Comissão e empregado comissionista: vendedores, viajantes...

Conceito

Entende-se por comissão, a contraprestação paga pelo empregador ao empregado, decorrente de uma atividade executada pelo trabalhador, no âmbito da relação de emprego, cujo resultado proveniente destas atividades, enseja em pagamento proporcional, em favor do obreiro.

Quanto à natureza, grande parte da doutrina, assertivamente, explica que as comissões são uma espécie de remuneração por unidade obra, uma vez que nesta modalidade de pagamento, conforme dizeres de Bezerra Leite, “não se leva em conta o tempo gasto, e sim, a produção alcançada pelo empregado.” 1

A forma de pagamento das verbas salariais por unidade de obra, é geralmente utilizada quando a função e a forma de execução das tarefas realizadas pelo obreiro, impedem o empregador de gerir e acompanhar a jornada de trabalho do empregado. No tocante, esclarece Orlando Gomes que “se não há uma obra material para se remunerar, como na produção de mercadorias, há negócios individualizáveis, que exigem do empregado a prática de determinados atos ou negócios, os quais são tomados como unidade para efeito do pagamento do salário.” 2

Considerando que a comissão é uma contraprestação paga pelo empregador ao obreiro por unidade de obra, e sendo ela percebida pelo empregado como “consequência do trabalho que desenvolve” 3 , evidente que, referida forma de remuneração compreende as características de remuneração adotadas por nossa legislação laboral.

Nestes moldes, de forma taxativa, o legislador estabeleceu, por meio do Art. 457, §1º, da CLT, que a comissão é parte integrante do salário do obreiro, bem como, as percentagens e outras verbas recebidas em decorrência da relação laboral, in verbis:

Art. 457. - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (grifei)

Considerando que os valores percebidos pelo empregado, a título de comissão, possuem natureza salarial, evidente pois, que estes valores estão sujeitos às regras de proteção ao salário vigentes no direito laboral, como o princípio da irredutibilidade salarial (Art. 7º, VI, a CF), impenhorabilidade salarial (649, IV do CPC), e a intangibilidade salarial (Art. 462. da CLT).

No tocante ao pagamento das verbas a título de comissão, o Art. 466. da CLT, determina que a comissão somente será devida quando se der a “ultimação da transação a qual ela se refere”.4 Em outros dizeres, quando a ação pré-ajustada entre empregador e empregado se concluir pela livre vontade das partes.

Positivando este entendimento, Mauricio Godinho Delgado explica que “a ultimação do negócio não se confunde com sua efetiva realização — muito menos com seu pagamento. Por ultimação considera-se a aceitação do negócio pelo comprador, nos termos em que lhe foi apresentado. Considera-se, desse modo, ultimada a transação quando aceita pelo comprador nos termos em que lhe foi proposta. ”5

Considerando os princípios protetivos das verbas salariais, uma vez ultimada a atividade pré-ajustada entre empregador e empregado, eventual inadimplemento por parte do cliente, não poderá prejudicar o percebimento da comissão por parte do trabalhador, uma vez que a ação ensejadora do direito à percepção da comissão, fora efetivada. Destarte, as circunstancias ulteriores relativas à transação, desde que ausente o dolo do empregado, devem ser suportadas pelo empregador, considerando que o risco do negócio é de responsabilidade da empresa, conforme preconiza o Art. 2º da CLT, in verbis:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

( grifei)

Ademais, uma vez ultimada a ação ensejadora do direito a comissão, os eventos que a sucederem, inclusive a rescisão do contrato de trabalho, não poderão prejudicar o trabalhador. É o que se extrai do § 2º do Art. 466. da CLT, que assim dispõe:

Art. 466. - O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem.

(...)

§ 2º - A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo.

Importante salientar, que no caso de transação realizada por prestações sucessivas, leia-se "pagamento em forma parcelada por parte do cliente", nos termos do §1º, do Art. 466. da CLT, as comissões serão exigíveis conforme ordem da programação dos recebimentos das prestações.

Por fim, importante ressaltar que, por terem natureza salarial, as parcelas percebidas a título de comissão, bem como seus reflexos, incidirão sobre outras verbas, como: repouso semanal remunerado, horas extras, FGTS, férias + 1/3 constitucional, 13º salário, aviso-prévio; sem prejuízo das contribuições previdenciárias devidas.

Comissão e Percentagem

Diante de inúmeras ações que tramitavam pelo judiciário, que tinham como premissa as anotações e parâmetro de cálculo para pagamento das comissões, o TST manifestou seu entendimento, determinando que o empregador deve anotar na CTPS do trabalhador, o valor da comissão a que faz jus, é o que determina o Precedente Normativo Nº 5 do TST, in verbis:

PN Nº 5 - ANOTAÇÕES DE COMISSÕES (positivo)

O empregador é obrigado a anotar, na CTPS, o percentual das comissões a que faz jus o empregado.

Em breve análise que se faça ao enunciado do PN nº 5 do TST supramencionado, observa-se que a grafia utilizada, assimila as parcelas pagas a título de comissão com um “percentual” a ser pago ao trabalhador.

Ocorre que, na esfera laboral, não se pode confundir “percentual”, com o valor pago a título de “comissão”, uma vez que ambas as formas de pagamento são distintas (ainda que seja admitido o pagamento da comissão sob um percentual da venda realizada pelo empregado).

Positivando este entendimento, Sergio Pinto Martins explica que “Não se confunde comissão com percentagem, pois, caso contrário, o legislador ordinário não as utilizaria em separado (§2° do art. 142, § 1º do art. 457. e art. 466. da CLT)” 6 . E sabiamente, faz a distinção entre comissão e percentagem, explicando que “Comissão é gênero. Percentagem é espécie de comissão. As comissões se referem a um valor determinado como $ 10,00 por unidade vendida, e as percentagens, como o próprio nome indica, seriam um porcentual sobre as vendas.” 7 .

Importante lembrar que, ainda que o pagamento de comissão torne o salário do obreiro variável, o valor expresso na CTPS, destinado a servir de parâmetro de cálculo para o pagamento da comissão, não poderá sofrer alterações, pois referida atitude, por parte do empregador, afrontaria o Princípio da Irredutibilidade Salarial.

Em contrapartida, por estarem as comissões submetidas às normas e princípios que regem as verbas salariais, evidente que, em casos excepcionais, referido valor poderá ser reduzido, sendo que para tanto, deverá haver a participação do sindicato, por meio de negociação coletiva, conforme preceitua o Art. 7º, VI, da CF.

Nossa jurisprudência também entende ser abusiva a alteração na forma de cálculo da comissão, bem como, na aplicação de limitação temporal para cumprimento de metas, senão vejamos:

Alteração salarial. Comissão. Prejuízo. (...). Alteração obrigacional pelo empregador na forma de cálculo do percentual das comissões e de limitação temporal para o atingimento de meta ótima de vendas pelos empregados é nula por ser prejudicial ao afetar o dogma constitucional da irredutibilidade salarial e caracterizar abuso no poder de mando do empregador na margem de liberdade que a lei material trabalhista lhe faculta. (...).

(Acórdão unânime da 3a Turma do TRT da 1a Região - RO 8851/89 - Rel. Juiz F. Dal Pra - DJ RJ de 28.09.92, pág. 180).

Ainda que distintas, a forma de cálculo e incidência das “comissões” e dos “percentuais” nas demais verbas salariais em muito se assemelham, pois em ambos os casos, o pagamento deverá ser calculado sob uma média percebida pelo trabalhador a título de comissão, é o que se pode extrair do Art. 142, § 3º, da CLT, que assim dispõe:

Art. 142. - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.

(...)

§ 3º - Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias.

Assim também entende nossa jurisprudência:

BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. COMISSÕES. A apuração das horas extras tem como base de cálculo as verbas salariais percebidas pelo empregado durante o contrato de trabalho, o que incluiu obviamente as comissões auferidas, independentemente de constar no comando decisório.

(TRT 2ª Região - 4ª Turma - Ac 20080709278 - Relator(a): Rosa Maria Zuccaro - Data da publicação: 02/09/2008).

O cálculo das verbas rescisórias no caso de comissionista, se faz pela média das comissões dos últimos doze meses. Nenhuma norma legal autoriza a atualizar monetariamente o valor mensal das comissões, para obtenção do salário real médio. A lei apenas manda atualizar os créditos trabalhistas e não recompor o salário do comissionista, para efeito de cálculo de verbas rescisórias.

(Acórdão, por maioria de votos, da 3a Turma do TRT da 3a Região - Rel. Juiz Euclides Alcides Rocha - DJ PR de 16.11.90.pag. 115).

COMISSÕES. VERBAS RESCISÓRIAS. As comissões integram os ganhos habituais do trabalhador e fazem parte de sua expectativa de renda, devendo por isso, serem levadas em conta, quando do pagamento das verbas rescisórias.

(TRT 23ª Região, RO nº 2568/94, Ac TP nº 202/95, Relator Juiz Piovesan Zanini, 3ª JCJ de Cuiabá/MT, DJMT 29.03.95, página 15).

E inclusive, os valores percebidos a título de comissão devem ser corrigidos monetariamente quando de seu pagamento, conforme determina a OJ 181 da SDI – I do TST, senão vejamos:

181. COMISSÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA. CÁLCULO O valor das comissões deve ser corrigido monetariamente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13º salário e verbas rescisórias.

Verifica-se que a justiça laboral, com o decorrer dos anos, veio adotando normas e medidas preventivas a fins de inibir as fraudes praticadas pelos empregadores, quando do pagamento das comissões aos seus empregados.

O EMPREGADO COMISSIONISTA

A princípio, importante esclarecer que não existe, em nossa atual legislação, qualquer impedimento de que o empregado receba suas verbas salariais exclusivamente a título de comissão. No tocante, Mauricio Godinho Delgado explica que “o sistema comissional pode, licitamente, corresponder ao mecanismo exclusivo de remuneração do empregado: trata-se do chamado comissionamento puro. Contudo, ele pode vir associado a um pagamento salarial fixo mensal, conforme acontece no comissionamento misto.” 8

A doutrina distingue o empregado comissionista em duas modalidades, o “comissionista puro” e o “comissionista misto”.

Entende-se por comissionista puro o empregado que recebe sua verba salarial exclusivamente a título de comissões, sem receber nenhuma parcela fixa pelo trabalho desenvolvido. Porém no caso do empregado não lograr êxito em suas atividades a fins de perceber um valor de comissão, explica Alice Monteiro de Barros que “quando as comissões não alcançarem o mínimo legal ou convencional, o credor do trabalho deverá assegurar-lhe essa importância, de acordo com o comando constitucional (art. 7º, VII)” 9 , referindo-se ao salário mínimo.

Entende-se como comissionista misto, o empregado que recebe uma parcela salarial fixa e uma parcela variável a título de comissão. Para este tipo de empregado comissionista, no caso de realização de jornada extraordinária, explica Alice Monteiro de Barros que “em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n. 340. do TST (OJ n. 397. – SBDI-I – TST – 2010).” 10

Importante ressaltar que, os empregados que recebem salário a título de comissão, seja na modalidade pura ou mista, fazem jus às mesmas verbas salariais de um trabalhador que percebe salário fixo, sendo que apenas a forma de cálculo de suas verbas salariais é adaptada para a forma de trabalho do profissional comissionista.

A título exemplificativo, o teor da Súmula 27 do TST, dispõe que o trabalhador comissionista tem direito a perceber a remuneração do repouso semanal e inclusive dos dias feriados, sendo que, para tanto, o cálculo será feito nos moldes previstos na Lei 605/1949, que trata sobre o Descanso Semanal Remunerado e sua forma de pagamento.

Nos mesmos moldes, no caso de horas extras, o TST, por meio da Súmula 340, determinou que o empregado comissionista, sujeito a controle de horário, tem direito ao adicional mínimo de 50% pelo trabalho em jornada extraordinária, devendo respectivo adicional ser calculado sobre o valor hora das comissões recebidas no mês, tendo como divisor as horas efetivamente trabalhadas no mês.

Não bastante, no caso de rescisão contratual, o empregado comissionista terá o valor da indenização calculado pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 (doze) meses de serviço, conforme determina o Art. 478, § 4º da CLT.

Assim também entende nossa Jurisprudência, conforme se verifica na seguinte ementa:

Comissões por vendas. Mesmo após a cessação da relação de emprego, o empregado comissionista faz jus às comissões resultantes de vendas ajustadas no curso do contrato, ainda que finalizadas posteriormente.

(Acórdão, por maioria de votos, da 2a Turma do TRT da 2a Região - RO 02910052278 - Rei. Juiz António Pereira Santos - DJ SP de 24.02.93, pág. 141).

Entretanto, ainda que goze dos mesmos direitos de um trabalhador comum, bem como de todas as garantias salariais, há que se atentar ao fato de que, para o trabalhador comissionista, a CLT permite o pagamento do salário em prazo superior a 30 dias, conforme dispõe o Art. 459. do dispositivo legal:

Art. 459. - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

Isto porque, na modalidade comissionada, o momento da ultimação da atividade realizada pelo obreiro é diferente do momento da liquidação, isto ocorre porque a transação efetivada pelo obreiro deve ser posteriormente analisada e aprovada pelo empregador, e somente em caso de não rejeição deste, o empregado terá direito à sua respectiva parcela da comissão, fato este que será discutido no tópico seguinte.

DOS VENDEDORES, VIAJANTES OU PRACISTAS - Lei 3.207/1957

A Lei nº 3.207/1957 trata do regime de trabalho dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas, empregados estes que, em sua grande maioria, percebem remuneração exclusivamente a título de comissão.

Considerando que o Art. 466. da CLT determina, de forma rasa, que a comissão será devida após ultimada a transação a qual ela se refere, o legislador, logo nos primeiros artigos da Lei nº 3.207/1957, buscou discernir o exato momento em que a “ultimação da transação” ocorre. Para tanto, estabeleceu por meio do Art. 3º da lei, prazos de contagem para apuração da “ultimação da transação”, vejamos em inteiro teor:

Art. 3º A transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da proposta. Tratando-se de transação a ser concluída com comerciante ou empresa estabelecida noutro Estado ou no estrangeiro, o prazo para aceitação ou recusa da proposta de venda será de 90 (noventa) dias podendo, ainda, ser prorrogado, por tempo determinado, mediante comunicação escrita feita ao empregado.

Sobre o momento de “ultimação da transação”, Mauricio Godinho Delgado explica que “apresentada pelo empregado vendedor comissionista, ao cliente, a proposta da empresa empregadora, ela obriga o vendedor proponente, regra geral (art. 427. Código Civil). Sendo aceita pelo cliente, passa-se à ultimação do negócio, que pode se verificar por meio de operação imediata e simples, (tal como a compra e venda de produtos no comércio varejista, pracista, de maneira geral). Neste ato, está ultimado o negócio.” 11

Quanto a forma de pagamento das comissões e percentagens, a Lei nº 3.207/1957 estabelece em seu Art. 4º que, via de regra, deverá ser mensal, competindo ao empregador, no final de cada mês, apresentar o cálculo realizado bem como cópias das faturas correspondentes aos negócios concluídos. O “parágrafo único” do mesmo artigo, estabelece que referido prazo poderá ser livremente acordado entre as partes, estipulando o prazo máximo de um trimestre, a partir da aceitação do negócio, para que o pagamento seja efetuado.

Tratando-se de vendas a prazo, o Art. 5º da Lei 3.207/1957, determina o pagamento da comissão ocorrerá conforme o recebimento das parcelas, observados os prazos do Art. 4º, do mesmo dispositivo legal.

O Art. 6º da lei estabelece que em caso de cessação do contrato de trabalho, as comissões e percentagens continuarão sendo devidas ao empregado. Para tanto, importante a observação dos prazos dispostos no Art. 3º da Lei 3.207/1957, que se referem à ultimação da transação.

Sabe-se que, na esfera laboral, os riscos do negócio jamais poderão ser repassados ao trabalhador, porém, a lei faz uma ressalva em seu Art. 7º, especificando que em casos de insolvência do comprador, terá o empregador o direito de estornar a comissão que houver pago ao empregado.

Entretanto, referida atitude por parte do empregador é demasiadamente arriscada, pois fora do âmbito jurisdicional, a constatação de insolvência do cliente é uma tarefa um tanto quanto difícil, senão impossível, de modo que, em sua grande maioria, referida prática por parte dos empregadores ocasiona em desconto indevido. No tocante, nossos tribunais já manifestaram seu entendimento sobre o estorno de comissões por vontade unilateral do empregador, vejamos:

Estorno de comissões. Indevido. Ausência de prova de cancelamento das vendas ou insolvência dos adquirentes. Aceitar o estorno de comissões nos casos de simples inadimplência do comprador implica transferir para o empregado os riscos do negócio, o que é vedado por lei em face do que dispõem os arts. 2º, da CLT, de aplicação combinada com o artigo 468 consolidado. In casu, a perícia enfatizou a inexistência de documentos a comprovar o propalado cancelamento de vendas.Tampouco logrou demonstrar a reclamada, a ocorrência da alegada desistência por motivo de insolvência dos adquirentes, que é a hipótese prevista no art. 7º da Lei 3207/57. Assim, não há como desprestigiar a decisão de origem. Recurso patronal a que por maioria se nega provimento.

(TRT 2ª Região - 4ª Turma - Ac 20080430257 - Relator(a): Ricardo Artur Costa e Trigueiros - Data da publicação: 27/05/2008).

Em contrapartida, nossa jurisprudência entende que poderão ser descontados das comissões, os créditos decorrentes de dívidas tributárias, senão vejamos:

Comissões. Descontos a título de ICM, PIS e COFINS. Cabíveis. Cabe deduzir dos valores devidos a título de comissões devidas ao empregado quantias destinadas ao ICMS, PIS e COFINS, uma vez que não comprovado nenhum vício de consentimento e amparada a liberdade contratual pelo art. 444, da CLT

(TRT 2ª Região - 3ª Turma - Ac 20080745193 - Relator(a): Silvia Regina Pondé Galvão Devonald - Data da publicação: 09/09/2008)

Por fim, importante mencionar sobre a ilegalidade da “Cláusula Star del Credere”, que em breve explanação, consiste em tornar o trabalhador vendedor solidariamente responsável pela inadimplência do cliente com quem negociar, representando seu empregador. Ocorre que referida cláusula é abusiva e ilegal, pois afronta os princípios protetivos das verbas salariais bem como prejudica demasiadamente o trabalhador, pois o empregador que as utiliza, o faz como forma de repassar ao obreiro o ônus do negócio, que conforme já mencionado, fere o disposto no Art. 2º da CLT.