A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Eresp 479.812, definiu que é indispensável a demonstração de má-intenção para que o ato ilegal e ímprobo adquira status de improbidade.
Sabe-se que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade. Exige-se o dolo para que se configurem as hipóteses típicas do artigo 9º(ato que resulta em enriquecimento ilícito) e artigo 11(ato que atenta contra os princípios da Administração) da Lei nº 8.429/92, exigindo-se, ao menos, a culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei(ato que cause prejuízo ao erário).
Ainda no julgamento do REsp 842.428/ES, Relator Ministro Eliana Calmon, DJ de 21 de maio de 2007, ficou salientado que os atos de improbidade só são punidos a titulo de dolo, indagando-se da boa ou má-fé do agente, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei nº 8.429/92.
De inicio, lembre-se que o artigo 9º da Lei nº 8.429/92 concebe como elemento subjetivo central o dolo do agente, isto porque não se aceita a hipótese de ato de improbidade cometido por agente público ou ainda particular contra a Administração envolvendo enriquecimento ilícito por comportamento culposo.
Dos três dispositivos citados que definem os atos de improbidade, somente o artigo 10 fala em ação ou omissão, dolosa ou culposa. E a mesma ideia de que, nos atos de improbidade causadores de prejuízo ao erário, exige-se dolo ou culpa, repete-se no artigo 5º da chamada Lei de Improbidade Administrativa.
Colocando um fim à inaceitável insegurança jurídica que plasmava o tema, a 2ª Turma, no REsp n. 765.212/AC, relatado pelo Min. Herman Benjamin, julgado em 02/03/2010, publicado no DJe de 23/06/2010, alterou o seu entendimento, aderindo expressamente à posição que já era adotada pela 1ª Turma. Reconheceu-se, pois, a incompatibilidade entre a imputação de responsabilidade objetiva e o regime garantista que deve permear o Direito Punitivo. Além disso, o art. 37, §6º da CR/88 expressamente exige a presença de culpa ou dolo por parte do servidor público para que seja possível o manejo de ação regressiva pelo ente estatal. Assim sendo, uma vez consagrada a responsabilidade funcional subjetiva para a hipótese de simples ressarcimento ao erário, que não se confunde com a imposição de punição, “maiores e melhores razões existem para fundamentar a culpabilidade como princípio constitucional, limitando todo o Direito Punitivo do Estado”.
Com supedâneo nesses argumentos, desde então, a 1ª Seção do STJ (composta pela 1ª e 2ª Turmas) passou a firmar, solidamente, o entendimento de que a existência da improbidade prevista no art. 11 exige a presença de “dolo genérico”, seja na espécie “dolo direto” (representação e vontade de produção do resultado querido), seja na espécie “dolo eventual” (aceitação do risco de produção do resultado). Desta forma, por meio do “dolo genérico”, dispensou-se a comprovação da intenção específica do agente de violar princípios administrativos, bastando a constatação de que ele haja consentido em atuar em determinado sentido.
Destaque-se que não se pode falar em responsabilidade objetiva, que além de ser admissível somente quando prevista expressamente, destoa do sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito à responsabilidade o agente público, do que se lê da norma contida no artigo 37, § 6º, da Constituição, que consagra a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por terceiros, mas preserva a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano.
Esse entendimento está presente na obra Improbidade Administrativa(Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público, da autoria de Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior. As afirmações feitas pelos mesmos autores são: Ponto que merece atenção diz respeito ao elemento subjetivo necessário à caracterização das condutas elencadas naqueles dispositivos. Nenhuma das modalidades admite a forma culposa: todas são dolosas. É que todas as espécies da atuação suscetíveis de gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. Nenhum agente desconhece a proibição de enriquecer às expensas do exercício de atividade pública, ou de permitir que, por ilegalidade de sua conduta, outro o faça. Não há, pois, enriquecimento ilícito imprudente ou negligente. De culpa é que não se trata”.
De toda sorte, necessário aduzir que sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas previstas no ordenamento como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.
Leia-se que nos autos do AgRg no AREsp 270.857, o Superior Tribunal de Justiça manteve decisão pela improcedência da ação de improbidade administrativa, “por ausência dos elementos subjetivos e objetivos, porquanto não comprovada a má-fé dos agentes ou dano ao erário”.
Volto-me ao artigo 10 da Lei nº 8.429/92.
Lá estão previstos os atos de improbidade que causem prejuízo ao erário, independentemente de alguém ter obtido vantagem indevida.
Disse Pedro da Silva Dinamarco(Requisitos para a Procedência das Ações por Improbidade Administrativa): “Seu caput trata da ação ou omissão do agente que seja “dolosa ou culposa” ou seja, bastaria somente a ocorrência de imprudência, imperícia ou negligência. Entretanto, a intenção desse dispositivo provavelmente foi evitar que os atos causadores de danos ao erário ficassem impunes sob o escudo da dificuldade de se produzir a prova da intenção subjetiva do agente. Como já dito, a lei visa a alcançar o administrador desonesto, não o inábil”.
De fato, nas hipóteses dos artigos 9º e 11º é indispensável a demonstração de dolo.
Já na hipótese do artigo 10º, em que a culpa é suficiente para a caracterização do tipo, todos aqueles que participaram do ato com poder de decisão, como todos os seus beneficiários, devem estar sujeitos às sanções legais. Não será razoável imputar essa sanção àqueles que provem não ter agido com dolo ou culpa, dentro da leitura da lei.
Impressionam os argumentos lançados por Aristides Junqueira(Reflexões sobre Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro) quando disse que pode-se conceituar a improbidade administrativa, como espécie do gênero imoralidade administrativa qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para outrem ou cause dano ao erário. E conclui: “E essa qualificadora da imoralidade administrativa que aproxima a improbidade administrativa do conceito de crime, não tanto pelo resultado, mas principalmente pela conduta, cuja índole de desonestidade manifesta a devassidão do agente”.
É de José Afonso da Silva(Direito Constitucional Positivo, 21ª edição, 2002, pág. 646) a opinião de que “todo ato lesivo ao patrimônio agride a moralidade administrativa”, mas sempre a lesão ao patrimônio público pode ser caracterizada como ato de improbidade administrativa, por não estar a conduta do agente, causador do lesão, marcada pela desonestidade.
Consideram Márcio Cammarosano e Flávio Unes(Improbidade e Esvaziamento do Dolo) que é inconstitucional a previsão da modalidade culposa do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa. Dizem eles ao concluir: “Quanto à modalidade culposa, prevista no art. 10, caput, da Lei de Improbidade, verificou-se, a partir do tratamento constitucional autônomo entre legalidade, moralidade e probidade, violação à Constituição. Em outras palavras, a leitura sistemática do texto constitucional revela que a improbidade é forma qualificada de descumprimento da moralidade administrativa, vinculada ao desvio de finalidade, que, por sua vez, é incompatível com a culpa”.
Realmente a Constituição atrelou a improbidade administrativa à imposição de sanções de extrema gravidade: no artigo 15, V, e artigo 37, § 4º, ao prever a suspensão ou perda dos direitos políticos; no artigo 37, § 4º, ao dispor sobre a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário; e, no artigo 85, ao disciplinar o crime de responsabilidade.
Repita-se: a improbidade administrativa é forma qualificada de ilegalidade ou imoralidade. Como tal, a forma qualificada está vinculada à noção de desvio de finalidade, a impossibilitar a modalidade culposa do agente.
Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça destaca a previsão expressa naquele artigo 10 da Lei nº 8.429 da modalidade culposa.
Realmente como falar em grave desvio ético sem que o agente ao qual se imputa ofensa à ordem jurídica tenha se conduzido sem propósito viciado, eivado de má-fé, sem consciência da antijuridicidade do resultado, a que tenha dado causa? Ora, só há grave desvio ético de conduta quando alguém atua, revelando móvel viciado, má intenção, desígnio moralmente reprovável. Esse é o ímprobo.
Não se duvida que na aplicação das sanções expostas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa o julgador terá que aplicar o princípio da proporcionalidade.
Juarez Freitas(Princípio Jurídico da Moralidade e a Lei de Improbidade Administrativa), na mesma linha de Gilmar Ferreira Mendes e Arnoldo Wald(Mandado de segurança e ações constitucionais), entende que a improbidade pode ser punida a título de dolo ou de culpa grave, restando impossível apenas a configuração dessa infração ético-funcional nas condutas pautadas por culpa leve e levíssima.
Alias, é Juarez Freitas, que ao defender a posição intermediária(improbidade administrativa caracterizada por dolo ou culpa grave), acaba por cair em insanável contradição, visto que ele expressamente arrola a “inequívoca intenção desonesta” como sendo o precípuo requisito à configuração da improbidade. Entenda-se que é cediço que o dolo é composto por representação e vontade(ou intenção), de modo que, sendo a grave intenção desonesta um requisito inarredável da improbidade, deve-se afastar, pelos fundamentos expostos pelo doutrinador, a possibilidade de improbidade culposa. Assim onde se verifica a inequívoca intenção desonesta há, de forma nítida, dolo, e não simples culpa na conduta funcional.
Na linha de Edilson Pereira Nobre Júnior(Improbidade Administrativa: alguns aspectos controvertidos), dir-se-á que a presença do dolo é um dos principais elementos configuradores do ato improbus. Repita-se que o conceito de improbidade está, de forma inexorável, atrelado à ideia de imoralidade administrativa qualificada, que pressupõe a presença do ânimo desonestidade.
