O ARTIGO TRAZ Á DISCUSSÃO DECISÃO DO STF NA MATÉRIA.

NOS CASOS DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES NÃO SE EXIGE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO

ROGERIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado


No caso de flagrante de crime permanente, é possível a realização de busca e apreensão sem mandado judicial. Com esse argumento, na sessão desta terça-feira (9), a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou, em decisão unânime, Habeas Corpus (HC 127457) para P.A.N., acusado pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e porte de arma de fogo com numeração raspada.

De acordo com os autos, a busca e apreensão feita pela polícia na casa do acusado, em Salvador (BA), aconteceu quando outro corréu, após ser reconhecido por populares como autor de vários roubos, estava em vias de ser linchado. Durante a abordagem policial, ele indicou às autoridade o local onde foram encontrados a arma de fogo com a numeração raspada, com três cartuchos intactos, 22 pedras de crack, 17 pinos de cocaína, um quilo de pasta base de cocaína e ainda R$ 16,4 mil. Em seguida, P.A.N. foi preso em flagrante, sendo posteriormente a prisão convertida em preventiva.

A defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Bahia, apontando a ilegalidade da busca e apreensão realizada sem autorização judicial e, ainda, questionando a ausência de fundamentação da custódia cautelar do acusado. A corte estadual negou o pleito, fazendo com que a defesa recorresse ao Superior Tribunal de Justiça. Diante da decisão do STJ, que não conheceu do habeas, a defesa impetrou HC no STF, com os mesmos argumentos.

O crime permanente é o delito cuja consumação se prolonga com o tempo, dependente da atividade do agente que pode cessar quando este quiser(cárcere privado, sequestro, tráfico ilícito de entorpecentes). Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá ser realizada em qualquer tempo(artigo 303, CPP).

A apreensão é aquela prevista no artigo 240 do CPP.

Trata-se de medida cautelar que se destina a evitar o desaparecimento das  provas.
O objetivo é apreender objetos e instrumentos que se relacionem com o fato.
É meio coercitivo pelo qual é, por lei, utilizada a força do Estado para apossar-se de elementos da prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa do culpado, ou para investigar os vestígios de um crime.
O artigo 240 do Código de Processo Penal indica quais os objetivos da medida, que se não limitam às coisas ou à pessoa do indiciado, mas da própria vítima.
Quanto as coisas tem-se em vista o corpo de delito, que é constituído pelo próprio produto do crime, instrumentos de falsificação ou contrafação, objetos falsificados, armas e munições, objetos falsificados ou contrafeitos, instrumentos utilizados na prática do crime.
O rol do artigo 250 do Código de Processo Penal é exemplificativo.
Por certo, não são objeto de apropriação, materiais como unhas, espermas, cabelo, etc. Uma fita de gravador pode ser objeto de apreensão.
Por sua vez, permite-se a apreensão de coisas achadas que guardem algum interesse para a produção da prova e ainda as coisas obtidas por meios criminosos, que são as coisas apreendidas não somente para servir de prova, mas ainda para resguardo da indenização da vítima ou confisco pelo Estado.
Conceitua-se  busca como sendo o ato de procedimento persecutivo penal, restritivo ao direito individual(inviolabilidade do domicílio, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, consoante a hipótese da pessoa(vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas(objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios(rastros, sinais e pistas) da infração.
Por sua vez, apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos.
Ensinou Fabbrini Mirabete(Código de Processo Penal interpretado, 8ª edição, 2001, pág. 538) sobre a desnecessidade de mandado de busca e apreensão nos chamados crimes permanentes. No mesmo sentido tem-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, no HC 40056/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 5 de setembro de 2005, pág. 493):

"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SUPRESSÃO. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO INCARACTERIZADO.
(...)
3. A Constituição Federal, assegurando a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI), não o faz de modo absoluto, inserindo, no rol das exceções à garantia, o caso de flagrante delito.
4. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de
flagrante delito.
5. Ordem conhecida, em parte, e denegada, julgando prejudicada a alegação de excesso de prazo."

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVA ILÍCITA. 1. Cuidando-se de crime de natureza permanente, a prisão do traficante, em sua residência, durante o período noturno, não constitui prova ilícita. Desnecessidade de prévio mandado de busca e apreensão. 2. HC indeferido. (STF, HC 84772/MG, HABEAS CORPUS, Relatora: Ministra ELLEN GRACIE, Julgamento: 19/10/2004, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: DJ 12-11-2004 PP-00041 EMENT VOL-02172-02 PP-00336 RT v. 94, nº 832, 2005, p. 474-476).
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. BUSCA E APREENSÃO. - Tratando-se de tráfico de entorpecentes, na modalidade "ter em depósito", delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo e, conseqüentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a conseqüente prisão dos agentes do delito e apreensão do material relativo à prática criminosa. - Habeas-corpus denegado.(STJ HC 21392 MG 2002/0035264-4, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 21/10/2002, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 18.11.2002 p. 296)

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. BUSCA E APREENSÃO. - Tratando-se de tráfico de entorpecentes, na modalidade "ter em depósito", delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo e, conseqüentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a conseqüente prisão dos agentes do delito e apreensão do material relativo à prática criminosa. - Habeas-corpus denegado. (STH HC 21392 MG 2002/0035264-4, Relator: Ministro VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 21/10/2002, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 18.11.2002 p. 296)

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SUPRESSÃO. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO INCARACTERIZADO.1. Não se conhece de pedido de habeas corpus, quando as matérias objeto da impetração não se constituíram em decisão da Corte de Justiça Estadual, pena de supressão de um dos graus de jurisdição (Constituição Federal, artigo 105, inciso I, alínea c).Constituição Federal105Ic2. "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo." (Súmula do STJ, Enunciado nº 52).3. A Constituição Federal, assegurando a inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI), não o faz de modo absoluto, inserindo, no rol das exceções à garantia, o caso de flagrante delito.Constituição Federal4. Em se cuidando de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de natureza permanente, protrai o estado de flagrância, a conseqüencializar a desnecessidade de mandado judicial em caso de flagrante delito.5. Ordem conhecida, em parte, e denegada, julgando prejudicada a alegação de excesso de prazo. (STJ HC 40056 SP 2004/0171301-0, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 30/06/2005, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 05/09/2005 p. 493)


No passado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 82316/PR, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 9 de maio de 2003, entendeu que caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, espécie de crime permanente, cuja permanência é própria, podem os agentes públicos adentrar o domicilio do suspeito, independente de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa.
No julgamento do RHC 121.419/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 17 de outubro de 2014, reafirmou-se que `” é orientação desta Corte ser dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante em crime permanente, podendo-se realizar sem que se fale em ilicitude das provas obtidas.
Nesse caso não se pode falar em provas ilícitas uma vez que, no caso de crime permanente, o momento consumativo do delito está sempre em execução.


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