O ARTIGO ABORDA OS CRIMES QUE PODEM SER COMETIDOS POR PREFEITO MUNICIPAL NO EXERCÍCIO DO MANDATO.

~~DOS CRIMES COMETIDOS POR PREFEITO MUNICIPAL


ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da Republica aposentado


I - DOS CRIMES COMETIDOS PELO PREFEITO MUNICIPAL

Responsabilidade penal  é toda aquela que resulte do cometimento de crime ou de contravenção. Essa responsabilidade penal pode advir de delito relacionado com a função, daí chamado de crime funcional ou de crime especial, ou de crime comum ou ainda de contravenção penal. Os crimes funcionais podem ser abrangentes de todo o agente público, como os definidos no Código Penal(artigo 312 a 326 com a aplicação do artigo 327), ou específicos de determinadas autoridades, como são os crimes de responsabilidade tal como tipificados em leis especiais.
Sendo assim, o Prefeito Municipal só poderá incidir nos chamados crimes de responsabilidade expressamente previstos e tipificados no Decreto-lei 201, de 27 de fevereiro de 1967, mas ainda como agente público poderá ser responsável pelos crimes funcionais definidos no Código Penal, que não estejam absorvidos pelos crimes de responsabilidade, ou seja, pelos chamados crimes funcionais não cogitados pela lei especial.
Além dos tipos penais descritos, há de se observar que o Anteprojeto do Código Penal descreve outros crimes funcionais, tais como:
a) Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura(artigo 345, que consiste em ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura);
b) Oferta pública ou colocação de títulos no mercado(artigo 346, que consiste em ordenar, autorizar ou promover a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida  pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia);
c) Omissão de prestação de contas(artigo 347, que consiste em ¨deixar contas anuais da administração financeira do ente federativo ao órgão competente e deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos, subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer título¨);
d) Empréstimos irregulares(consiste em contrair empréstimo, emitir apólices ou obrigar o ente federativo por títulos de crédito, sem autorização legislativa ou em desacordo com a lei e ainda conceder empréstimo, auxílios ou subvenções sem autorização legislativa ou em desacordo com a lei);
e) Alienação irregular( consiste em alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas públicas sem autorização legislativa, quando exigido por lei);
f) Desrespeito à ordem cronológica dos pagamentos(consiste em antecipar ou inverter indevidamente a ordem cronológica de pagamento a credores públicos, sem vantagem para o erário).

II –DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Encontram-se os chamados crimes de responsabilidade no Decreto-lei nº 201/67,cujo projeto foi de autoria de Hely Lopes Meirelles, a pedido do então Ministro da Justiça, Carlos Medeiros Silva, para substituir as leis 211/48 e 3.528/59, que regulavam a extinção e cassação de mandatos de Prefeitos e Vereadores, definiam crimes de responsabilidade e dispunham sobre o respectivo processo, com a aplicação supletiva da Lei 1.079/50, que rege o impeachment das autoridades federais e estaduais.
Pelo Decreto-lei 201/67 será o Prefeito processado por qualquer crime de responsabilidade, pelo Judiciário, independentemente da autorização da Câmara e de afastamento de suas funções, sendo que a perda do cargo resultará de aplicação de pena acessória juntamente com a da inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública, pelo prazo de cinco anos, se condenado à pena principal(artigo 1º, § 2º). 
Como bem disse o Ministro Celso de Mello prevalece o magistério doutrinário que sustenta a legitimidade da persecução instaurada contra o ex-Chefe do Poder Executivo local, por denúncia ajuizada pelo Ministério Público. Essa a lição de Hely Lopes Meirelles . No mesmo sentido, tem-se a lição de Paulo Lúcio Nogueira .
Insurgia-se  Hely Lopes Meirelles  contra antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que entendia que o Decreto-lei n. 201/67 não se aplicava quando o Prefeito já não estava no cargo. O Prefeito e seus substitutos respondem por crime de responsabilidade no cargo ou fora dele, qualquer que seja a sua forma de investidura, seja por nomeação, como interventor,  ou eleição.  Discordar-se, assim, de posição do Supremo Tribunal Federal, no passado, em decisões exaradas: RTJ 59/629 e RDA 119/313.
Todos os crimes definidos como crimes de responsabilidade são dolosos.
Aos crimes abaixo discutidos, mister se faz lembrar outros, incluídos pela Lei 10.028, de 2000, quais sejam: deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite fixado pelo Senado Federal(artigo 1º, XVI) ; ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal (artigo 1º, XVII); deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei (artigo 1º, XVIII); deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro(artigo 1º, XIX) ; ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente(artigo 1º, XX) ; captar recursos a título de antecipação da receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido(artigo 1º, XXI) ; realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei(artigo 1º, XXII). 
Estes tipos inseridos pela Lei 10.028, de 2000, demonstram a preocupação do legislador em criar condutas que sejam penalizadas, uma vez que estão em divergência às melhores noções de administração pública, em desacordo com a responsabilidade fiscal, que é dada ao Prefeito no exercício de sua função administração, visando a proteção das finanças públicas do Município.

2.1 - APROPRIAR-SE DE BENS OU RENDAS OU DESVIÁ-LOS EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO(ART. 1º, DECRETO-LEI 201/67).

Sujeito ativo do crime é o prefeito, sendo assim a ação penal pública incondicionada deve ser dirigida contra ele e ainda terceiro, na condição de coautor  ou partícipe.
Apropriar-se quer dizer tornar próprio, fazer seu, apossar-se, tomar para si. Já desviar é tirar do caminho, afastar.
Há entendimento trazido por Alberto Silva Franco e outros , no sentido de que a lei abriga uma impropriedade, pois terá desejado dizer receita em lugar de renda. A receita pública deve ser entendida como o conjunto de recursos financeiros que entram para os cofres públicos, provindos de quaisquer fontes a fim de socorrer as despesas orçamentárias e adicionais de orçamento.
Renda é espécie de receitas. Nas rendas,  há recursos próprios do Município, como tributos e preços. Por sua vez, há receitas correntes e receitas de capital(artigo 11 da Lei 4.320/64), onde há constituição de dívidas.
O dolo presente é o genérico. Em caso de desvio o dolo será específico.
Tal se dá em similitude ao peculato-apropriação e ao peculato-desvio.
É possível a tentativa.
Trago, à titulo de exemplo, o julgamento no ACR 5082/PE, Relator Desembargador Federal Geraldo Apoliano, DJe de 11 de julho de 2011. Ali foi examinado caso em que ficou provada a apropriação/desvio de verbas públicas à luz da destinação desconhecida de R$120.131,41 de conta específica de convênio e também de ausência de restituição à referida conta de R$50.374,50, destinado a pagamento de despesas da Prefeitura sem relação com o objeto do Convênio, algumas das quais não identificados em face da ausência de notas fiscais e de outros documentos na prestação de contas do ex-Prefeito. No caso foi detectada a aquisição de apenas alguns  dos equipamentos previstos no Convênio, ignorado o destino de parte das verbas públicas.
No mesmo acórdão concluiu-se que a ausência de localização do numerário não exclui a culpabilidade do Prefeito, podendo-se ter por caracterizada, senão a apropriação, com certeza, o desvio de verbas públicas nos termos do artigo 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67, pois os recursos saíram do âmbito municipal, ao serem aplicados no mercado financeiro, sem a prova do retorno aos cofres públicos. 

2.2  UTILIZAR-SE, INDEVIDAMENTE, EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO, DE BENS, RENDAS OU SERVIÇOS PÚBLICOS(ARTIGO 1º, II, DO DECRETO-LEI 201/67)

Há no caso uma utilização indevida, inadequada de bens ou serviços públicos.  
Assemelha-se o tipo penal enfocado ao chamado peculato de uso, já descrito.
Não há que falar para o tipo do inciso II, artigo 1º, do Decreto-lei n. 201/67 em animus domini ou animus rem sibi habendi.
Entende-se o rigor legislativo diante de conduta que é praticada pelo Chefe do Poder Executivo Municipal. Será o caso de uso, pelo Prefeito, de veículos públicos, em atividade particular, ainda que se devolva ao serviço público.

2.3 DESVIAR OU APLICAR INDEVIDAMENTE RENDAS OU VERBAS PÚBLICAS(ART. 1º, III, DO DECRETO-LEI 201/67)

Tal crime só ocorre se o prefeito dá uma destinação indevida a verba pública, dando a uma destinação específica destinação diversa daquela que é estabelecida em lei ou regulamento(TACRIM/SP, RT 440/430).
O crime exige o dolo genérico, admitindo-se tentativa.
O administrador dá as rendas ou verbas públicas destinação diversa daquela que a lei determina.
Entendeu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento do RSE 1010, DJ de 2 de outubro de 2007, Relatora Desembargadora Margarida Cantarelli,  que o fato do Prefeito Municipal realizar despesa indevida e irregular na execução de convênio, contratando serviços não estabelecidos nas cláusulas do ajuste, caracteriza, em tese, a infração do artigo 1º, III, do Decreto-lei n. 201/67.

2.4 - EMPREGAR SUBVENÇÕES, AUXÍLIOS, EMPRÉSTIMOS OU RECURSOS DE QUALQUER NATUREZA EM DESACORDO COM OS PLANOS OU PROGRAMAS A QUE SE DESTINAM(ART. 1º, IV, DO DECRETO-LEI 201/67)

 Tal crime se assemelha ao tipificado no artigo 1º, III, do Decreto-lei n. 201/67.
Trata-se de conduta envolvendo dolo genérico, admitindo tentativa.
O crime em discussão consiste em dar aos fundos públicos uma aplicação diversa da determinada em lei.
Subvenções, para efeito da Lei n. 4.320/64,  são as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas.
Auxílios são a ajuda do Estado destinada a cobrir, parcial ou totalmente, investimento em construção, reconstrução, reforma ou ampliação de prédio, instalações ou equipamentos.
Empréstimos consistem em operações por meio das quais o Estado se utiliza do crédito para obter os capitais de que necessita. O empréstimo mencionado no citado inciso é o empréstimo público de dinheiro, como recurso necessário a aquisição de planos ou programas de governo.
Recursos de qualquer natureza, expressão que exige maior indagação do intérprete, tipo aberto, abrange e tem por finalidade todos os demais recursos.
Entende-se que aqui é necessário o dolo específico.

2.5 - ORDENAR E EFETUAR DESPESAS NÃO AUTORIZADAS POR LEI, OU REALIZÁ-LAS EM DESACORDO COM AS NORMAS FINANCEIRAS PERTINENTES(ART. 1º, V, DO DECRETO-LEI 201/67)

A matéria hoje está regrada  em outro  dispositivo  previsto no artigo 359 - D do Código Penal, face ao disposto na Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, que estabeleceu normas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, no intuito de prevenir riscos e corrigir desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas. Na linha dessas diretrizes foi editada a Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000.
Estipula o artigo 15 da Lei de Responsabilidade Fiscal que ¨serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam ao disposto nos artigos 16 e 17. Assim a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa será acompanhado de estimativa do impacto orçamentário financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; a declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei das diretrizes orçamentárias.
A despesa deverá ser adequada com a Lei orçamentária anual, sendo objeto de dotação específica e suficiente ou que esteja abrangida por crédito genérico e que ainda seja compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias.
Permite-se no crime a possibilidade de oferecimento de suspensão condicional do processo, nas hipóteses do artigo 89 da Lei n. 9.099/95.
É a modalidade de despesa não autorizada por lei.
A despesa pública é todo emprego ou dispêndio de dinheiro para aquisição de alguma coisa ou execução de um serviço.
É crime próprio, formal,  doloso e de perigo abstrato.
Em tema de dolo exige-se o dolo genérico.
Para Cézar Roberto Bitencourt  não é sujeito ativo quem cumpre ou executa a ordem expedida. Para efeito do artigo 13 do Código Penal, poderá o agente que assim agir, participar da cadeia causal do ilícito, sendo cúmplice, forma de participação, do ilícito.
 Na jurisprudência se encontra citação ao tipo presente quando se disse que ¨é indispensável que os prefeitos municipais se conscientizem de que o erário público há de ser administrado com zelo e cuidado. Assim procedendo o alcaide à conta de dotações cujos saldos não comportem sua realização, de se reconhecer consumado o delito do art. 1º, V, do Decreto-lei n. 201/67, ainda que posteriormente as dotações venham a ser suplementadas¨( JUTACRIM 32/186).
Por sua vez, há forte resistência para condenação do prefeito nessas condutas, alegando-se desconhecimento de contabilidade, falta de estrutura nas prefeituras municipais, falta de má-fé, como se vê, in RT 448/403.

2.6 - DEIXAR DE PRESTAR CONTAS ANUAIS DA ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DO MUNICÍPIO, À CÂMARA DE VEREADORES OU A ÓRGÃO QUE A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO INDICAR NOS PRAZOS E CONDIÇÕES ESTABELECIDOS(ART. 1º, VI, DO DECRETO-LEI N. 201/67)

Trata-se de crime próprio, formal, omissivo.
É crime omissivo, pois a ação do agente consiste em deixar de fazer alguma coisa que a lei e a Constituição o obrigam a fazer.
Não cabe, por ser crime omissivo, a tentativa.
Já decidiu, na espécie, o Superior Tribunal de Justiça que o Prefeito deve fazer a prestação de contas à Câmara Municipal. O atraso por si só não configura crime. Urge para tal, caracterizar os elementos constitutivos da infração penal(Recurso Especial 140.950/GO, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 11 de maio de 1998, pág. 164).

2.7 - DEIXAR DE PRESTAR CONTAS NO DEVIDO TEMPO AO ÓRGÃO COMPETENTE DA APLICAÇÃO DE RECURSOS, EMPRÉSTIMOS, OU AUXÍLIOS INTERNOS OU EXTERNOS, RECEBIDOS A QUALQUER TÍTULO(ARTIGO 1º, VII, DO DECRETO-LEI 201/67)

O crime é próprio,  omissivo, formal, exigindo dolo genérico.
 Decidiu a esse respeito o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento do ACR 7645/PB, que o crime se aperfeiçoa pelo simples decurso de prazo para a prestação de contas sem que o responsável tenha cumprido a obrigação(ACR 7645/PB, DJe de 10 de agosto de 2011).
Ainda o Tribunal Regional Federal da 5ª Região decidiu que o crime previsto no artigo 1º, VII, do Decreto-lei n. 201/67 resta consumado no momento em que se extrapola o prazo previsto no convênio, para a prestação de contas, assinado pelo réu na qualidade de prefeito municipal(ACR 6195/PB, Relatora Desembargadora Margarida Cantarelli, DJ de 21 de maio de 2009).

2.8  - CONTRAIR EMPRÉSTIMOS, EMITIR APÓLICES, OU OBRIGAR O MUNICÍPIO POR TITULOS DE CRÉDITO, SEM AUTORIZAÇÃO DA CÂMARA OU EM DESACORDO COM A LEI(ART. 1º, VIII, DECRETO-LEI 201/67)

Trata-se de matéria que hoje está disposta, para o administrador, pois é crime próprio, no artigo 359 - A do Código Penal, onde se diz que é crime ordenar, autorizar ou realizar operação de crédito, interno ou externo, sem a prévia autorização legislativa, sendo ilícito sujeito a apreciação pelos Juizados Especiais Criminais, sendo hipótese, face a pena de 1 a 2 anos, de suspensão condicional do processo e de transação.
Operação de crédito, consoante o artigo 29, III, da Lei Complementar 101/00, é o compromisso financeiro assumido em razão do mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de títulos, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes de venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas.
É crime instantâneo, de perigo abstrato, unissubjetivo, que é praticado num único ato.
É crime contra as finanças públicas.
Tem-se entendido possível a aplicação, quando for o caso, de excludente de ilicitude de estado de necessidade ou ainda de exculpante de inexigibilidade de conduta diversa.

2.9 - CONCEDER EMPRÉSTIMOS, AUXÍLIOS OU SUBVENÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO DA CÂMARA OU EM DESACORDO COM A LEI(ART. 1º, IX, DO DECRETO-LEI 201/67)

Trata-se de crime formal, de perigo abstrato e próprio.
Considera-se o crime ainda de mera conduta em que a ação ou omissão bastam para constituir o elemento material da figura típica penal.
A aprovação de contas não basta como óbice para o ajuizamento de denúncia com relação ao ilícito em tese. Não se trata de condição de procedibilidade.

2.10 - ALIENAR OU ONERAR BENS IMÓVEIS OU RENDAS MUNICIPAIS SEM AUTORIZAÇÃO DA CÂMARA OU EM DESACORDO COM A LEI(ART. 1º, X, DO DECRETO-LEI 201/67)

Em regra, há a inalienabilidade dos bens públicos, sendo a alienação deles exceção, mas na forma que a lei prescrever.
Assim para a alienação dos bens públicos municipais  será necessária a prévia autorização legislativa e concorrência.
Da mesma forma, onerar, que significa impor um ônus.
Não cabe interpretar a expressão  imóveis de forma extensiva. A esse respeito decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento da APN 205/01, DJ de 6 de maio de 2005, o Relator do acórdão, Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria entendeu que a alienação de bens móveis sem licença da Câmara Municipal é uma conduta atípica, impondo-se a absolvição do réu quanto a mesma.

2.11 - ADQUIRIR BENS OU REALIZAR SERVIÇOS E OBRAS SEM CONCORRÊNCIA OU COLETA DE PREÇOS, NOS CASOS DEFINIDOS EM LEI(ART. 1º, XI, DO DECRETO-LEI 201/67)

Aqui aplica-se, na matéria,  o disposto no crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8666/93, que somente é punível quando produz resultado danoso ao erário(crime de resultado).
Sendo assim, dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses pertencentes à dispensa ou à inexigibilidade, pode levar o Prefeito a incidir em crime.
O sujeito ativo do crime é quem detenha poderes de decidir sobre a dispensa ou a inexigibilidade da licitação.
Pode o assessor jurídico cometer o crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93.
Para tanto, necessário voltar-nos ao julgamento do MS 24.631, Relator Ministro Joaquim Barbosa, em 9 de agosto de 2007, DJ de 1 de fevereiro de 2008, quando se disse: a) se a consulta é facultativa, o parecer emitido não vincula a autoridade administrativa, restando inalterado o seu poder decisório; b) se a consulta é obrigatória, o parecer jurídico vincula a autoridade administrativa, situação em que o administrador deverá praticar o ato nos termos delineados no parecer ou caso não pretenda praticá-lo de forma diversa, submeter o caso a novo parecer.
Assim o advogado público pode praticar o crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 desde que tenha agido com dolo, como lembra Marçal Justen .
Sendo assim, uma eventual rápida tramitação para dispensa de licitação não serve, por si só, para retirar a responsabilidade do Advogado Público, dentro da cadeia causal, como se lê do artigo 13 do Código Penal.
Exige-se o dolo genérico com o intuito de atribuir vantagem indevida.
Tal dispositivo, assim como o disposto na redação primitiva do artigo 1º, XI, do Decreto-lei n. 201/67, é norma penal em branco.
Assim as hipóteses de dispensa de licitação ou inexigibilidade devem ser consultas na própria Lei n. 8666/93, que é lei geral de licitações.
O elemento subjetivo é o dolo, sendo crime formal.
Diverso é o crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo das licitações, artigo 90 da Lei n. 8666/93, onde o sujeito ativo é o concorrente que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou outro expediente qualquer, a natureza competitiva do procedimento licitatório, valendo-se de outro concorrente ou do servidor público ou agindo só, como ensina Diógenes Gasparini .
Já decidiu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região que o crime previsto em lei de licitações é crime de dano ou de resultado. Para aperfeiçoar-se, é indispensável  que o expediente empregado pelo concorrente venha a frustrar ou fraudar o caráter competitivo se a licitação realizar-se(HC 3893, Relator Desembargador Federal Rogério Fialho, DJe de 17.5.2010, pág. 83).
Contra tal entendimento e baseado em Nucci , o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 45.127/MG, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 4 de agosto de 2008, considerou que o crime é formal.
Frustrar significa enganar, baldar, tornar inútil, no caso, a competitividade da licitação. É conduta comissiva. Há que haver uma ação. Frustra-se o caráter competitivo da licitação, por exemplo, quando o servidor, em razão do ajuste efetuado com um certo concorrente, prevê, no edital, exigência que poucos podem satisfazer, ou fixa no instrumento convocatório prazo legal para a apresentação das propostas de técnica e preço incompatível com a sua complexidade de elaboração.
Fraudar quer dizer enganar, burlar, iludir, no caso, o caráter competitivo da licitação. Frauda-se, por exemplo, a competitividade da licitação, publicando,  em veiculo inadequado, o atingimento de eventuais interessados a mudança do endereço para a entrega das habilitações e da proposta.


2.12 - ANTECIPAR OU INVERTER A ORDEM DE PAGAMENTO A CREDORES DO MUNICIPIO SEM VANTAGEM PARA O ERÁRIO(ART. 1º, X, DO DECRETO-LEI 201/67)

A Constituição Federal determina que é obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento dos seus débitos constantes de precatórios judiciários, apresentados até primeiro de julho(artigo 100 da Constituição de 1988).
As ordens de pagamento, em decorrência do entendimento do inciso ora comentado, deverão ser efetivadas segundo a sua colocação cronológica na repartição pagadora e somente deverão sofrer antecipação ou inversão quando oferecer o procedimento uma vantagem para o erário público. Se assim não for, não evidenciada vantagem alguma para o erário público, qualquer antecipação ou inversão configura ilícito de responsabilidade.
Mas o que seria sem vantagem para o erário? Será redução do débito, pagamento parcelado. Trata-se de mais um tipo aberto.
O dolo é o especifico, com a consciência de que o agente tem de que a despesa não trará beneficio para o erário.

2.13 - NOMEAR, ADMITIR OU DESIGNAR SERVIDOR, CONTRA EXPRESSA DISPOSIÇÃO DE LEI( ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67)

A Constituição Federal determina a primeira investidura em cargo público, mediante a prévia aprovação em concurso público, artigo 37, II, da Constituição Federal.
Por sua vez, cabe aplicar o artigo 359 - G do Código Penal quando a autoridade ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento de Despesa com pagamento nos 180(cento e oitenta) dias anteriores ao fim do mandato ou legislatura. Despesa com pessoal é o somatório dos gastos dos entes da Federação com ativos, inativos ou pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares, e de qualquer espécie de remuneração(vencimentos e vantagens, fixas e vencíveis, subsídios provenientes de aposentadorias, reformas e pensões, adicionais e gratificações, horas extras e vantagens de quaisquer natureza, bem como os encargos sociais e contribuições recolhidas pelos entes da previdência). È crime próprio, instantâneo e de perigo abstrato.

2.14 - NEGAR EXECUÇÃO A LEI FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL OU DEIXAR DE CUMPRIR ORDEM JUDICIAL, SEM DAR O MOTIVO DA RECUSA OU DA IMPOSSIBILIDADE POR ESCRITO A AUTORIDADE COMPETENTE(ART. 1º, XIV, DO DECRETO-LEI 201/67)

Há, no caso, descumprimento de ordem ou decisão emanada de autoridade judicial.
Nos casos de descumprimento a ordem judicial observam-se exemplos que devem ser levados em conta: tal se dá, por exemplo, caso em que há ordem judicial direcionada à obtenção dos valores salariais de determinado servidor da Municipalidade, estampando expressa advertência para o caso de eventual desobediência de tal comando judicial. Tal tem evidente conteúdo ordenador, que se desrespeitado, leva a incidência do dispositivo legal previsto.
Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que há crime de responsabilidade deixar o Prefeito Municipal de atender solicitação de informação para instruir processo judicial(Recurso Especial n.546.249 - PB, Relator Ministro Gilson Dipp).
O núcleo do tipo previsto no artigo 1º, XIV, do Decreto-lei n. 201/67 é desobedecer, que tem o sentido de não cumprir, faltar à obediência, não atender. É necessária, pois, a existência de uma ordem, não bastando um pedido judicial.
Porém, muitas vezes, o Prefeito não tem condições de cumprir uma ordem judicial, podendo-se, inclusive, pelos problemas burocráticos que vier a sofrer, justificar-se.
De outra forma, não está o Prefeito obrigado a cumprir ordem manifestadamente ilegal ou ainda norma inconstitucional.
O crime é próprio, formal e exige dolo genérico.
A jurisprudência entende que para configuração do delito de desobediência, é indispensável que inexista a previsão de sanção específica de natureza civil, processual civil ou administrativa, em caso de descumprimento da ordem judicial, salvo quando a norma admitir expressamente a referida cumulação. É o que se lê, dentre outros, no HC 22.721/SP, Relator Ministro Félix Fischer, DJU de 30 de junho de 2003 e ainda no HC 16.940/DF, DJU de 18 de novembro de 2002, Relator Ministro Jorge Scartezzini, DJU de 18 de novembro de 2002.
Discute-se a atividade desenvolvida pelo Presidente do Tribunal para decidir sobre o pagamento e atualização de precatórios(artigo 100, § 2º, da Constituição Federal). Tal natureza é administrativa, segundo se lê do julgamento do Recurso Especial 51.281/SP, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 28 de junho de 2004, pág. 213). Como tal é insuscetível de atender a elementar do tipo previsto no artigo 1º, XIV, segunda parte, do Decreto-lei n. 201/67, HC 34.812 - MG, DJ de 28 de fevereiro de 2005, pág. 371.

2.15 - DEIXAR DE FORNECER CERTIDÕES DE ATOS OU CONTRATOS MUNICIPAIS DENTRO DO PRAZO ESTABELECIDO EM LEI(ART. 1º, XV, DO DECRETO-LEI N. 201/67)

Para que se configure o crime é necessário a negativa ilegítima de fornecimento  de certidões.
Para tanto, necessário para que se configure o delito que a negativa de fornecimento de certidões tenha origem em ato do prefeito municipal e não em omissão por parte de funcionário subalterno(RT 457/364).
É crime formal, que exige o dolo genérico.

 

 


III -  CRIMES FUNCIONAIS DEFINIDOS NO CÓDIGO PENAL E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE

3.1  APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA( ARTIGO 168 – A DO CÓDIGO PENAL)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou posição no sentido de que para a caracterização do delito de apropriação indébita previdenciária, basta o dolo genérico, devendo ser classificado o crime como omissivo próprio.

Entendeu ainda o Superior Tribunal de Justiça que é desnecessário o dolo específico e a efetiva apropriação dos valores arrecadados para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária.
Com base em entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária se exige a constituição definitiva do crédito tributário, para que se dê a persecução penal por se tratar de crime omissivo.

Caso haja inquérito aberto deve o mesmo ser trancado, se teve início a despeito da constituição definitiva do crédito tributário.

Discute-se se o agente público como o prefeito pode ser sujeito ativo desse crime.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 770.167 – PE, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 11 de setembro de 2006, pág. 339, foi no sentido de que o crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, em que o Prefeito foi denunciado não exige qualidade especial do sujeito ativo, podendo ser cometido por qualquer pessoa, seja ela agente público ou não.

Tal decisão discrepa de outra, no Recurso Especial 286.832/PE, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 21 de outubro de 2002, pág. 411, dentre várias, no sentido de que a falta de recolhimento de contribuição previdenciária não qualifica o Prefeito como sujeito ativo do crime de apropriação indébita.

Quanto ao servidor público que se apropria, desvia recurso público, o caso é do artigo 312 do Código Penal, com suas vertentes, inclusive, se for o caso, o peculato-furto, se ele não tinha a disposição do dinheiro, como crime de ocasião, sob pena do fato ainda ser visto como furto qualificado.

No seu caput, o artigo 168 – A do Código Penal prescreve que é crime deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional.

Para muitos, o dolo da apropriação é absolutamente necessário. Senão o mero não repassar significaria uma autêntica e inconstitucional prisão por dívida.
Volto-me a lição de Celso Kipper, citado por Merlin Clève . Disse ele que são estruturalmente diferentes os tipos da apropriação indébita e do crime de não recolhimento das contribuições arrecadadas dos segurados. Disse ele que a primeira consequência da estrutura omissiva do tipo do delito de não-recolhimento das contribuições arrecadadas dos segurados, e não-equiparação ao crime de apropriação indébita, é de que não exige para a sua consumação o animus rem sibi habendi, o propósito de inverter o título da posse passando a possuir a coisa como se fosse sua, com a deliberada intenção de não a restituir, própria da acepção de quem está se apropriando. Havendo o desconto dos empregados das quantias relativas à contribuição previdenciária, e a posterior omissão no seu recolhimento aos cofres da Previdência Social, consumar-se-ia o delito. O dolo necessário é o genérico, consistente na intenção de descontar do salário dos empregados as quantias referentes e de deixar de repassá-las.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 145.649/PE, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 23 de agosto de 2010, reiterou que o crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias é omissivo próprio, sendo despiciendo qualquer especial fim de agir para a sua caracterização.

Por sinal, o Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgamentos, como no REsp 1.172.349/PR, Relator Ministro Gilson Dipp, Dje de 24 de maio de 2012 e ainda no AgRg no REsp  1.217.274/RS, acentuou que o dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à previdências as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo descabida, portanto, a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal.

Para Nucci , transformar o crime previdenciário num delito de mera conduta, sem qualquer finalidade especial, seria indevido, porque se transformaria a lei penal num instrumento de cobrança, o que é inconstitucional. É a posição do ilustre tributarista Hugo de Brito Machado, do que se lê do acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em julgamento de 1º de dezembro de 1994, DJU, Seção I, 10 de março de 1996. Seria exigido um tipo subjetivo específico, para que a condenação não padeça de inconstitucionalidade, na especial vontade de se apropriar de quantia pertencente à autarquia previdenciária.

Por sua vez, no parágrafo primeiro, do mesmo artigo 168 – A, § 1º,  do Código Penal, tem-se o crime de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.
 
É crime praticado pelo empregador.

Nas mesmas penas incorre quem deixar de recolher contribuições devidas à Previdência Social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos á venda de produtos ou à prestação de serviços. Aqui há real venda e recebimento correspondente ou produto ou serviço. O tributo está embutido como custo ou despesa. O crime se consumaria com o recebimento do preço quando então haveria a apropriação.

Há entendimento da doutrina, dentre outros em Maximiliano Führer , que, na verdade, vêem o crime como comissivo. Aduzem que o crime somente se consuma com a apropriação do valor recebido, o ato de execução que revelaria o animus rem sibi habendi. Sem receber o preço não haveria que falar em apropriação.

Ainda é prevista a forma delituosa, no artigo 168 – A, III, do Código Penal para aquele que deixar de pagar  benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região apresenta decisões, como aquela no ACR 7503, DJe 17 de fevereiro de 2011, pág. 306, onde se diz que o crime de apropriação indébita previdenciária não se exaure com o mero deixar de pagar, exigindo dolo específico de se apropriar dos valores, iludindo o fisco, razão por que não o comete quem registra todos os débitos em sua contabilidade e não dispõe de ativos suficientes para a quitação dos tributos questionados.

Com o pagamento integral extingue-se  a punibilidade, a teor do artigo 168 – A, § 2º, do Código Penal.

Anoto que o Superior Tribunal de Justiça(HC 209.712/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23de maio de 2013), alinhada à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tem, em reiteradas decisões, sustentado que o crime de apropriação indébita previdenciária, por ser delito material, pressupõe para a sua consumação a realização do lançamento tributário definitivo, momento a partir do qual começa a contagem do prazo prescricional.

3.2 -  SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO  337 – A DO CÓDIGO PENAL)

Tal crime foi introduzido pela Lei 9.983, de 14 de julho de 2000.

É crime que pode ser cometido por  empresário, sócio, representante ou gerente de empresa e seus auxiliares e prepostos(contador, administrador, etc).

Acentuo, porém, julgamento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Pimp 29/CE, Procedimento Investigatório do MP, Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, DJe de 28 de setembro de 2012, onde o Pleno do Tribunal se posicionou no sentido de que , na linha de pronunciamentos do STF e do STJ, não se exige qualidade especial do sujeito ativo do delito de sonegação de contribuição previdenciária, que pode ser cometido por qualquer pessoa, seja ele agente público ou não. 
Assim é crime suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório mediante os núcleos indicados: suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento das informações previsto pela legislação previdenciária segurados-empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestam serviço;
b) deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou elo tomador dos serviços;
c) omitir total ou parcialmente receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

É crime de resultado, sendo que a ação penal somente poderá ser iniciada após o lançamento definitivo. Para Guilherme Nucci , é crime próprio e formal, pois não exige para a sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a Previdência Social. Ora, no caso a omissão irá causar resultados com evidente prejuízo.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça entende que se trata de crime material, que somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas ali imputadas(HC 169.994/PE, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 24 de abril de 2013.

Consuma-se o crime com a conduta omissiva do responsável pelo adimplemento da obrigação previdenciária, que pode ser o gestor público, a exemplo do prefeito, mas que não guardam relação com os crimes tributários, uma vez que o valor da contribuição previdenciária não depende, para a sua apuração, de nenhum procedimento administrativo prévio, daí porque independente da ocorrência de lançamento tributário definitivo.

Por sua vez, os conceitos de empregado, autônomo, estão em legislação própria, de que se serve a lei penal. Empregado é pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário(artigo 3º da CLT). Empresário é o titular de firma individual urbana ou rural, diretor não empregado(sem subordinação), membro do Conselho de Administração das S/A, sócios que participam da gestão ou recebem remuneração em empresa urbana ou rural. Trabalhador avulso é o trabalhador urbano ou rural sem vinculo, a diversas empresas. Trabalhador autônomo é aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego.

O parágrafo primeiro do artigo 337 – A  do Código Penal apresenta hipótese de Código Penal apresenta hipótese de extinção da punibilidade. Tal ocorre se o agente, de forma espontânea, declarar e confessar as contribuições importâncias e valores e prestar informações a Previdência Social antes do início da ação fiscal. Mais se aproxima de forma de desistência voluntária, quando na execução, o agente se arrepende da prática do crime e a interrompe. Tal ainda ocorre no artigo 168 – A do Código Penal com relação ao crime de apropriação indébita previdenciária.

Entende-se que é possível a prática de tentativa. Tal se dá com o flagrante da coletoria antes do prazo para o pagamento do tributo, quando se impede tal prática. Por outro lado, deve-se entender que não há tentativa em crimes omissivos. Até o último momento antes do ato de sonegação o agente está preparando o crime. Ate o momento em que ainda é eficaz a atividade do sujeito, a ausência desta não constitui tentativa. Se nesse momento a atividade não se deu o crime está consumado. 

Com o pagamento integral está extinta a punibilidade.

3.3 – DISPENSAR OU INEXIGIR  LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI OU DEIXAR DE OBSERVAR AS FORMALIDADES PERTINENTES À DISPENSA OU À INEXIGIBILIDADE (ARTIGO  89   DA  Lei n. 8666/93)

Outro é o tipo penal exposto no artigo 89 da Lei 8.666/93.
As  expressões dispensa e inexigência de licitação são utilizadas no sentido próprio dos artigos 24 e 25 da Lei n. 8.666/93.
Na mesma pena, de 3(três) a 5(cinco) anos de reclusão e multa, incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Na observação de Marçal Justen Filho  a punição penal incide não apenas quando o agente ignorar as hipóteses previstas para a contratação direta, mas também quando, de modo fraudulento, simular a presença de tais requisitos.
De toda sorte, há de comprovar-se o intento reprovável do agente, visando a produzir um resultado danoso à Administração.
Pode o Prefeito cometê-lo, dispensando ou deixar de exigir uma licitação nas hipóteses legais.
Exige-se o dolo específico.
Para o Superior Tribunal de Justiça,consoante sua Corte Especial, o delito apenas seria punível quando produzisse resultado danoso ao erário( Apn 214/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 07/05/2008, DJe 01/07/2008; Apn 226/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 1º/08/2007, DJ 08/10/2007, p. 187).
No julgamento da APn 480/MG, Relator  Cesar Asfor Rocha, DJe de 15 junho de 2012, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça veio a entender que o crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993 exige dolo específico e dano ao erário.
Ora, já se entendeu que o crime do artigo 89 da Lei 8.666/93 seria de mera conduta, não se exigindo para a sua caracterização, a comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou de  causar um prejuízo à Administração. Sendo assim a caracterização do delito independe da efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais(REsp 1.185.750 – MG, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 22 de novembro de 2010). 
O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 315, descreve a seguinte conduta: ¨Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei¨, com prisão de três a seis anos. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Diverso é o tipo penal, descrito no artigo 316 do Anteprojeto do Código Penal, onde se fala em ¨Deixar de observar as formalidades legais pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, quando cabíveis, com pena de prisão de um a quatro anos, sendo que, nos casos em que houve prejuízo concreto à Administração Pública, o juiz poderá, examinando a culpabilidade do agente, deixar de aplicar a pena por ser desnecessária, em hipótese de perdão judicial(Parágrafo único).


3.4 – FRUSTRAR OU FRAUDAR,  MEDIANTE AJUSTE, COMBINAÇÃO OU QUALQUER OUTRO EXPEDIENTE ,O CARÁTER COMPETETIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM O INTUITO DE OBTER, PARA SI OU PARA OUTREM, VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO(ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93)

O tipo envolve concurso de agentes. Ora, a lei fala em ajuste ou combinação, isto pode ocorrer quando os sujeitos envolvidos arranjam um acordo para assegurar a vitória de um deles ainda que por condições paralelas.
Afronta-se nessa conduta o caráter competitivo da competição.
O dolo é específico, uma vez que é indispensável a intenção de obter(para si ou para outrem) vantagem consistente na adjudicação.
Na modalidade de frustrar, aperfeiçoa-se o tipo através da conduta que impede a disputa do procedimento licitatório. Isso ocorre se o agente público objetiva assegurar a vitória de um determinado licitante.
Poderá ainda a conduta envolver um ardil para o qual o sujeito impede a eficácia da licitação.
O crime estará consumado com a realização do procedimento licitatório frustrado ou fraudado o seu caráter competitivo.
Trata-se de crime de consumação diferida, de natureza material, aguardando-se a conclusão do certame.
O Anteprojeto do Código Penal, em seu artigo 317, prevê tal conduta, penalizando com pena de prisão, de dois a quatro anos.

3.5 – PATROCINAR, DIRETA OU INDIRETAMENTE, INTERESSE PRIVADO PERANTE  A ADMISTRAÇÃO, DANDO CAUSA À INSTAURAÇÃO DE LICITAÇÃO OU À CELEBRAÇÃO DE CONTRATO, CUJA INVALIDAÇÃO VIER A SER DECRETADA PELO PODER JUDICIÁRIO(ARTIGO 91 DA LEI DE LICITAÇÕES)

É forma de advocacia administrativa. Aqui o agente público em vez de buscar o interesse público, busca a defesa dos interesses dos particulares. A esse propósito, observar-se o principio da especialidade, com relação ao  artigo 321 do Código Penal.
O crime está previsto no Anteprojeto do Código Penal, artigo 318, com favorecimento em licitação.
Serão ainda hipóteses desse tipo legal: admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatório; pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade; ter o contratado comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, da obtenção da vantagem ou beneficio indevido ou se beneficiado injustamente das modificações ou prorrogações contratuais, com previsão de pena de um a quatro anos, comprovada a materialidade e autoria do crime doloso.
É crime formal.

3.6. ADMITIR, POSSIBILITAR OU DAR CAUSA A QUALQUER MODIFICAÇÃO OU VANTAGEM, INCLUSIVE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, EM FAVOR DE AJUDICATÁRIO, DURANTE A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS CELEBRADOS PELO PODER PÚBLICO, SEM AUTORIZAÇÃO EM LEI, NO ATO CONVOCATÓRIO DA LICITAÇÃO OU NOS INSTRUMENTOS CONTRATUAIS, OU AINDA PAGAR FATURA COM PRETERIAÇÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA DE SUA EXIGIBILIDADE(ARTIGO 92 DA LEI DE LICITAÇÕES)

O sujeito ativo é o funcionário público,  podendo incidir na pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
O artigo 50 da Lei de Licitações prevê que a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento, sob pena de nulidade. Ora, se estiverem presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, não haverá crime, por falta do elemento do tipo, dolo.

 

 3.7 IMPEDIR, PERTURBAR OU FRAUDAR A REALIZAÇÃO DE QUALQUER ATO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO(ARTIGO 93 DA LEI DE LICITAÇÕES)

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.
 O dolo aqui é genérico.
O crime é de menor potencial ofensivo, podendo ser caso de oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo ou de transação.
Tal crime se dá quando alguém tenta impedir o acesso de potenciais interessados ao recinto.
Não será o caso daquele que, em praça pública, ou de forma pública, protesta com relação a realização de licitação. Ele está exercendo o seu legítimo direito de opinião.
Ainda há que se entender que o tipo penal  contém, de forma implícita, o elemento normativo sem justa causa ou indevidamente quanto ao impedir e o perturbar, uma vez que há situações em que o impedimento ou perturbação são legítimos e necessários, como é o caso da impetração, em caso de ilegalidade ou abuso de poder, de mandado de segurança, visando suspender ou anular o procedimento viciado.
A figura penal estava disciplinada no artigo 335 do Código Penal.
O Anteprojeto do Código Penal prevê,no artigo 319, tal conduta, como crime de menor potencial ofensivo, com pena de prisão de seis meses a dois anos.

3.8 – DEVASSAR O SIGILO DE PROPOSTA APRESENTADA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, OU PROPORCIONAR A TERCEIRO O ENSEJO DE DEVASSÁ-LO(ARTIGO 94 DA LEI DE LICITAÇÕES)

Apenas haverá crime quando o sigilo for quebrado fora das ocasiões adequadas e previstas no ato convocatório. Assim é crime examinar o conteúdo do envelope lacrado apresentado pelo licitante à Administração. Mas somente existirá esse crime quando a proposta apresentada já tenha sido entregue à Administração, sob cuja guarda se encontre.
Se houver a conduta de possibilitar a terceiro o ensejo de devassá-lo, haverá concurso de agentes, que pode envolver particulares.
Procura-se garantir a lisura do procedimento licitatório.
Aqui há uma espécie de violação ao sigilo funcional.
A conduta dolosa está descrita no artigo 320 do Anteprojeto do Código Penal, com pena de prisão de um a quatro anos.

3.9 -  AFASTAR OU PROCURAR AFASTAR LICITANTE POR MEIO DE VIOLÊNCIA, GRAVE AMEAÇA, FRAUDE OU OFERECIMENTO DE VANTAGEM DE QUALQUER TIPO(ARTIGO 95 DA LEI DE LICITAÇÕES)

Qualquer pessoa poderá cometê-lo inclusive o servidor público.
Tal figura estava descrita na segunda parte do artigo 355 do Código Penal.
O dolo é o genérico.
O tipo está previsto no artigo 321 do Anteprojeto, com pena de prisão de dois a cinco anos, além da pena correspondente à violência.

 


3.10 –ADMITIR À LICITAÇÃO OU CELEBRAR CONTRATO COM EMPRESA OU PROFISSIONAL DECLARADO INIDÔNEO(ARTIGO 97 DA LEI DE LICITAÇÕES)

O sujeito ativo é o agente público. 
Estudando o tipo em estudo, disse Leandro Luiz Nunes :
¨Para os fins do disposto no art. 97 da Lei n. 8.666/93, a admissão à participação de pessoa ou profissional inidôneo somente será possível após o responsável pela condução da licitação (pregoeiro ou comissão de licitação) manifestar-se sobre o atendimento aos requisitos mínimos de habilitação dos participantes, ou daquele declarado vencedor, no caso da licitação ser desenvolvida na modalidade denominada pregão. Não se desconhece que a participação já esteja ocorrendo muito antes deste momento, porém, até que se o responsável pela licitação se manifeste sobre a regularidade da participação do interessado, não há como verificar-se o dolo do agente. Sem dolo, não há crime. Nem na figura tentada. Para exemplificar, na licitação desenvolvida sob a modalidade de pregão, os interessados no dia e hora agendado no edital apresentam dois envelopes, o primeiro contendo os preços, o segundo, os documentos necessários para demonstrar o atendimento aos requisitos de habilitação mencionados no próprio edital. O pregoeiro ao receber os envelopes, no dia e horário adredemente fixado pela Administração, procede ao credenciamento dos representantes dos licitantes, e dá início aos trabalhos de abertura dos envelopes contendo unicamente os preços. Escolhida a proposta que contenha o menor preço, com ou sem a etapa de lances verbais, declara-se a proposta como vencedora. Passo seguinte abre-se exclusivamente o envelope contendo os documentos de habilitação da melhor proposta e, neste momento, o pregoeiro irá se debruçar sobre os documentos de habilitação. Imagine-se que neste momento descobre-se que a licitante vencedora havia sido declarada inidônea a contratar com a Administração Pública e o pregoeiro, ao tomar conhecimento desse fato, decidiu por inabilitá-la do certame. Note-se, o licitante já está estava participando da licitação, mas não estava admitida. São situações diversas para os efeitos penais. Nesta hipótese, não haverá crime, mesmo se a decisão for proferida na parte final do procedimento licitatório.
Acerca do momento consumativo, Vicente Greco Filho leciona que “o crime do servidor consuma-se com a classificação do licitante inidôneo, aceitação de sua proposta ou celebração do ajuste”[1]. No mesmo sentido, trilhou Luiz Carlos Alcoforado ao manifestar-se que a consumação ocorre “com a habilitação do concorrente inidôneo, com a sua classificação”[2].
Para nós, o tipo penal está consumado no momento em que o responsável habilita o licitante inidôneo, pois é neste momento em que se permite a sua participação no certame, com todos os requisitos que o tipo penal exige.
Entendemos que a classificação do licitante para os fins de licitação, não importam no ato indicado pelo tipo penal, pois a participação somente será, tecnicamente viável, a partir do momento em que o responsável pela licitação analisa todos os aspectos que envolvem a regularidade jurídica, econômica, fiscal e operacional do licitante. O ato de classificar o licitante importa na análise da proposta, a qual poderá ser posterior à análise da habilitação, tal como ocorre nas modalidades de tomada de preços e concorrência, ou anterior, como ocorre na modalidade pregão. Assim, no ato de classificar ou desclassificar o licitante não é feita análise sobre a idoneidade do candidato, mas sim no momento em que o responsável pela licitação verificar os requisitos de habilitação.
A segunda hipótese se refere à celebração do contrato com pessoa ou profissional inidôneo. Diferentemente da figura anterior, o momento da formalização do contrato administrativo apresenta-se definido em lei, o que facilita o trabalho do intérprete quanto ao momento consumativo do tipo penal. Diz o art. 60 da Lei n. 8.666/93 que os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos, ressalvados os contratos relativos a direitos reais sobre imóveis que são formalizados por instrumento público lavrado em cartório. Assim, pode-se verificar que o crime descrito no art. 97 da Lei n. 8.666/93, consistente em celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo somente estara consumado no momento em que for efetivamente formalizado o contrato, vale dizer, no momento em que a autoridade pública competente registra seu autógrafo no respectivo instrumento. Para os efeitos do tipo penal em comento, não se faz necessária a publicação do extrato do contrato, pois este é requisito de vigência, e não de validade.
Corroborando esta idéia, vale trazer a lição do professor Joel de Menezes Niebuhr quando leciona a distinção entre validade, vigência e eficácia dos contratos administrativos. Aduz o professor que “o contrato é válido a partir do momento que foi assinado pelas partes em conformidade com a ordem jurídica”, e que “o contrato é vigente a partir do momento em que pode começar a produzir efeitos” e por fim, “é eficaz desde que produza os seus efeitos”[3].
Outra questão que cabe ressaltar é que o tipo penal não se limita ao contrato formal, escrito e detentor das características descritas no art. 55 da Lei n. 8.666/93, pois este diploma legal permite em situação excepcionais o contrato verbal para pequenas contras de pronto pagamento, limitadas a 5% (cinco por cento) do limite financeiro definido no art. 23, inc. II, alínea “a” da lei de licitações, bem como permite que a Administração possa estabelecer vínculos contratuais mediante a substituição do instrumento de contrato por outros, tais como nota de empenho de despesa, carta-contrato, autorização de compra ou ordem de execução de serviços. Em qualquer destas hipóteses, é certo que a autoridade administrativa competente deverá apor o seu autógrafo para formalizar o ato administrativo de contratação de particulares, sendo este momento em que se deverá considerar celebrado o contrato.
O parágrafo único traz o tipo penal em que o particular inidôneo, vem a licitar ou a contratar com a Administração Pública. Neste caso, o momento consumativo é diverso do mencionado na primeira hipótese do caput do art. 97 da Lei n. 8.666/93, pois para o particular que sabe ter sido declarado inidôneo e que, por via de conseqüência, tem conhecimento de que esta impedido de participar de licitações públicas, a lei prevê que o momento consumativo ocorre na apresentação dos envelopes contendo os documentos de habilitação e a sua proposta técnica e comercial, pois o tipo penal menciona que o incide na mesma pena do caput aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar com a Administração Pública. O particular vem a licitar quando apresenta sua intenção de firmar o contrato futuro, ou seja, quando comparece ao órgão licitante e oferece sua proposta, sujeitando-se aos termos do edital ou convite lhe formulado. Quanto ao momento em que se deve considerar contratado o particular será o momento em que ele apor o seu autógrafo no instrumento contratual, seja contrato ou carta-contrato, ou ainda, no momento em que este retirar a nota de empenho de despesa, ou autorização de compra ou ordem administrativa para a execução do serviço. Para o particular, não basta vencer a licitação, tem-se que celebrar a contratação, pois até o momento da assinatura do instrumento ou retirada da nota de empenho ou a autorização de compra ou execução de serviço, ao particular não lhe é assegurado o direito ao contrato, mas sim, a lei lhe confere uma expectativa de ser contratado, um direito de preferência dentre os demais particulares existentes no mercado.¨
O dolo em discussão é o dolo genérico.  
O crime é de menor potencial ofensivo, cabendo o seu julgamento ser feito pelos Juizados Especiais, admitindo transação penal.
Considera, por sua vez, Marçal Justen Filho  inconstitucional o parágrafo único, que determina incidir na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.
A regra seria inconstitucional por ferir a isonomia e a proporcionalidade. Isso porque seria destituído de cabimento impor sanção penal contra o sujeito que, não dispondo de idoneidade comparece para disputar uma licitação.
O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 323, prevê a conduta, imputando pena de seis meses a dois anos.


3.11  OBSTAR, IMPEDIR OU DIFICULTAR, INJUSTAMENTE A INSCRIÇÃO DE QUALQUER INTERESSADO NOS REGISTROS CADASTRAIS OU PROMOVER INDEVIDAMENTE A ALTERAÇÃO, SUSPENSÃO OU CANCELAMENTO DE REGISTRO DO INSCRITO(ARTIGO 98 DA LEI DE LICITAÇÕES)

O sujeito ativo é o agente público. 
O objetivo do agente é acarretar prejuízo ao particular ou beneficiar terceiros, trazendo prejuízos para a Administração.
O objeto jurídico é a isonomia da licitação.
O Anteprojeto do Código Penal prevê tal conduta no artigo 324, com pena de prisão de seis meses a dois anos. 

 

3.12 – ORDENAR, AUTORIZAR OU REALIZAR OPERAÇÃO DE CRÉDITO INTERNO OU EXTERNO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA(ARTIGO 359 – A DO CP)


Trata-se de norma penal em branco onde para se ter noção exata de seu conteúdo é preciso saber quais os limites e condições, os montantes fixados em Lei ou em Resolução do Senado Federal, a teor do artigo 52, V, da Constituição Federal. Fala-se no inciso I, que incide nas mesmas penas quem ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo, com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou Resolução do Senado Federal.
Pode o agente dar ordem para que a operação do agente seja efetivada, como pode permitir que outra pessoa o faça, seja executando, seja ordenando. Pode o agente, finalmente, diretamente concretizar a operação de crédito.
No caso do Prefeito, sabe-se que há lei especial, inserindo no artigo 1º, XX, crime de responsabilidade: ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da Administração Indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente.
O conceito de operação de crédito é fornecido pelo artigo 29, III, da Lei Complementar 101/00, onde se diz: ¨é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceito de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas.¨
Para João Mauricio Conti as operações de crédito são aquelas realizadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, contemplando compromissos de pagamento a serem honrados no futuro.
Registre-se que à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal tem-se que as operações de crédito têm por finalidade garantir que essas transações contribuam, de fato, para toda a coletividade.
O artigo 29, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal dispõe que equipara-se à operação de crédito, a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação sem prejuízo do cumprimento das exigências dos artigos 15 e 16 da norma referenciada.
O objeto material do crime é a regularidade das finanças públicas e a regularidade administrativa.
Trata-se de crime próprio, formal, instantâneo, de perigo abstrato, unissubjetivo, unissubsistente.
O inciso II, do artigo 359 – A do Código Penal determina a aplicação das mesmas penas previstas no caput, quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.
Ora, o conceito de dívida consolidada nos é dado pelo artigo 29, I, da Lei de Responsabilidade Fiscal: é o montante total apurado sem duplicidade das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados ou da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses.
Divida flutuante, por sua vez, são dívidas de longo prazo, obrigações de exigibilidade superior a doze meses, contraídas para atender a desequilíbrio orçamentário ou financiamento de obras e serviços públicos.
O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 359, prevê esse tipo penal, com pena de prisão de um a dois anos.

3.13 – ORDENAR OU AUTORIZAR A INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR QUE NÃO TNHA SIDO PREVIAMENTE EMPENHADA  OU QUE EXCEDA LIMITE ESTABELECIDO EM LEI(ARTIGO 359 – B DO CÓDIGO PENAL)

 
Restos a pagar são as despesas empenhadas, que não forem pagas no exercício financeiro, esgotado de 31 de dezembro. É dívida flutuante e deve ser registrada em conta própria. Os restos a pagar são processados e não processados. As primeiras cumpriram o estágio de liquidação e que deixam de ser pagas por circunstâncias próprias do exercício financeiro. As demais que não forem objeto de liquidação são as não processados.
Por sua vez, empenho é o comprometimento de orçamento. É obrigação financeira de caráter contábil, visando a reserva de numerário para o pagamento de despesa comprometida dentro de dotação específica. Sendo assim é ato emanado de autoridade competente que cria para a Administração obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. É o que estabelece o artigo 58 da Lei 4.320/64. O empenho é indispensável, pois é vedada a realização de despesa que não tenha sido previamente separada do orçamento para honrar o compromisso assumido, a teor do artigo 60 da Lei 4.320/64. 
Liquidação é o estágio em que se verifica o direito do credor em face dos  títulos creditórios. É a verificação da legitimidade da despesa empenhada .
 
O pagamento é o último estágio da realização da despesa(artigos 62 e 64 da Lei n. 4.320/64).
Entenda-se que dotação é recurso fixado no orçamento para atender às necessidades de determinado órgão, fundo ou despesa. É verba.
 
É crime próprio e formal, além de instantâneo, de perigo abstrato(que independe da prova de perigo para as finanças públicas, bastando a simples realização das condutas previstas no tipo penal), unissubjetivo(pode ser cometido por um único sujeito), unissubsistente(praticado num único ato) ou plurissubsistente(cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento).
Por sua vez, limite estabelecido em lei, retrata que há uma norma penal em branco, exigindo-se que se conheça qual o limite que é fixado em lei.
O Anteprojeto do Código Penal prevê o tipo penal no artigo 340, com pena de prisão de seis meses a dois anos, tratando o delito como crime de menor potencial ofensivo.
 

 

3.11 – ORDENAR A ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NOS DOIS ÚLTIMOS QUADRIMESTRES DO ÚLTIMO ANO DE MANDATO OU DE LEGISLATURA CUJA DESPESA NÃO POSSA SER PAGA NO MESMO EXERCÍCIO FINANCEIRO OU CASO SEJA PAGA NO EXERCÍCIO SEGUINTE, QUE NÃO TENHA CONTRAPARTIDA SUFICIENTE DE DISPONIBLIDADE DE CAIXA(ARTIGO 359 – C DO CP) 

 
É crime próprio, formal, instantâneo e de perigo abstrato.
No crime em análise quer-se evitar que o administrador transmita despesa sua ao futuro ocupante do cargo. Logo, a primeira pare do tipo penal tem por finalidade abranger a assunção de dívida, que não será paga no mesmo exercício, sendo complementada pela segunda parte, voltada a garantir que a dívida, caso reste para o exercício seguinte, ao menos tenha previsão de caixa suficiente para satisfazê-la. Enfim, o artigo 359 – B do Código Penal tem por fim moralizar a passagem do funcionário, a fim de que gaste aquilo que pode e está autorizado em lei.
O entendimento é de que  deve ser considerado todo o estoque de dívida existente em 30 de abril, independente do exercício em que foi gerada. Desse montante, identifica-se o valor vencido e a vencer até 31 de dezembro, para fins de projeção da disponibilidade de caixa naquela data, levando em consideração que, pela exigência legal da observância da ordem cronológica de vencimento, estes valores deverão ter prioridade de pagamento em relação aos novos compromissos a serem assumidos.
 Pode-se elidir a culpabilidade, comprovando-se a presença de inexigibilidade de conduta diversa.
O Anteprojeto do Código Penal prevê esse tipo penal no artigo 341, com pena de prisão de um a quatro anos.

3.12 – ORDENAR DESPESA NÃO AUTORIZADA POR LEI (ARTIGO 359 – D DO CÓDIGO PENAL)

O tipo penal é ordenar, mandar, não autorizada previamente em lei ou não autorizada em lei ou em desacordo com a autorização legal.
O sujeito ativo é o agente publico que tem competência para ordenar a despesa.
Para efeito de despesa não autorizada diz a Lei de Responsabilidade Fiscal:
Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
 
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
§ 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo  utilizadas.
§ 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4º As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da Constituição.

Trata-se de crime próprio, instantâneo e de perigo abstrato.
O Anteprojeto do Código Penal prevê o tipo penal no artigo 342, com pena de prisão de um a quatro anos.

3.12 – PRESTAR GARANTIA EM OPERAÇÃO DE CRÉDITO SEM QUE TENHA SIDO CONSTITUÍDA CONTRAGARANTIA EM VALOR IGUAL OU SUPERIOR AO VALOR DA GARANTIA PRESTADA NA FORMA DA LEI(ARTIGO 359 – E DO CÓDIGO PENAL) 

 
É mais um crime daqueles previstos anteriormente  contra as Finanças Públicas.
É crime de garantia graciosa.
 A pena prevista de 3(três) meses a 1(um) ano leva o julgamento do ilícito para os Juizados Especiais.
 É crime próprio, formal e instantâneo.
 O dolo é genérico.
 A contragarantia tem a mesma natureza e extensão da garantia, pois é qualquer caução contraprestada pelo devedor ao garantidor, terceiro ao vínculo obrigacional que lhe garantiu o pagamento.
O Anteprojeto do Código Penal prevê o tipo penal no artigo 343, com pena de prisão de três meses a um ano.
 

 

3.13 -  DEIXAR DE ORDENAR, DE AUTORIZAR OU DE PROMOVER O CANCELAMENTO DO MONTANTE DE RESTOS A PAGAR INSCRITO EM VALOR SUPERIOR AO PERMITIDO EM LEI(ARTIGO 359 – F DO CÓDIGO PENAL)

 O  núcleo do tipo e deixar de ordenar, autorizar ou promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.
 É crime de menor potencial ofensivo, com pena de 6(seis) meses a 2(dois) anos.
 Trata-se de crime próprio, formal, de perigo abstrato omissivo que pode ser praticado através das seguintes condutas: deixar de ordenar, ou seja, deixar de dar, conceder autorização; deixar de promover, deixar de gerar, provocar.
O objeto material é o cancelamento do valor de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei. Sendo assim é lei penal em branco, sendo que o montante deve ser objeto de lei orçamentária anual.
Restos a pagar são as despesas empenhadas e não pagas até 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas e as não processadas(artigo 36 da Lei 4.320/64). Despesas processadas são aquelas que, embora liquidadas, não foram pagas; já as despesas não processadas são as que não forem nem mesmo liquidadas.
Entende-se que não há crime se o agente ordena, promove o cancelamento, autoriza, mas o mesmo não ocorre por culpa de outrem.
Consuma-se o crime no momento em que se escoa o prazo para que o agente ordene, autorize ou promova o cancelamento.
É crime que exige um dolo genérico e a ser objeto de pedido de sursis processual, em face da  pena mínima de 1(um) ano.
 È crime formal, próprio e instantâneo.
O Anteprojeto prevê o crime no artigo 344, com pena de prisão de seis meses a dois anos.

AUMENTO DA DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA(ARTIGO 359 – G)

 
O objeto jurídico é o equilíbrio das contas públicas, principalmente no que concerne à administração seguinte.
É crime próprio, pois somente o agente que tenha atribuição legal para ordenar, autorizar ou executar ato que acarrete aumento da despesa total com pessoal pode praticá-lo.
São os seguintes os núcleos apontados: ordenar, que tem o sentido de determinar, mandar; autorizar, que significa dar, conferir autorização; executar despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura.
Despesa total com pessoal é conceito dado pelo artigo 18 da Lei Complementar 101/00. Dispõe o artigo 21 da Lei Complementar 101/00, ser nulo, de pleno direito, o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do respectivo Poder ou órgão.
O aumento que se fala deverá exceder aos percentuais da receita líquida corrente líquida de 50% para a União e de 60% para os Estados e Municípios, estabelecidos pelo artigo 19 da Lei Complementar 101/00, em conformidade com o disposto no artigo 109 da Constituição Federal.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consumando-se o crime com o aumento da despesa total com pessoal, no prazo referido no tipo, tratando-se de crime material.
O tipo penal admite concurso de agentes, quando o não-funcionário público pode ser coautor ou partícipe desde conhecedor da qualidade do agente público.

OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO MERCADO(ARTIGO 359 – H)

O controle da dívida pública, notadamente, é o objeto jurídico do crime.
Cuida-se de crime próprio cometido apenas pelo agente público que tenha atribuição legal para ordenar, autorizar ou promover oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública.
São núcleos do crime: ordenar, que é determinar, mandar; autoriza, que significa dar, conferir autorização; promover, que tem o sentido de gerar, provocar. Há, portanto, crime se os títulos da dívida pública ou a colocação do mercado financeiro sem que esses títulos tenham sido criados por lei; sem que estes estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia.
Os títulos da divida pública emitidos pela União, Estados, Municípios constituem dívida pública mobiliária(artigo 29, II, a Lei Complementar 101/00).
O elemento do tipo é o dolo.
A consumação do crime ocorre com a efetiva ordem, autorização ou promoção da oferta pública ou da colocação de títulos da dívida pública no mercado financeiro, tratando-se de crime formal, onde se coloca em perigo as contas públicas.
Pode haver concurso de agentes, com a participação de não-funcionário que saiba da condição da qualidade do funcionário.

 

3.15  - VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA E CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE

 Pode o Prefeito cometer o crime de abuso de autoridade,  como agente público, nas diversas  formas existentes na lei.
O crime de violência arbitrária, previsto no artigo 322 do Código Penal(Praticar violência, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la), é entendido como ilegalidade do funcionário público que, violando o direito da Administração Pública, age, arbitrariamente. Por sua vez, não está compreendido no atentado à incolumidade física do indivíduo, previsto no artigo 3º, alínea ¨i¨, da Lei. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, norma extravagante, que é, referente ao abuso de autoridade, pelo qual o funcionário, ao executar sua atividade excede-se no poder discricionário, que facultaria a escolha livre do método de execução ou desvia ou foge de sua finalidade, ocorrendo o abuso de poder.
A orientação jurisprudencial se divide. Para uma corrente, esposada pelo Supremo Tribunal Federal, o dispositivo do artigo 322 não foi revogado pela Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965(RTJ, 54/304, 56/131 e 62/266). A argumentação é no sentido de que os crimes de violência arbitrária, que fazem parte integrante dos crimes contra a administração pública e abuso de poder, inserido este último entre os delitos contra a Administração da Justiça, não se confundem em nosso sistema legal.
A segunda orientação entende revogado o artigo 322 pela Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965. Foi ela adotada pelo Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo(JTACrim, 11/152 e 248, 13/323, 14/372 e 31/340). Para tal corrente, a Lei. 4898 regulamentou inteiramente os crimes de abuso de poder.
Por sua vez, colho a lição de Júlio Fabbrini Mirabete  , quando disse que embora já se tenha decidido pela não-revogação do referido dispositivo do estatuto penal, não mais tendo sido ele aplicado,  por  entender que prevalece agora a lei especial, tanto que não se tem mais noticias de processos com fundamento no artigo 322 do Código Penal, mas, sim, com base na Lei de Abuso de Autoridade.
Grassa divergência na doutrina. Para Magalhães Noronha  e ainda Paulo José da Costa Júnior  entende-se que a Lei 4.898 continua em vigor, mesmo por não declarar que revogava expressamente o artigo 322. Por sua vez, Heleno Cláudio Fragoso  sustenta que não.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 48.083/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 7 de abril de 2008, entendeu que o crime de violência arbitrária não foi revogado pelo disposto no artigo 3º, ¨i¨, da Lei de Abuso de Autoridade, denegando a ordem.
Para configurar o crime previsto no artigo 3º, ¨i¨, da Lei 4.898/65 não se exige a existência de lesões corporais aparentes ou ocultas, bastando as simples vias de fato que não deixam, geralmente, vestígios(JUTACRIM 95/81).
È crime que consiste em praticar violência no exercício da função.
A violência é a física, vis corporalis.
O crime de abuso de autoridade  exige dolo, não se demandando  o dolo específico, um fim ulterior, extrínseco ao ato.
Consuma-se o delito com a prática do atentado ou das ações ou omissões do artigo 4º, não se exigindo dano, bastando o perigo de dano. Nos casos do artigo 3º é impossível a tentativa.
Possível a utilização de concurso material entre o crime previsto na Lei 4.898/65 e eventual crime de lesões corporais, cujas objetividades jurídicas são distintas(JUTACRIM 30/410 - 411). Dir-se-á que a concomitante prática de lesão corporal não resta absorvida pelo delito de abuso de autoridade, devendo ser aplicada a regra da cumulação de penas(RT 598/302).  Ao contrário, já se decidiu que não ocorre o abuso de autoridade quando o mesmo é definido na denúncia como atentado à incolumidade física da vítima, o que envolveria o próprio crime de lesões corporais seguidas de morte(RT 517/290).
É crime onde, pela pena mínima, pode ser objeto de transação penal.  Censura-se a pena máxima in abstrato prevista, pequena, que causa a possibilidade de incidência frequente de prescrição da pretensão punitiva, artigo 110 do Código Penal, contribuindo, decisivamente, para a impunidade na matéria.
A objetividade jurídica do crime de abuso de autoridade é o interesse concernente ao normal  funcionamento da administração pública, pois ela está para servir com eficiência à sociedade e não com subserviência.
Sendo assim a Lei 4.898/65 determina que constitui abuso de autoridade qualquer atentado: à liberdade de locomoção, à inviolabilidade do domicílio, ao sigilo de correspondência, à liberdade de consciência e de crença, ao livre exercício do culto religioso, à liberdade de associação, ao direito de reunião, ao livre exercício do direito de voto, à incolumidade física do indivíduo e aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício da profissão.
Pratica o crime de abuso de poder aquele que pratica abordagens desmotivadas, que executa prisões, de forma dolosa, objetivando mera averiguação. De outra parte, há abuso de autoridade se o agente político, fora de suas atribuições, prende alguém, fora das formalidades legais, em afronta ao direito de locomoção. Responde, por abuso de autoridade, o policial que, sem amparo na lei, detém cidadão e o conduz à Delegacia de Polícia.
Sempre se tolhe a liberdade de locomoção de alguém, sem que este esteja preso em flagrante delito ou sem mandado regular de autoridade competente, o que equivaleria a um crime de sequestro. 
É crime de abuso de autoridade a prisão decretada diretamente por promotor de justiça com convocação da polícia e encaminhamento das vítimas à Delegacia, mister quando se diga que tais pessoas não cometam crime algum(RT 646/262). Da mesma forma, age o Prefeito que manda prender, sem qualquer apoio legal,.
A ameaça de invasão domiciliar, por parte da polícia, sem o devido mandado, importa abuso de autoridade, como já decidiu o extinto Tribunal Federal de Recursos, em acórdão relatado pelo Ministro William Patterson, DJU de 9 de setembro de 1982, pág. 8.715.
Por certo, o agente pode ser objeto de perseguição, após o crime, e encontrado(flagrante impróprio), logo após, pela autoridade, pela vítima ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração. Pois bem: já se decidiu que não configura crime de violação de domicílio(artigo 150, Código Penal), se o agente entrou na casa somente para escapar à perseguição policial(TACRIM, RT 637/283 e ainda RT 768/674).
Porém, Delmanto e outros  entendem que há flagrante em residência só quando há urgência em caso de crime permanente, como é o caso de pessoa encontrada em extorsão mediante sequestro.
No entanto, há jurisprudência admitindo,  quando da prática de quaisquer crimes permanentes, a violação de domicílio sem determinação judicial para efetivar a prisão nos julgamentos, seja pelo Superior Tribunal de Justiça, no HC 108.633/RO, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 16 de março de 2009 e pelo Supremo Tribunal Federal, no HC 84.772, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 12 de novembro de 2004.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 183.110, Relator Ministro Gilson Dipp, 17 de agosto de 2011, considerou, à luz do que prescreve o artigo 5º, XI, que se admite a prisão ocorrida em domicílio, quando há prática de tráfico de entorpecentes, crime permanente, cuja permanência lhe é própria, podendo os agentes adentrar ao domicílio do suspeito, independentemente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa, a qualquer hora do dia.
O simples fato de se encontrar o agente público fora do exercício da função, não elide o crime se foi praticado em razão dela.
O particular  pode,  a título de participação, praticar o crime, à luz do artigo 29 do Código Penal. Nessa linha tem-se o julgamento do TACRIM/SP, JUTACRIM 66/440, onde se disse que nada impede que uma pessoa não-funcionária pública pratique o crime de abuso de autoridade, desde que o faça em concurso com uma das pessoas mencionadas no artigo 5º da Lei. 4.898/65.
Os crimes subsidiários de abuso de poder só têm aplicação quando não constituem elementares ou qualificadoras de outros crimes.
Se o abuso de poder é elemento constitutivo ou circunstância qualificadora de outro crime, aplica-se a norma incriminadora deste, mesmo que comine pena de menor gravidade.
Sendo assim sendo o abuso de poder elemento constitutivo de um crime autônomo, aplica-se a norma do crime autônomo; o abuso de poder constitui circunstância legal específica(qualificadora) de outro crime, quando  não se aplica a lei, mas a norma de outro crime, não incidindo a agravante genérica; o ato abusivo constitui um crime autônomo que não contém o abuso de poder nem como elementar nem como qualificadora e pode ser praticado por outro particular, quando é desprezada a norma subsidiária da Lei 4.898/65, aplicando-se a norma autônoma com a agravante(é o caso do crime de lesão corporal, onde não se aplica o artigo 3, ¨i¨, da Lei 4.898/65).
Tais garantias protegidas estão fulcradas em cláusulas pétreas, de forma que imodificáveis, a preservar a cidadania contra a tirania do poder. Censura-se a prisão arbitrária e as medidas tomadas, com absoluto excesso pelas autoridades, em violação a garantias constitucionais.
A falta de representação do ofendido não obsta a iniciativa do Ministério Público para a ação penal nos crimes definidos na Lei 4.898/65, dispensando-se o inquérito policial para instruir a denúncia(JUTACRIM 76/150).
O artigo 271 do Anteprojeto do Código Penal prevê o crime de abuso de autoridade, com pena de dois a cinco anos, sendo efeito da condenação a perda do cargo, mandato ou função, quando declarada motivadamente na sentença, independente da pena aplicada.

3.15 - A INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

Tal dispositivo, que corresponde ao artigo 313 - A do Código Penal, foi introduzido pela Lei 9.983, de 14 de julho de 2000.
 O crime é inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. É crime formal, entendendo-se que o particular pode ser coautor.
 
3.16  - MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES OU PROGRAMA DE INFORMÁTICA SEM AUTORIZAÇÃO DE AUTORIDADE COMPETENTE

Tal ilícito corresponde a redação que foi dada ao artigo 313 - B do Código Penal.
Trata-se ainda de crime formal sendo caso de crime de menor potencial ofensivo.
O tipo é aberto exigindo atividade interpretativa do julgador com relação a expressões como sistema de informações ou programa de informática.
Pode-se ainda entende-lo como norma penal em branco, para aqueles que, seguindo a linha de Roxin, não aplicam a dicotomia tipo fechado(matar alguém) e tipo aberto, sendo a expressão técnica utilizada em discussão obtida através de legislação aplicada.
 


3.17  - EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO.

Para Paulo José da Costa Jr.  se o fato for elemento integrante do crime de corrupção passiva(artigo 317) ou da falsidade documental por supressão(artigo 305), estarão configurados tais delitos por serem mais graves.
Na modalidade de extraviar é crime permanente.
Como sonegação, aperfeiçoa-se o delito quando surgir a exigência legal de apresentar livro ou documento dado que o agente tem o dever de fazê-lo.
Na forma de inutilização de livro ou documento consuma-se o crime quando tiver inicio a conduta. 
Para a caracterização do delito não importa a ocorrência ou não de prejuízo a alguém, pois o dano efetivo ou potencial não é elemento do tipo penal(RT 639/277).
O artigo 3º, I,  da Lei n. 8137/90, especificamente com relação a sonegação fiscal, prevê o crime próprio cometido pelo funcionário público, que sonega, inutiliza, o livro oficial, processo administrativo, qualquer documento relevante para a arrecadação do tributo, acarretando pagamento indevido ou inexato do tributo ou contribuição social.
Além da elevada exacerbação da pena passou-se a exigir, na segunda modalidade, que é sonegar ou inutilizar total ou parcialmente livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, um resultado sem o qual o crime não se perfaz, quando se diz ¨acarretando pagamento indevido ou inexato do tributo ou contribuição social.¨
A ação de extraviar encerra crime de mera conduta enquanto que a segunda(sonegar ou inutilizar, total ou parcialmente livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento de que tenha a guarda em razão da função), traduz crime de resultado, sem o qual o delito não se perfaz.
Não basta que o funcionário lotado na área fiscal da Fazenda Pública sonegue ou inutilize total ou parcialmente livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento de que tenha a guarda em razão da função. Exige-se que essa ação acarrete o pagamento indevido ou inexato do tributo ou contribuição social.
O crime só pode ser praticado por funcionário no exercício da função.

3.18  - EMPREGO IRREGULAR DE RENDAS OU VERBAS PÚBLICAS
 
Aqui verbas ou rendas públicas são aplicadas de forma diversa do critério estabelecido em lei ou orçamento.
Exige-se o dolo genérico, sendo que aceita-se a exclusão da ilicitude, nos casos de estado de necessidade, quando há, por exemplo, uma calamidade, face a existência de um desastre natural.
O crime do artigo 315 do Código Penal e aquele previsto no inciso III  do artigo 1º do Decreto-lei n. 201/67 guardam identidade entre si, demandando como traço distintivo, apenas, o sujeito ativo que, no último, haverá de ser o Prefeito, envolvendo a ordenação das despesas em geral.
A caracterização do crime do inciso III do artigo 1º do Decreto-lei n.201/67 acontece quando o Prefeito desvia ou aplica mal os recursos previstos e autorizados em lei orçamentária ou em lei especial, quer realizando obra não autorizada, quer utilizando dinheiro destinado a obra em proveito de outra e em detrimento da primeira.
A caracterização do crime do inciso IV do artigo 1º do Decreto-lei 201/67 é mais ampla porque o desvio ou má aplicação é de recurso proveniente de fonte diversa da lei municipal, bem como poderá ocorrer quando o recurso municipal for repassado para terceiros, contrariando  a lei.
Verbas públicas são os fundos especificamente destinados pela lei orçamentária para execução de serviços públicos ou de utilidade pública.
Rendas públicas são os dinheiros legitimamente recebidos pela Fazenda Pública, tenham eles a origem que tiverem.
Admite-se que quando mesmo rendas ou verbas apresentem superavit não poderão ser aplicados sem prévia permissão legal.
O dolo previsto é o dolo genérico.

3.19  - CRIME DE CONCUSSÃO
 
Na lição de Basileu Garcia  é forma de extorsão praticada pelo funcionário público.
A par de séria discussão sobre a natureza do crime de extorsão, dir-se-á que ele é crime formal , consumando-se com a efetivação da violência ou da grave ameaça que constrange a vítima, sendo irrelevante a lesão patrimonial ou a obtenção da vantagem. A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 96 no sentido de que crime de extorsão consuma-se independentemente de obtenção de vantagem indevida.
Para Nucci , que considera o crime formal, há, fundamentalmente, três estágios: o agente constrange a vítima, valendo-se de violência ou grave ameaça; a vítima age, por conta disso, fazendo, tolerando que se faça ou deixando de fazer alguma coisa; o agente obtém a vantagem econômica almejada.
Entende-se cabível a tentativa no crime de extorsão, uma vez que o crime não se perfaz num único ato(JTACrSP 48/57, 35/147; RT 447/394, 462/393, dentre outros). Ocorre a tentativa quando a ameaça não chega a conhecimento da vítima(RT 338/103), quando esta não se intimida(RT 525/432).
Na extorsão a vítima é constrangida mediante o emprego de violência ou grave ameaça a entregar a indevida vantagem econômica a agente. Na concussão, o servidor deve exigir a vantagem econômica sem o uso de violência ou grave ameaça, que são elementares do crime previsto no artigo 158 do Código Penal.
Lembre-se que exigir, núcleo previsto no crime de concussão , tem-se intimar, mandar, reclamar.
Em decisão no julgamento do HC 149.132/MG, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 22 de agosto de 2011, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que  o emprego de violência ou grave ameaça é elementar no crime previsto no artigo 158 do Código Penal. Assim se o funcionário público se utiliza desse meio para obter vantagem indevida, comete o crime de extorsão e não de concussão.
Para Júlio F. Mirabette e Renato Fabbrini , a ameaça diz respeito à função pública e as represálias prometidas, expressa ou implicitamente, a ela se referem. Havendo violência ou grave ameaça de mal estranho à qualidade ou função do agente, ocorre extorsão. Seria o caso de policiais civis ou militares constrangerem a vítima sob ameaça de revólveres.
O Supremo Tribunal Federal tem decisões nesse sentido, no julgamento do HC 102.730/MG, Cármen Lúcia, DJe de 14 de abril de 2011 e ainda no HC 72.936/MG, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ de 6 de outubro de 1995.
Aqui o funcionário público exige, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, uma vantagem ilícita.
Tal exigência poderá ser direta ou indireta. É direta a exigência quando manifestada perante a vítima, de forma explícita. É indireta a exigência quando o sujeito ativo se servir de pessoa interposta ou quando insinuar, de forma velada, o mal que poderá acontecer se a vítima  não vier a ceder. É a prática do temor generalizado.
Admitindo o artigo 316 do Código Penal que a exigência da vantagem possa ser direta ou indireta, autoriza o entendimento de que alguém, mesmo não sendo funcionário público, possa ser coautor do delito de concussão(RT 476/433). Se o funcionário público pratica a concussão juntamente com um estranho ao serviço público, este se considera, para efeito de se enquadrar a sua ação no mesmo preceito repressivo, funcionário público, havendo circunstância elementar que se comunica entre  os participantes(TJSP, RT 487/286).
O crime de concussão  é unilateral, sendo o funcionário público o ofensor, pois exige, não apenas solicita ou aceita.
Trata-se de crime próprio, pois o agente a exige em razão da função que exerce ou que poderá exercer.
É crime formal que se consuma com a mera exigência.
O delito de concussão se perfaz com a simples atividade ou mera conduta independentemente do resultado(RT 519/335).
Basta o dolo genérico.
O funcionário público que, em razão de sua função de fiscal de rendas, exige dinheiro para não realizar auto de infração comete o crime do artigo 3º, II, da Lei n. 8.137/90, face ao princípio da especialização(RT 750/595, TJSP).
O artigo 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 apresenta delito funcional de caráter híbrido, no qual o legislador reuniu em um único tipo os tipos de concussão e corrupção passiva previstos nos artigos 316, caput, e 317, caput, do Código Penal.
Como elementos objetivos do tipo tem-se: a exigência ou solicitação,  direta ou indireta ou por interposta pessoa, ainda que fora da função ou antes de iniciar o seu exercício, mas em razão dela com vantagem indevida  que deve ser destinada ao funcionário ou terceiro, objetivando deixar de lançar(não constituir o crédito tributário) ou cobrá-los parcialmente. 
Nos crimes de concussão, não se configura o flagrante preparado – que é aquele armado por policiais para incriminar -, aplicando-se a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, quando a Polícia cientificada antecipadamente da conduta do funcionário, dá voz de prisão logo após a exigência. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que é incabível a prisão em flagrante no momento do pagamento(que no crime de concussão é mero exaurimento), como se lê do julgamento do RHC 8.735 – BA, 5ª Turma, relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 22 de novembro de 1999, pág. 164.  
 

 

3.20  - EXCESSO DE EXAÇÃO

O parágrafo primeiro do artigo 316 do Código Penal prescreve tipo penal conhecido como excesso de exação.
A exação é cobrança rigorosa e incorreta do tributo(impostos, taxas e contribuições).
Aqui não se fala em locupletamento. O funcionário público se excede em suas funções, quer exigindo tributo ou emolumento indevido, quer cobrando tributo devido, de forma irregular.
Duas são as espécies de conduta atribuídas pela norma. A primeira é a exigência indevida do tributo ou do emolumento; a segunda é a sua cobrança vexatória ou gravosa.
Indevido é algo já pago pelo contribuinte ou ainda devido em quantia inferior.
Na primeira hipótese, o crime é formal e se consuma com a simples exigência indevida.
A segunda hipótese tem precedente no Código Penal do Império, de 1830(artigo 135 § 2º), onde se observa um abuso de função da parte do funcionário, empregando na  cobrança um meio ilegal, seja vexatório ou gravoso.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, sujeito ao Juizados Especiais Criminais.
Vexatório é meio que ofende a dignidade ou o decoro do contribuinte.
Gravoso é meio que ofende a dignidade ou o decoro do contribuinte como diligências aparatosas, violências morais.
O crime é formal, independente do efetivo pagamento do tributo ou do emolumento.
O dolo previsto é o genérico.
Há forma qualificada prevista no artigo 316, parágrafo segundo, do Código Penal, se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente  para recolher aos cofres públicos. A pena é de dois anos a 12 anos de reclusão e multa. Aqui há hipótese assemelhada ao crime de peculato. Ocorre, primeiro, o recebimento e depois o desvio. O delito existe ainda que o desvio não seja integral.

3.21  - CORRUPÇÃO PASSIVA

Trata o artigo 317 do Código Penal do crime de corrupção passiva.
O núcleo do tipo é solicitar, receber ou aceitar vantagem indevida, mesmo fora da função ou antes de assumi-la, desde que em virtude da função.
O ato funcional, de natureza comissiva ou omissiva, sobre o qual versa a venalidade pode ser lícito ou ilicito.
Fala-se em corrupção própria ou imprópria. Necessário exemplificar.
Constitui corrupção própria receber numerário para conceder uma licença a que não se tem direito.  A corrupção imprópria(simples) ocorrerá se o funcionário receber uma vantagem para consentir numa licença devida. Na corrupção própria a prática se refere a solicitação, recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida  para realização de um ato ilícito. Na corrupção própria tem-se a solicitação, recebimento ou aceitação de vantagem indevida para a realização de ato licito.
Fala-se em corrupção antecedente e consequente. Ocorrerá a primeira quando a recompensa for entregue ou prometida, visando a uma conduta futura. Na outra, ocorrerá a recompensa após a prática do ato. Na corrupção antecedente, a solicitação da vantagem ilícita  e a aceitação da promessa se dão antes da realização do ato. Por sua vez, na corrupção consequente ou subseqüente, a solicitação da vantagem ilícita ou a aceitação da promessa se darão após a prática do ato.
A corrupção passiva foi objeto da Consolidação das Leis Penais sob a forma de peita ou suborno. A peita, consoante o Código Penal de 1830, consistia  quando recebesse o servidor dinheiro ou algum donativo. O suborno quando se deixasse corromper o funcionário por influência ou outro pedido de alguém, lembrando a atual corrupção privilegiada.
Costuma-se estudar no Brasil a jurisprudência alemã na matéria: de inicio, quando o agente público deixou-se levar em sua escolha, ainda que boa e formalmente correta, pela promessa recebida ou pelas vantagens concedidas e quanto a corrupção imprópria se diria que ela ocorre quando o funcionário, apesar da promessa de dação e de sua aceitação, tenha decidido unicamente com base em motivos objetivos. Posteriormente, a partir da década de quarenta, do século vinte, decidiu-se que a obnubilização produzida pelo recebimento ou pela promessa comprometia a tal ponto o funcionário público que ele não avaliava o peso interior que o sobrecarregava, impedindo a livre escolha, Por fim, surgiu uma teoria dita da aparência, entendendo-se que o ato seria contrário aos deveres de ofício sempre que o funcionário insinuasse ao extraneus que, mediante a aceitação da vantagem ou da promessa, estaria disposto a levá-las em consideração ao decidir.
A conduta poderá se efetivar de três formas: solicitando, recebendo ou aceitando promessa de vantagem indevida.
A conduta ilícita envolve qualquer tipo de recompensa, seja pecuniária  ou não. Poderá consistir além de dinheiro na prática de favores sexuais, por exemplo. para obter um cargo ou uma condecoração.
Não é necessário estar o funcionário público no exercício da função.
Pode ele não se encontrar em exercício  ou mesmo não tê-lo ainda assumido e o delito existirá desde que o fato se deu em razão da função. Mesmo que o funcionário só venha a receber a vantagem indevida, depois de haver deixado a função, ocorre o crime, uma vez que a traficância se deu em virtude da função.
O crime é de natureza formal. Será consumado com a simples solicitação de vantagem indevida, com o recebimento desta, ou com a aceitação da promessa.
Formulada a solicitação o crime se tem como consumado, entendendo-se que o crime não está sujeito a tentativa.
O elemento subjetivo é o dolo genérico.
A tentativa é inadmissível para Paulo José da Costa Jr. . Diverge Heleno Cláudio Fragoso, na linha de Mirabete , para quem a tentativa é possível. É o caso de pedido de servidor interceptado por terceiro antes que chegue a conhecimento da vítima.
Já se entendeu que não ocorre o delito de corrupção passiva,  embora de natureza formal, consumando-se pela simples solicitação, se esta é impossível de ser cumprida, isto é, não estiver ao alcance da pessoa que é solicitada(TJSP, RT 505/296).
Nessa linha de pensar o entendimento no sentido de que não pode haver o crime de corrupção passiva quando a vantagem é impossível. Embora o crime seja de natureza formal, não se tipifica a vantagem desejada pelo agente que não tem competência ou atribuição para o oficio(RT 538/324).
Disse  Mirabete  que é indispensável para a caracterização do ilícito em estudo que a prática do ato tenha relação com a função do sujeito ativo. O ato ou a abstenção a que se refere a corrupção deve ser de competência em suas atribuições funcionais, porque somente nesse caso se pode deparar com o dano efetivo ou potencial ao regular funcionamento da administração. Além disso, o pagamento feito ou prometido deve ser a contraprestação de ato de atribuição do sujeito ativo(RF 201/297; JTJ 160/306). Assim não se tipifica a infração se a vantagem desejada pelo corruptor não é de atribuição e competência do funcionário(RT 505/296). Poderá assim a conduta ser enquadrada como crime de tráfico de influência(artigo 332) ou poderá haver a prática de coautoria de funcionário em crime de corrupção ativa se transferir o dinheiro ao colega que detém a competência.
Analisa-se  se é possível aplicar o princípio da insignificância nos crimes de corrupção passiva. A jurisprudência já entendeu que sim(RT 759/306). É o caso de recebimento de pequena importância para reembolso de despesas feitas para diligências. Também chama a atenção do intérprete os chamados ¨presentes¨ que são dados por particular ao servidor pela prática de atos. Nucci  propõe um critério: a) que o presente seja ocasional e não habitual ou continuo; b) que não ocorra correspondência alguma, entre o seu valor econômico e o ato de ofício, de tal modo a não induzir o caráter retributivo. Pode alias o fornecedor do ¨presente¨, se particular, ser punido pelo crime de corrupção passiva, na forma de participação.
Discute-se a competência para julgar crime de corrupção cometido por militar. Entendeu-se que se o delito de corrupção ativa ou passiva for cometido por militar, no exercício de função, aplicam-se ao caso os artigos 308 e 309 do Código Penal Militar. Se o militar não está no exercício da função, não seria crime militar, como alertou o Ministro Félix Fischer, no julgamento do HC 9808/SP. Nesse sentido, tem-se Guilherme Nucci .
O crime de corrupção passiva é bilateral  nos casos de recebimento, como informa Heleno Cláudio Fragoso  .
Penso ser cabível a hipótese de participação, na forma de induzimento ou instigação mesmo que por particular.
Há corrupção qualificada e corrupção privilegiada.
A primeira tem como base o Código Penal Suíço. Ocorre se o funcionário deixa de praticar qualquer ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. É caso de corrupção própria(artigo 317, § 1º, do Código Penal). O agente retarda, pratica, ou deixa de praticar ato de oficio, em virtude de vantagem recebida ou prometida. O agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. A pena é aumentada de um terço, ou seja há uma causa de aumento de pena.
Já a corrupção privilegiada envolve hipótese  trazida no parágrafo segundo do artigo 317, do Código Penal, quando o motivo determinante do crime  não é a venalidade, mas o pedido ou a influência de outrem. Há o pedido  que é   dirigido a agentes públicos psicologicamente fracos ou interesseiros. No artigo 317, § 2º, do Código Penal se tem que é crime de corrupção privilegiada se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração do dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.
Registro que tanto a concussão como a corrupção passiva poderão ser praticados contra a Administração Fazendária, a teor do artigo 3º, II, da Lei n. 8.137/90. É delito funcional.
A problemática não para por aí, pois a legislação, em bem da sociedade, acompanhando uma tendência internacional, que vem dos Estados Unidos, torna mais severo o combate da corrupção contra a Administração Pública, nos atos praticados por empresas, no Brasil e no exterior. Três são as características fundamentais dessa atuação: transferir para o direito administrativo a função sancionadora, permitir a punição de atos praticados fora do país e estimular a delação, por intermédio de acordos de leniência.
Isso porque entende-se que, no mundo corporativo é possível e comum fragmentar a conduta ilícita, de forma a que as três condições para a imputação criminal dificilmente se concentrem numa só pessoa. Realmente, há muitas camadas de véu corporativo entre quem toma a decisão, quem avalia sua legalidade e quem pratica o ato. Detectar o individuo que toma a decisão depende de  uma minuciosa investigação. Muitas vezes, a empresa que se beneficiou do esquema de corrupção abandona o seu funcionário a própria sorte e continua a praticar outros atos lesivos ao patrimônio público, dentro de uma perniciosa ótica patrimonial: custo-benefício.
A responsabilidade da empresa passará a ser objetiva, bastando demonstrar que esta foi beneficiária de um ato ilícito, sancionando com altíssimas multas, proibindo de contratar com o Estado.
O Anteprojeto do Código Penal, artigo 41, prescreve que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas penalmente pelos atos praticados contra a administração pública, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou beneficio da sua entidade. Tal responsabilidade não exclui as pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, nem é dependente da responsabilização destes. Se houver dissolução da pessoa jurídica ou a sua absolvição, não se exclui a responsabilidade da pessoa física.
Aliás, quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes referidos, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade, como o diretor, administrador, o membro do conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, quem sabendo da conduta criminosa de outrem, deixa de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.
A pena de prisão será substituída, de forma cumulativa ou alternativamente por: multa, restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade, perda de bens e valores.
Aliás pelo Anteprojeto, a pessoa jurídica constituída, de forma preponderante, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a pratica do crime terá decretada sua liquidação forçada, sendo que seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como  tal perdido em favor do Fundo Penitenciário.
Já as penas restritivas de direito da pessoa jurídica serão(artigo 43), pelo Anteprojeto: suspensão parcial ou total das atividades; interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação ou celebrar qualquer outro contrato com a Administração Pública; proibição de obter subsídios, subvenções ou doações do Poder Público, pelo prazo de um a cinco anos, bem como o cancelamento, no todo ou em parte, dos já concedidos; proibição a que seja concedido parcelamento de tributos, pelo prazo de um a cinco anos. A suspensão de atividades será aplicada pelo período máximo de um ano, que pode ser renovado se persistirem as razões que o motivaram, quando a pessoa jurídica não estiver obedecendo as disposições legais, relativas à proteção do bem jurídico violado. A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações será aplicada pelo prazo de dois a cinco anos, se a pena do crime não exceder a cinco anos; e de dois a dez anos, se exceder.

 


3.21  - FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

 A conduta prevista no artigo 318 do Código Penal consiste em facilitar a prática do contrabando ou descaminho.
 Facilitar é auxiliar, é remover obstáculos. É fechar os olhos.
 Contrabando é a importação ou exportação de mercadorias proibidas de entrar do País ou sair dele. É crime comissivo.
 Descaminho é a fraude empregada para evitar o pagamento de tributo, anteriormente ao desembaraço das mercadorias. È crime comissivo por omissão .
 Exige-se o dolo genérico, consistente na vontade livre de facilitar o contrabando ou descaminho.
 É crime próprio, que só pode ser cometido por servidor público no exercício da função.

 

3.22  - PREVARICAÇÃO
 
Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações atinentes à função exercida.
Na forma do artigo 319 do Código Penal, de 3(três) maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas de natureza omissiva(retardando ou omitindo o oficio). Outra, de feição comissiva, praticando ato contrário a disposição expressa de lei.
O fato pode ser objeto, por certo, além de responsabilidade no âmbito penal, de condenação no campo civil da improbidade, à luz dos artigos 11(violação de lei ou de princípio) e 12, III, da Lei n. 8.429/92.
O elemento subjetivo é o dolo genérico ou especifico. O primeiro consiste na vontade livremente endereçada à realização de qualquer das condutas referenciadas na norma. O dolo específico consiste na finalidade de o funcionário satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Se ha interesse pecuniário o crime é de corrupção passiva.
Na forma comissiva pode ocorrer tentativa.
O crime é de menor potencial ofensivo.
Destaco aqui que a jurisprudência no sentido de que não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal(JUTACRIM 71/320) e ainda outro entendimento no sentido de que ninguém tem a obrigação, mesmo o policial, de comunicar à autoridade competente fato típico a que tenha dado causa, porque nosso ordenamento jurídico garante ao imputado o silêncio e até mesmo a negativa de autoria(RT 526/395).
O artigo 319 – A do Código Penal, com pena in abstrato de 3(três) meses a a(um) ano,  prevê crime de menor potencial ofensivo, com possibilidade de benefícios penais, admitindo transação e os demais benefícios da Lei n. 9.099/95, de natureza omissivo(deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
O objeto material do crime é o acesso a aparelho telefônico de qualquer espécie(fixo, móvel), de rádio(aparelho que recebe e emite sinais radiofônicos, por meio do qual se ouve algo, podendo ainda transmitir mensagens), sendo ainda qualquer aparelho que a moderna tecnologia da comunicação capacite contato entre pessoas, como ainda o computador, que possibilite a promover comunicação, seja por meio de teclado ou por viva-voz. Coíbe-se a possibilidade de mensagens entre membros de organização criminosa, entre presidiários, seja no mesmo presídio ou em presídios diferentes.
O sujeito ativo é o funcionário público(crime próprio). Bem disse Guilherme de Souza Nucci , que o funcionário público, que pratica o crime, é aquele que tenha algum contato com o preso, permitindo a este o acesso ao aparelho que se faz menção: seja quem faz a escolta do preso ao fórum, o agente penitenciário, o delegado ou o dirigente de cadeia pública.
Incrimina-se com o tipo previsto no artigo 319 – A do Código Penal a famosa e conhecida ¨vista grossa¨, que significa fingir, não ver o aparelho.

           
3.23  – CRIME DE CONDENCENDÊNCIA CRIMINOSA

 Tal delito só pode ser cometido por funcionário. Diz Fernando Henrique M. de Almeida  que particular, por óbvio, não pode ter conhecimento de crime cometido por superior hierárquico.
Para Heleno Cláudio Fragoso  somente pode ser sujeito ativo o funcionário público que seja superior hierárquico daquele que praticou a infração funcional.
O crime do artigo 320 do Código Penal  possui duas modalidades de conduta ambas omissivas. A primeira consiste em deixar de responsabilizar, por indulgência, subordinado que cometeu infração no exercício do cargo. A segunda ocorre  em não levar o fato a conhecimento da autoridade competente, por indulgência.
Bem se diz que deixar de responsabilizar é não aplicar ao inferior hierárquico as sanções referentes à infração praticada, seja administrativa ou penal.
A conduta ainda se traduz em improbidade administrativa.
Se o autor do crime não informa de imediato a ocorrência de falta da parte do servidor haverá o crime. Esse imediato é conceito jurídico indeterminado.
Se o agente age por culpa, como negligência, não pratica o crime, que exige elemento do tipo dolo.
Pode haver a figura da participação do particular. É o caso do induzimento.
É crime de menor potencial ofensivo.


3.24  - VIOLAÇÃO DO SIGILO FUNCIONAL

Constitui crime, previsto no artigo 325 do Código Penal, revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação.
São dois os núcleos previstos: revelar que tem as significações de comunicar, transmitir, dar a conhecimento. Facilitar a revelação(revelação indireta), não guardar como devia.
O delito é subsidiário na medida em que se só se configura se não houver crime mais grave.
É crime de menor potencial ofensivo, sujeito a julgamento pelos Juizados Especiais, com pedido de suspensão condicional do processo, face a pena mínima de seis meses(Lei 9.099/95, artigo 89) e máxima de 2 anos, sendo hipótese de transação, Lei n. 10. 259/01.
A  Lei n. 8429/92 apresenta hipótese de improbidade administrativa, no artigo 9º, c, onde se lê que é ato de improbidade revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão de suas atribuições e que deve permanecer em segredo. È a violação a norma e princípio da Administração.
Aqui duas são as espécies de condutas incriminadas: revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo(revelação direta); facilitar-lhe a revelação(revelação indireta).
Sempre esse segredo dirá respeito a fatos inerentes à administração pública.
A primeira modalidade, revelar, admite a tentativa. A segunda, deva permanecer em segredo, crime omissivo, não admite a tentativa.
O dolo no caso será o dolo genérico.
A Lei 9.983, de 14 de julho de 2000, que entrou em vigor 90(noventa) dias após a sua publicação acrescentou os parágrafos primeiro e segundo ao artigo 325 do Código Penal.
Para ambas as hipóteses fala-se em qualificadora, sendo o mínimo in abstrato de 2(dois) anos e o máximo de 6(seis) anos e multa, se da ação ou omissão resulta dano.
Assim tem-se o tipo previsto quando o agente permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informação ou banco de dados da Administração Pública.
Da mesma forma é crime se alguém se utiliza indevidamente de acesso restrito.
O tipo previsto no inciso II envolve a expressão acesso restrito. Parece-nos se tratar de tipo aberto na linha dos ensinamentos de Welzel. Tal tipo consiste na descrição incompleta do modelo de conduta proibida, transferindo-se para o intérprete o encargo de complementar o tipo, dentro dos limites e das indicações nele próprio contidas. Da mesma forma, a expressão sistema de informações envolve atividade interpretativa, aberta ao julgador.
No HC 3400 - PE, Relator Desembargador Federal Geraldo Apoliano, DJ de 3 de dezembro de 2008, foi discutida a questão de aplicação do regime de prisão preventiva para o paciente, examinando-se caso que envolve crimes tipificados nos artigos 317, § 1º e 325, § 2º, ambos do Código Penal, uma vez que ele, na qualidade de policial civil, utilizou a estrutura estatal da segurança pública para cometer crimes, em flagrante violação a dever funcional, exigindo dos réus de uma ação criminal o valor de R$60.000,00(sessenta mil reais) para informar sobre ordens de prisão e para facilitar fugas, após violar o sigilo bancário dos réus.

3.25  - VIOLAÇÃO DE SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA

O dispositivo presente no artigo 326 do Código Penal foi revogado pelo artigo 94 da Lei n. 8.666/93.
De toda sorte, comete o crime aquele funcionário que se encarrega do recebimento e da custódia das propostas a quem incumbe, em particular, o dever de segredo.
O crime é devassar o sigilo da proposta de concorrência pública, proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-las, quando o terceiro poderá ser coautor do crime.
É crime formal, exigindo dolo genérico.

3.26  – ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

O núcleo do tipo previsto no artigo 321 do Código Penal é patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.
A conduta envolve advogar, facilitar, tutelar, proteger. É o caso de patrocinar interesse privado junto a qualquer setor da Administração Pública, e não somente aquela repartição onde esteja lotado, valendo-se de sua qualidade de servidor público.
Poderá fazer-se o patrocínio de forma direta, quando o agente realizar ele mesmo a defesa dos interesses ou ainda indireta, quando ele se valer de   ¨testa de ferro¨ .
Costuma-se dizer que o patrocínio poderá ser formal ou explicito, mediante petição, requerimentos e arrazoados. Poderá ser dissimulado e implícito quando o agente público  acompanhar o andamento de processos, procurando acelerá-los, formulando pedidos a colegas, tomando conhecimento de despachos. Assim, aceita-se a hipótese de coautoria. Isso porque não é lícito o ato desse terceiro.
Pode ocorrer a tentativa quando já praticados atos inequívocos de patrocínio ou advocacia.
O crime consuma-se com a prática de qualquer ato através do qual se manifeste o patrocínio que a lei incrimina, sendo irrelevante o resultado. O crime consuma-se com o simples fato de solicitar. É crime formal.
A Lei n. 8.137/90, em seu artigo 3º, III, prevê crime cometido por servidor público contra a Administração da Fazenda. Há os que entendem que somente o funcionário ali lotado pode cometer o crime. É o caso de William Wanderley Jorge , que assim pensa. Se praticado por outro funcionário o crime seria o tipificado no artigo 321 do Código Penal.
Por outro lado, o artigo 91 da Lei n. 8.666/93 prevê crime de patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário. Aqui o sujeito ativo é o funcionário público, sendo que tal tipo equivale aquele previsto no artigo 321 do Código Penal, devendo ser aplicado, em substituição ao previsto na norma geral,  face ao princípio da especialidade, caso haja licitação ou contratação ou se a contratação for anulada pela própria administração.


IV – A CONDENAÇÃO DO PREFEITO POR CRIMES DE RESPONSABILIDADE.  A PROBLEMÁTICA DA PENA DE INABILITAÇÃO

Os crimes definidos no artigo 1º, incisos I e II, do Decreto-lei 201/67 são de ação penal  pública incondicionada, com pena de 2(dois) a 12(doze) anos de reclusão.
Os demais crimes, previstos nos incisos III a XXII, têm pena de 3(três) meses a 3(três) meses de detenção.
Por outro lado, não se aplica nos crimes previstos no artigo 1º do Decreto-lei n. 201/67 a agravante do artigo 61, II, ¨g¨, do Código Penal, que diz respeito a violação do dever inerente ao cargo. Isso porque tal é elementar do tipo já citado.
A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos na norma estudada, acarreta a perda do cargo e a inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.
A pena de inabilitação para cargo ou  função pública, por cinco anos,  e a perda do cargo público, somente se dará com o trânsito em julgado da condenação.
A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos na norma estudada, acarreta a perda do cargo e a inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.
Mister que se analise a pena de inabilitação para cargo ou  função pública, por cinco anos,  e a perda do cargo público, somente se dará com o trânsito em julgado da condenação.
Para Rui Stoco a perda do cargo ou a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função, constituem efeitos da condenação definitiva. Assim prescrita a pena principal estaria prescrita a pena acessória.
Na lição de  Hely Lopes Meirelles  para efeito do artigo 1º do Decreto-lei n. 201/67, toda condenação, na pena principal, acarreta a aplicação obrigatória das penas acessórias da perda do cargo de prefeito e sua inabilitação, pelo prazo de 5(cinco) anos, para o exercício de qualquer cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular(artigo 1º, § 2º). A pena acessória da perda do cargo tem a mesma natureza da sanção criminal da pena detentiva principal, sem qualquer conotação política, pois resulta única e exclusivamente da tipificação do crime funcional e não da conduta governamental do punido, que deve ser apurada em outro processo perante a Câmara dos Vereadores.
A conclusão do Superior Tribunal de Justiça, que se embasa em posição do Supremo Tribunal Federal, no AI 379.392 QO/SP, Relator Ministro Ilmar Galvão, é  no sentido de que as penas previstas no parágrafo segundo, do artigo 1º, são autônomas em relação a pena privativa de liberdade.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal firmou essa posição ainda no julgamento do AI/QO n. 379.392/SP, DJ de 16 de agosto de 2002, Relatora Ministra Ellen Gracie.
Tal a posição do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 885.452/PR, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 14 de abril de 2008, Recurso Especial 819.738/SC, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 12 de fevereiro de 2007.
No entendimento do Superior Tribunal de Justiça a imposição da pena de perda e inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, no que concerne ao artigo 1º, § 2º, do Decreto-lei n. 201/67, decorre da própria condenação, não ficando a critério do magistrado a sua aplicação ou não(HC 106.203/CE, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 27 de abril de 2009). No mesmo sentido tem-se o julgamento do Recurso Especial 799.350/PR, DJe de 13 de outubro de 2009.
Discute o Tribunal Regional Federal da 5ª Região com relação a inconstitucionalidade do citado parágrafo segundo do artigo 1º do Decreto-lei n. 201/67,  uma vez que feriria ao princípio da individualização da pena. Tal se lê em face do julgamento do ACR 6.126/AL, DJe de 18 de março de 2010, pág. 97.
O certo é que estamos diante de pena restritiva de direito.
Nessa linha o Tribunal Regional Federal da 5ª Região entendeu que é possível a redução da pena inserida no artigo 1º, § 2º, do Decreto-lei n. 201/67, como se lê dos julgamentos do ACR 5.082/PE, Relator Desembargador Federal Geraldo Apoliano DJe  de 11 de julho de 2011, pág. 268, quando a pena de inabilitação foi modificada para 3(três) anos.
O entendimento noticiado tem apoio em decisão do Superior Tribunal de Justiça, no HC 88.588, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4 de agosto de 2008, onde se diz que a imposição de perda do cargo depende de adequada motivação, não podendo ser aplicada de forma irrefletida, como efeito automático da condenação. É a imposição do princípio do princípio da individualização da pena.
Nessa linha de  entendimento é mister que se vejam os seguintes pronunciamentos:
voto proferido pelo Ministro Celso Limongi nos autos do REsp nº 758.454/PR, que mudou a jurisprudência da 6ª Turma do Egrégio STJ sobre o tema, ao argumentar que “a sentença que declara extinta a punibilidade pelo decurso do tempo e reconhece a prescrição retroativa, reveste-se de natureza declaratória e não é definitiva, porque, ao fim, não impôs condenação alguma”.
Em recente julgamento a Eminente Ministra Maria Teresa de Assis Moura, no AgRg no REsp nº 814.145/PE, ressaltou: “Entendo que a literalidade da norma não deixa espaço para a manutenção apenas da perda do cargo e da inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, acaso reconhecida a prescrição da pena privativa de liberdade. De fato, ainda que seja considerada como “pena autônoma”, com lapso prescricional diverso, ela pressupõe a existência de condenação defintiva, sem a qual, diante do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, não se verifica a causa legal necessária à sua manutenção”.

Com relação ao Código Penal, Lei Geral em matéria penal, tem-se o artigo 92, que trata dos chamados efeitos específicos. Aqui, o parágrafo único  é peremptório  ao traçar que os efeitos ali mencionados não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.
Há o evidente conflito entre lei geral e lei especial. Para eliminação da antinomia, na lição traçada por Norberto Bobbio(Teoria do Ordenamento Jurídico), quando se aplica o critério a Lex specialis não acontece a eliminação total de uma das duas normas incompatíveis, mas somente daquela parte da lei geral que é incompatível com a lei especial.
Seja como for, parece haver da parte do  Superior Tribunal de Justiça modificação do entendimento de que a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função, pelo prazo de cinco anos, como prevista no artigo 1º, parágrafo segundo, do Decreto-lei 201/67, é autônoma em relação à pena privativa de liberdade, tendo lapso prescricional distinto desta, como se lê de julgamento no HC 155.026, DJe de 23 de maio de 2012.
No julgamento já citado no Recurso Especial 758.454/PR, foi entendido que rejeita-se a tese de que se deveria impor a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, uma vez que o tema não mais se regula pelo Decreto-lei 201/67, mas, pelo atual artigo 92, I, ¨a¨, do Código Penal, que é mais benigno, devendo retroagir para alcançar situações mais benéficas.
O tema, portanto, parece encontrar, recentemente, posições conflitantes perante o guardião da lei federal.
Por fim, aplica-se o teor do artigo 15, parágrafo único, da Lei Complementar 64/90, com a redação dada pela Lei Complementar 135/2010(Lei da Ficha Limpa), que determina que como efeito ainda da condenação seja declarada a inelegibilidade daquele que for condenado desde a condenação ate o transcurso do prazo de 8(oito) anos.


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