido for de até 04 anos de prisão, também em abstrato, a Autoridade Policial deve arbitrar um valor de fiança e o autor responderá o processo em liberdade, artigo 322 do CPP.

Se o autor cometer um crime de médio potencial ofensivo, cuja pena mínima não seja superior a 01 ano de prisão, como por exemplo no crime de estelionato, art. 171 do CP, ele poderá receber o benefício da suspensão condicional do processo, artigo 89 da Lei nº 9.099/95.

Se o autor cometer um crime cuja pena seja maior de 04 anos, um homicídio por exemplo, ele tem o direito, de que o juiz de direto analise as 09 medidas substitutivas da prisão previstas no artigo 319 do CPP, introduzidas pela Lei nº 12.403/2011.

Se o autor for condenado a pena não superior a 04 anos, desde que o crime não seja cometido mediante violência ou grave ameaça, terá o direito da substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos, art. 43 do CPP, com nova redação determinada pela Lei nº 9.714/98.

Em caso de prisão em flagrante, esta deverá ser comunicada à autoridade competente no prazo de 24 horas, conforme comando constitucional que determina a imediata comunicação e também o artigo 306 do CPP, que fixa este prazo em 24 horas.

A comunicação da prisão consiste ainda em remessa de cópia do Auto de Prisão em flagrante do autor, para que o juiz de direito analise os aspectos formais e o mérito da prisão.

Se a prisão foi ilegal, o juiz poderá relaxar a prisão, e se for ocaso, a autoridade responsável pelo ato poderá responder criminalmente.

Agora o autor do crime tem em seu favor a audiência de custódia para que o juiz de direito possa analisar a sua questão processual.

Assim, na audiência de custódia, ainda sem ação penal e sem processo, por via de consequência, o que poderá fazer o juiz de direito?

Não havendo ainda processo, é pacífico o entendimento de que na audiência de custódia, o juiz não deve analisar questão de mérito processual.

Assim, no máximo que deve fazer o Juiz de Direito é realizar a primeira parte do interrogatório, perguntando sobre dados de qualificação do suposto autor do crime.

Diante das respostas, o juiz poderá aplicar as medidas substitutivas da prisão, artigo 319 do CPP, e logo depois tomar uma decisão.

É certo que a participação do Ministério Público nessa audiência se faz obrigatória em razão das normas do artigo 127 da Constituição da República.

Outra questão que se colocar é sobre o prazo que o juiz possui para adotar as medidas do artigo 310 do CPP, tão logo receba a comunicação da prisão.

Acontece que Lei nº 12.403/2011, foi omissa. Mas segunda a doutrina mais autorizada, quando a lei é omissa neste aspecto, aplica-se o artigo 800 do CPP.

Assim, por se tratar de uma decisão interlocutória simples, o prazo seria de 05 dias, para a adoção das medidas do artigo 310 do CPP.

E se o juiz não resolver decidir na audiência de custódia, ficando adstrito unicamente às questões das condições físicas do autuado, ele poderia decidir nos quatro dias seguintes?

Evidentemente, que não achamos resposta na lei e na doutrina para essas indagações.

Aqui devemos analisar a natureza jurídica da audiência de custódia.

Seria uma extensão do direito do preso à autodefesa ou teria uma conotação de esvaziar o sistema prisional?

Por se tratar de um ato inquisitorial, o juiz de direito não deve perquirir o autor sobre aspectos relacionados ao crime, pois assim, estaria se arvorando de sua função jurisdicional e ainda de quebra, violando com pena de morte o princípio da imparcialidade do juízo criminal.

Ainda que alguns argumentos sejam de que o Juiz de Direito apenas faria um juízo de admissibilidade da prisão, portando, de caráter preliminar, certamente esses argumentos não resistiriam ao menor sopro da realidade processual.

Se a audiência for para aferir a legalidade da prisão, estando o juiz de direito privado de adentrar no mérito da prisão, certamente, aqui teríamos meramente a transferência do possível ato ilegal da autoridade policial para a autoridade judiciária.

Se a audiência de custódia tiver a intenção de esvaziar o sistema prisional, mais uma vez estaria demonstrado, inevitável equívoco da iniciativa, com recheios de desvio de finalidade do ato administrativo, sujeito à autoridade responsável às consequências penais, civis e administrativas do artigo 11 da Lei nº 8.429/92.

Isso mesmo. Disse ato administrativo, mesmo porque não se tem ainda ação penal para transformar o ato administrativo em ato jurisdicional.

Assim, é fácil constatar que muito embora não pode possa falar em divisão do Estado que se mostra uno e indivisível, na Audiência de Custódia, o que acontece é um pedaço do estado administrativo sendo substituído por outro pedaço do estado administrativo, talvez por não confiar na primeira parcela divisível.

Outrossim, dizer que a audiência de custódia é instrumento de prevenção a prática de torturas, é negar que estamos numa época onde essa fase de exceção já se encontra totalmente superada.

Todo mundo concorda que a prisão não recupera ninguém, não ressocializa, nem tampouco, reintegra.

Pelo contrário, ela avilta a pessoa e devolve à sociedade uma criatura muito mais embrutecida.

Todo mundo concorda também que atualmente vivemos um verdadeiro colapso prisional, uma população carcerária girando em torno de 715 mil presos, o 3º maior país em prisões, mesmo diante de leis frágeis e compromissos internacionais como as Regras de Tóquio, uma múltipla falência prisional diante de ausência de políticas públicas para o setor.

Noutra toada, todo mundo concorda que a política de soltadoria geral estimula a prática de novos crimes, e ainda aflora o sentimento de impunidade de todos.

O que se deve atender é um meio termo, que busque um inquestionável equilíbrio de interesses em rota de colisão.

Já que a supremacia do interesse público deixou de existir no direito brasileiro, que cada vez mais busca atender o interesse do cidadão em conflito com a lei, é preciso não perder de vista o sentimento comunitário de proteção mínima da sociedade.

O delinquente não pode ter a certeza da impunidade. É preciso que o autor do crime tenha o mínimo de receio da resposta penal diante de seus atos agressivos.

Nos dias atuais o cidadão de bem não pode sair às ruas tranquilamente com seus filhos, porque se torna em alvo fácil da delinquência.

E também não pode ficar em casa, porque igualmente corre-se o sério risco de ter a sua casa invadida por delinquentes.

É preciso mudar esse panorama atual. Audiência de custódia é atestado de ineficiência do estado diante de problemas estruturais longe de serem resolvidos.

Vê-se, claramente, que o pensamento da audiência de custódia é soltar presos e não acelerar o processo e julgamento das infrações penais.

Por fim, no procedimento da Lei sobre drogas, artigos 48 a 59 da Lei nº 11.343/2006, por exemplo, o ideal é o fiel cumprimento da lei.

Recebidos os autos do Auto de Prisão em Flagrante Delito, será dado vista ao Ministério Público em 24 horas, e o Delegado de Polícia conclui as investigações em 30 dias. Com os autos em juízo, o Ministério Público em 10 dias adota as providências cabíveis.

Se oferecer denúncia, o acusando é notificado em 10 dias para oferecer a sua defesa prévia. Depois desta, o juiz em 05 dias já marca a audiência de instrução e julgamento que deve ser realizada nos 30 dias seguintes.

Na audiência de instrução e julgamento, obedecendo o princípio da concentração, o juiz estipula o tempo de 20 minutos para cada parte fazer a sustentação oral, e imediatamente prolata a sua decisão ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

O que não se pode é marcar audiências de instrução e julgamento para 03 anos depois que o Inquérito Policial é concluído e encerrado no Poder Judiciário, conforme se tem notícias.

E aqui uma boa dose de investimentos na estrutura de todo o sistema de justiça criminal, incluindo-se todos os subsistemas, para que se cumpra, efetivamente, o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República, vai melhorar com certeza a prestação jurisdicional no Brasil.

E assim, cumprindo-se a lei, rigorosamente, não há necessidade de audiência de custódia. A legislação em vigor já cumpre com fidelidade as garantias do direito que o preso possui, enquanto encarcerado no sistema penal. Pensar diferente é agredir com pena de morte os interesses da sociedade.

O profissional do direito que tiver grandes paixões por presos, saber como ele se encontra, das suas necessidades, e verificar se foi bem atendido numa Delegacia de Polícia, que compareça a uma unidade prisional que será muito bem recebido.

Certamente, essa é mais uma tentativa de diminuir a população carcerária com adoção de medidas alternativas em prejuízo da sociedade. Isso sim, é denegação de justiça.

É necessário que se mude o Brasil, com abandono de práticas e hábitos antigos, como desvios de recursos públicos e malversação de verbas, introduzindo urgentes políticas públicas capazes de atender o desiderato social.

Esse é o verdadeiro anseio da sociedade brasileira.


Autor

  • Jeferson Botelho Pereira

    Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016, articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG nº 173.111. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

    Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: "Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia", "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012", e "Atividade Policial" (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

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