A QUESTÃO DO FIM DA ROTULAGEM DE TRANSGÊNICOS
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
Em verdadeira afronta aos princípios da razoabilidade e da precaução, corre no Congresso, sob os auspícios de diversos interesses, proposta que autoriza o fim da rotulagem de transgênicos.
É um gol contra a sociedade quando se comemora mais um dia internacional do meio ambiente.
A aprovação de Projeto de Lei nº 4048/2088, de autoria do Deputado Luiz Carlos Heinze (PP/RS), acaba com a rotulagem dos transgênicos comercializados no mercado, atendendo a pleito antigo de multinacionais e aos anseios da bancada ruralista que objetivam impor a sua vontade ao conjunto da sociedade.
A proposta além de desafiar, ofende aos princípios da precaução e da prevenção.
São produtos transgênicos, são aqueles que sofrem modificação do seu código genético pela introdução de material obtido em outra espécie. Difere, portanto, dos produtos híbridos, que são manipulações genéticas realizadas entre indivíduos da mesma espécie, mas de tipologias diferentes.
O objetivo do Princípio da Prevenção é o de impedir que ocorram danos ao meio ambiente, concretizando-se, portanto, pela adoção de cautelas, antes da efetiva execução de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras de recursos naturais.
O Princípio da Precaução, por seu turno, possui âmbito de aplicação diverso, embora o objetivo seja idêntico ao do Princípio da Prevenção, qual seja, antecipar-se à ocorrência das agressões ambientais.
Enquanto o Princípio da Prevenção impõe medidas acautelatórias para aquelas atividades cujos riscos são conhecidos e previsíveis, o Princípio da Precaução encontra terreno fértil nas hipóteses em que os riscos são desconhecidos e imprevisíveis, impondo à Administração Pública um comportamento muito mais restritivo quanto às atribuições de fiscalização e de licenciamento das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.
O Princípio da Precaução (vorsorgeprinzip) surgiu no Direito Alemão, na década de 1970, mas somente foi consagrado internacionalmente na “Declaração do Rio Janeiro”, oriunda da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada em 1992, encontrando-se presente no Princípio 15 daquela, no sentido de que “de modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades” e que “quando houve ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”.
Também foi o Princípio da Precaução expressamente previsto na Convenção da Diversidade Biológica e na Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança Climática.
O Princípio da Precaução está claramente presente no art. 225, §1º, I, IV, V, resguardando o objetivo primordial do texto constitucional, qual seja, manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado, salvaguardando a sadia qualidade de vida (ao Ser Humano). O fim maior da carta constitucional é preservar a dignidade humana, portanto, mantendo o meio ambiente ecologicamente equilibrado isto se torna possível.
Atente-se para o que disse Sandro Ali Andrade de Miranda(Os risco do fim da rotulagem de transgênicos), no sentido de que o “grande risco do comércio indiscriminado de produtos transgênicos sem rotulagem, na contramão da politica adotada no resto do mundo que privilegiou o principio da precaução, é o de colocar os consumidores no mercado da incerteza, tendo em vista que não temos o menor conhecimento sobre os riscos e ameaças destes produtos transgênicos à saúde humana, das demais espécies animais, dos vegetais e ao ambiente”.
O que é consumidor? O artigo 2º do CDC prevê que se trata de toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Do que se tem do Recurso Especial 1.195.642 – RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 13 de novembro de 2012, somente pode ser considerado consumidor, para fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou pessoa jurídica. Fica excluído, em regra, da proteção do CDC, o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo de um novo bem ou serviço. Tal interpretação comporta o que se chama de critério finalista para a interpretação do conceito de consumidor, reconhecendo o Superior Tribunal de Justiça a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor desse critério para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e sociedades empresárias em que, mesmo a sociedade empresária utilizando os bens ou serviços para suas atividades econômicas, fique evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. É a teoria finalista mitigada.
O que é fornecedor? É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços(artigo 3º do CDC). Por sua vez, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial(§ 1º) e serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações trabalhistas(§ 2º).
O bem jurídico das relações de consumo, que é indicado no artigo 61 do CDC e ainda no artigo 7º da Lei nº 8.137/90, determina que a proteção se faz no interesse metaindividual e imaterial.
Ao omitir informação com relação a espécie ser ou não transgênica, incide-se em publicidade enganosa ou abusiva.
Preceitua o artigo 67 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, cabendo a aplicação do instituto da transação penal previsto no artigo 76 da Lei nº 9.099/95.
Trata-se de norma penal em branco.
O artigo 37 do CDC determina que é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
Tenha-se a ideia que abusivo é tudo aquilo que contraria o sistema estabelecido pela Constituição e pelas leis. Por certo, o artigo 37, § 2º, da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, elenca uma lista exemplificativa de modalidades de publicidade abusiva.
Publicidade é algo distinto de propaganda. Ensinou Rizzato Nunes(Curso de Direito do Consumidor, 3ª edição, pág. 446) que a palavra propaganda comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos e teorias. Por sua vez, o vocábulo publicidade aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público.
De toda sorte, nenhuma forma de mensagem – informação, apresentação escrita, falada, imagem, direta ou indiretamente, por implicação, omissão, exagero ou ambigüidade, pode levar o consumidor a engano quanto ao produto ou serviço anunciado, quanto ao anunciante ou seu concorrente, tampouco quanto a natureza do produto.
A publicidade envolve três atores: a) o fornecedor, comerciante ou fabricante(anunciante), que deseja expor seu produto ou serviço; b) a agência contratada pelo fornecedor para criação da publicidade, buscando-se em dados fáticos e técnicos repassados pelo próprio anunciante; c) o veículo que é o meio pelo qual se difunde a publicidade(jornal, revista, televisão etc).
Por sua vez, no crime citado, para Herman Benjamin(obra citada) e Edney G. Narchi(membro da Comissão Nacional Permanente de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça), o ato de publicidade abusiva tem três sujeitos: o anunciante, a agência e o veículo, este último anda chamado de meio de suporte. O responsável principal, embora não exclusivo, é o anunciante, já que a aprovação final do anúncio é sua. Isso porque o direito cria, em relação ao anunciante, uma obrigação de vigilância, cabendo-lhe controlar, antes de sua difusão, todo o conteúdo da publicidade, na medida em que é ele o melhor posicionado para fazê-lo.
A Lei diz que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, das características, da qualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preço e de quaisquer outros dados a respeito de produtos e serviços oferecidos.
A publicidade enganosa induz o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda a realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia.
Tal publicidade enganosa ocorre via: “chamariz”(maneira enganosa de atrair o consumidor, para que ele acabe comprando, seja via “liquidação”, mala direta, anúncios na TV, jornais); informação distorcida sobre o produto ou serviço em si.
Por sua vez, o CDC proíbe as propagandas abusivas envolvendo a publicidade discriminatória, de qualquer natureza, que incite à violência, explore o medo e a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou sua saúde ou segurança.
O artigo 67 do CDC pune criminalmente quem fizer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva, punindo o publicitário e o responsável pelo meio de veiculação da propaganda. Ora, os conceitos de publicidade enganosa ou abusiva estão no artigo 37 e parágrafos do CDC.
Como acentuam Antônio Herman V. Benjamin e outros(Manual de direito do consumidor, 3ª edição, pág. 415) trata-se de infração penal relativa ao marketing publicitário que se vincula aos conceitos legais de publicidade enganosa e abusiva constantes nos dois parágrafos do artigo 37 do CDC, que determinam o entendimento da matéria. Diz o parágrafo primeiro que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo , mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e qualquer outros dados sobre produtos e serviços. Por sua vez, o parágrafo segundo estabelece que é abusiva, dentre outros, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
A publicidade enganosa ocorre tanto quando há afirmação, total ou parcialmente, falsa, ou quando as informações são ambíguas, pouco claras, sutilmente incompletas, de forma a induzir o consumidor a erro sobre as características dos produtos e serviços. A publicidade enganosa parece ser a mais comum, do dia a dia, de modo a induzir a erro.
A capacidade de enganar deve ser analisada caso a caso, sendo o critério concreto e não abstrato, considerando-se o público alvo da propaganda.
Objetividades jurídicas do crime são as relações de consumo e a proteção à integridade psíquica de todos os consumidores. Falar-se em fazer ou promover a publicidade tem o sentido de realizar todos os atos necessários que envolvem o fornecedor, a agência e o veículo, desde a criação até a veiculação do anúncio, que é inerente a publicidade.
O crime é de mera conduta, levando-se em conta que o tipo não prevê qualquer resultado naturalístico(seja dano moral ou material), pois apenas a conduta consistente em fazer ou promover a publicidade enganosa ou abusiva é suficiente para a consumação do crime.
Ensinam Herman Benjamin e outros(obra citada, pág. 415) que caso se verifique, a par da veiculação da publicidade enganosa, que houve efetiva indução a erro de consumidores, há, pelo princípio da subsidiariedade, apenas o crime descrito no artigo 7º, VII, da Lei nº 8.137/90.
Sujeitos ativos são os profissionais que agem pelo anunciante, pela agência e pelo veículo, uma vez que todos concorrem para a realização e veiculação da publicidade.
Trata-se de tipo doloso. Há o dolo direto(que sabe) e ainda o dolo eventual(que deveria saber). No dolo direto, o agente prevê o resultado como consequência necessária do seu ato e quer que ele ocorra. Ao contrário do que ocorre no dolo direto, no eventual, a vontade não se dirige propriamente ao resultado, mas apenas ao ato inicial, que nem sempre é ilícito, e o resultado não é representado como certo, mas só como possível. Mas o agente prefere que ele ocorra, a desistir do seu ato, como ensinou Aníbal Bruno(Direito Penal, 3ª edição, pág. 74). Por certo, o dolo eventual confina com a culpa. Se o agente, prevendo, embora, o resultado, espera sinceramente que este não ocorra, não se pode falar de dolo, mas só de culpa. Data vênia, de culpa não se trata na conduta, quando se fala na expressão “que deveria saber”. Aliás, o tipo culposo é sempre previsto em tipo autônomo. De toda sorte, Herman Benjamin, aceitando a forma culposa, assinala que o legislador valeu-se de critérios de política criminal no que respeita a apenação idêntica e sendo esse seu desígnio(nivelamento do dolo e da culpa), “desnecessário prever, em parâmetro autônomo a figura culposa, para, em seguida, dar-se o mesmo sancionamento”.
O tipo penal é crime de mera conduta, que prescinde do resultado, de perigo abstrato, que tem em vista uma universalidade indeterminada de consumidores exposta a práticas desleais de anúncio de produtos e serviços, sendo desnecessário indagar-se se houve ou não prejuízo concreto para algum ou alguns deles. É possível a tentativa.
O tipo penal está presente no Anteprojeto do Código Penal, no artigo 431, com pena de prisão, de seis meses a dois anos.
Distancia-se desse tipo penal aquele que é inserido no artigo 63, crime de ação múltipla, que é o de omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade. Incorre nas mesmas penas(parágrafo primeiro) quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado, tutelando-se á saúde e a segurança dos destinatários dos produtos, crime de mera conduta, que independe de dano, bastando a simples omissão de quem tinha o dever de agir. Para parte da doutrina(de forma acertada, pois não cabe ao juiz substituir-se ao administrador em sua tarefa de discricionariedade, legitimada em conveniência e oportunidade) trata-se de norma penal em branco, porém, há quem sustente que cabe ao juiz recorrer a alguns parâmetros administrativos, definir que o produto oferece riscos ou não aos consumidores. Os sujeitos ativos serão as pessoas físicas integrantes da estrutura administrativa do fabricante ou produtor que teriam o dever de fazer constar os dizeres ou sinais sobre a nocividade ou periculosidade do produto ou que, de algum modo, concorrem para o crime(artigo 29 do CP e 75 do CDC). Entenda-se que nocividade(o que prejudica) e periculosidade(conjunto de circunstâncias que indicam um mal, dano para alguém ou alguma coisa) devem ser analisadas caso a caso. O tipo penal é doloso, mas o parágrafo segundo do artigo 63 do CDC prevê a modalidade culposa, reduzindo a pena que passa de detenção de um a seis meses. Cuidando-se de tipo omissivo não se admite a tentativa.
Cabe ainda falar de outro crime, exposto no artigo 68 do CDC, de “fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”, tipo especial de publicidade abusiva, que é atado ao artigo 37, § 2º do CDC, que exige como elemento subjetivo o dolo, de forma a induzir o consumidor a um comportamento de forma prejudicial ou perigoso à sua saúde ou segurança. É crime de mera conduta e de perigo presumido, bastando para sua consumação a publicidade(anúncio) apta a induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa para a sua saúde ou segurança.
Afronta o projeto, que anda em ritmo de locomotiva sem freio, normas principiológicas e ainda convenções internacionais na matéria.
Mais do que mais uma proposta trazida pela chamada “onde conservadora” o projeto representa uma séria ameaça à sociedade uma vez que envolve danos à saúde, ao meio ambiente e ao consumidor.
