O ARTIGO DISCUTE A POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO.

~~O MITO DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL E A SUBSISTÊNCIA DA AÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA OU INSANÁVEL E DOS DEMAIS REMÉDIOS  PROCESSUAIS NA MATÉRIA.

ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado

I – INTRODUÇÃO

Afinal, que coisa é essa a  chamada coisa julgada inconstitucional, um tormento que chegou para gerar um estado de aflição e desconsolo nas empresas e lares brasileiros, como uma verdadeira espada de Dâmocles, sobre as cabeças de todos que ousam confrontar a Fazenda Pública no tribunais nos mais diversos rincões desse País, onde vige o Estado Democrático de Direito, produto de Constituição-Cidadã, que tem na dignidade da pessoa humana, um princípio norteador, impositivo, que dá balizamento a ação do Poder Público?
Se não bastasse não há Estado Democrático sem respeito a segurança jurídica sem a qual o ultraje à razoabilidade nos faria viver num quadro típico de Kafka, digno dos piores Estados, num  minúsculo, que, em sua essência noemática, não passam de Estados Policiais.
Se é cabível pensar num Estado de Direito, onde haja a lídima troca de idéias, onde se coloca a pessoa humana como centro das aspirações sociais, em sua plena integração individual – coletivo, na presente afirmação da pessoa, em sua permanente inclusão social, não se pode deixar de concluir  que o sistema jurídico vive em  um permanente  arcabouço de  mudanças sociais, tecnológicas, por que passa a sociedade, podendo-se ter mutações constitucionais.
Mas, de toda sorte, não se pode conceber a incerteza jurídica, como meio e fim, sob pena de inviabilizar a credibilidade trazida pelas decisões dos poderes públicos, a bem do cidadão.
A coisa julgada é expressão máxima da segurança jurídica no Estado de Direito, que se baseia na confiança.
Para Chiovenda , a expressão coisa julgada, no período da extraordinaria cognitio,  período em que o Estado passou a assumir, de todo, de prestação juridicional, no direito romano, veio a indicar não apenas o bem que formou o objeto do julgamento, como ainda o próprio julgamento, a sentença e a sua autoridade. É a referência ao bem da vida que foi objeto do processo.
Liebman  via na coisa julgada uma qualidade especial da sentença, como ato processual(coisa julgada formal) e na imutabilidade dos seus efeitos(coisa julgada material).
Para Hellwig, Binder, Stein, dentre outros, na Alemanha, fundamenta-se a coisa julgada pela sua eficácia da declaração da certeza contida na sentença.
A coisa julgada, ali moldada no espírito romano, de cunho pragmático, próprio a modelar  as relações concretas do cotidiano, tinha sua dupla função de eficácia preclusiva(impeditiva de novo exame da mesma) e prejudicial. Era a res iudicata pro veritate accipitur. Algo que vale como verdade. Nada mais próprio do que requer a segurança jurídica.
Modernamente, um modelo de ponderação de princípios, é o antídoto e a solução ideal da controvérsia.
 Não há falar em coisa julgada inconstitucional sem que se tenha como direção a guarda de valores superiores, que são valores axiologicamente fundamentais que o Estado pretende implementar por meio da ordem jurídica. Tais valores são o fundamento e a meta, o fim do Direito, que o legislador constituinte propõe a si, como se vê da lição de Peces-Barba . Tais valores superiores do ordenamento jurídico estão colocados tanto na forma de princípios como ainda na de regramento. São exemplo: Justiça, igualdade, liberdade, pluralismo político, os direitos fundamentais.
Logo vem a idéia de que as decisões que se traduzem ou são fulcradas em normas  tidas como inconstitucionais, seriam nenhumas, inexistentes. Que não existiriam no universo jurídico, que poderiam ser, a qualquer tempo, expelidas, defenestradas do direito. Isso porque nunca seriam direito.
Tal pensamento é próprio dos chamados modelos decisionistas, dogmáticos, em sua forma e conteúdo, como aquele do direito canônico.
O Código de Direito Canônico de 1983, c. 1643, determina que prevalece a não passagem em julgado das sentenças canônicas que decidam causas sobre o estado das pessoas.
Ali é previsto o instituto da querela nullitatis(C.1619 e seguintes), uma das mais importantes contribuições do direito canônico, que remonta ao direito intermediário  , que buscava impugnar sentença nula, com prazos que se existentes, eram inaplicáveis ás causas espirituais.
Era a justificação do princípio do periculum animae, que determinava os decretais pontificais dos séculos XIII e XVI, com o princípio da não passagem em julgado.
É ainda nessa linha de pensar que se tinha tal instrumento para proteção da não passagem em julgado, especificamente às ações sobre estado das pessoas(1903), as sentenças matrimoniais(1898), que foram objeto do antigo Codex Iuris Canonici(1917).
Assim como no modelo canônico, da querela nullitatis, a concepção de Paulo Otero  não se baseia num modelo de ponderação de valores conflitantes.
Sabe-se que partiu o ilustre publicista lusitano da idéia de que a coisa julgada não seria, em si, e na íntegra, protegida pela Constituição.
É um modelo de tudo ou nada.
Para ele uma sentença inconstitucional haveria de ser suprimida.
Tal linha de pensar ganhou notoriedade, chegando a exposições diversas, como de Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria  onde se dismistificava a coisa julgada, aduzindo que sua imutabilidade vinha de texto legal e não da Constituição.
Tal sentença inconstitucional, mesmo sem ser inexistente , padeceria de nulidade absoluta, que poderia, nesse raciocínio, ser constatada, em qualquer tempo, e por qualquer meio(inclusive, nesse pensamento, pela subsistência da querela nullitatis).
Juntar-se-ia tal sentença a outras inexistentes já traçadas por Teresa Wambier , que abre o caminho para outras formas de revisão do pronunciamento, além da ação rescisória. Tal se dá, na linha de Liebman, nas sentenças que se dão se a constatação das condições de ação, na sentença que adota pretensão impossível no sistema jurídico.
Nessa linha de pensar, tem-se o ilustre Ministro José Augusto Delgado , quando diz que segurança jurídica  tem um papel de submissão hierárquica a outros princípios. Tais princípios que seriam superiores seriam: legalidade, moralidade e justiça.
Ora, se juridicamente existe, tal sentença seria ineficaz, seu vício estaria no campo da invalidade, submetido ao regime que há com relação ao saneamento da coisa julgada. Tal regime será o da ação rescisória, dos embargos de devedor(com a redação que lhe foi dada ao artigo 741, parágrafo único, da Constituição Federal, como tal a decisão que se ampara em norma inconstitucional ou interpretação inconstitucional, amparada em decisão do Supremo Tribunal Federal),  todos remédios, genericamente, rescisórios.
A  coisa julgada é garantia constitucional, vide o que se lê, literalmente, do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal).
Se em nome da moralidade, da legalidade, da impessoalidade, princípios norteadores da Administração Pública, da própria razoabilidade, se diz que a coisa julgada afronta a Constituição, a questão é saber, em nome de uma ponderação de valores, pois o interesse ainda é valor, qual a decisão a tomar, não como uma regra de tudo ou nada, sabendo-se se é caso de aplicar ou não o principio da confiança. Para cada caso um caso.
Seria, certamente, uma afronta ao princípio norteador e impositivo da dignidade da pessoa humana, negar nova ação de investigação de paternidade, diante de outra anterior, onde métodos científicos modernos, como o exame do DNA, não eram antes utilizados,  no intuito de investigar a paternidade. Tal pretensão além de imprescritível, sobreleva a certeza jurídica que poderia ser gerada por decisão anterior.
De toda sorte, desde já, traz-se, data vênia, entendimento de que a todo tempo haverá solução para expelir do sistema jurídico um comando sentencial inconstitucional.
Decisão rescindível é objeto de desconstituição, sujeita a prazo decadencial( de direito material, própria dos juízos potestativos).

    II – As sentenças nenhumas

No título 60 das Ordenações Manuelinas, tinha-se o que se conhece como sentenças nenhumas.
Essas sentenças nenhumas, tidas como inexistentes, a que todo tempo poderiam ser revogadas.
Tais sentenças não seriam objeto da revista da justiça.
Seriam sentenças nenhumas as que se baseassem em corrupção do juiz e da falsa prova.
Pontes de Miranda  cita Antonio da Gama para dizer sobre a aplicação geral do prazo de 30(trinta) anos para a orientação de a qualquer tempo. Estava-se, formando, o sentido da rescisória.
Para isso entendia-se que toda ação seria prescritível, sujeita à regra geral dos direitos pessoais.
Costumava-se dizer que as sentenças nulas(Ordenação, Livro 3º, Título 75), nunca, por tempo algum, passariam em julgado, mas, em todo tempo se pode repor contra elas, que são nenhumas e de nenhum efeito.
Por outro lado, tem-se que as sentenças nulas por direito, nunca em tempo algum passarão em julgado, mas em todo tempo se pode opor contra elas, que são nenhumas, podendo ser revogadas por ação ordinária(Ordenação Livro 3º Título, 75), a qual dura por trinta anos.
Veja-se o caso da sentença que se dá sem a citação do legitimado ou de todos os legitimados.
Pontes de Miranda corretamente nega a existência dessa sentença, preferindo chamá-la de nula . Para Liebman, citado por Dinamarco , há inexistência da sentença.
Data vênia, ouso discordar.
É certo que tal lição foi acolhida em decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 97.589, DJU de 3 de junho de 1983, que a par de endossara tese da inexistência da sentença, concluiu que uma sentença dada sem regular citação do réu é portadora de nulidade absoluta, insuscetível de ser sanada pelo trânsito em julgado, e que tal nulidade pode ser sanada, em sede de embargos de devedor(ação constitutiva negativa) ou de ação declaratória de nulidade absoluta e insanável.
Estamos no campo da ineficácia da sentença. Para tal disse Dinamarco  que, dentre todas as soluções possíveis, o legislador optou pela da ineficácia da sentença dada sem a participação de todos os titulares da situação jurídica material. Haveria uma ineficácia absoluta para tal sentença, que carece de irradiação de efeitos aos terceiros legitimados, não-participantes do processo, como ainda fica sem produzir efeitos típicos em relação a eles.
É o caso da sentença inconstitucional, a chamada coisa julgada inconstitucional, que é ineficaz perante a ordem jurídica.
Parece-me que a matéria está longe de ficar cediça. Tal o que se lê do julgamento do Recurso Especial nº 1.015.133 – MT, como se verá adiante. Aqui a tese firmada foi pela inexistência da relação jurídica processual se inexiste a citação do réu.
Em sendo assim, tem-se os remédios rescisório e de embargos de devedor, para desconstituí-la. Se existe, não se pode declarar sua inexistência, mas desconstituí-la, pois viciada, por vício que mais se aproxima daqueles onde há anulabilidade do negócio jurídico. Somo a esses remédios um outro, dentro do nosso processo constitucional, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, onde através de pleito ao Supremo Tribunal Federal, ter-se-ia decisão com eficácia erga omnes ,  como remédio constitucional.
Encontram-se no direito alemão, no parágrafo 767 do ZPO(ação de oposição – embargos – meio adequado para veicular objeções que afetam a própria pretensão determinada na sentença), sendo inadmissível a execução da sentença que houver aplicado lei inconstitucional. Tal execução seria inexeqüível.
O processo de execução não é de índole contraditória e não admite, em regra, nenhum julgamento de mérito ou ainda acertamento. Só existiria coisa julgada no processo de conhecimento.
Se a matéria da coisa julgada inconstitucional não for objeto de argüição pelo devedor-embargante, poderá  ocorrer o que Redendi  chama de preclusão pro iudicato onde, mesmo na ausência de qualquer acertamento propriamente dito, produz-se  um resultado prático igual ao da autoridade da coisa julgada. Se houver pagamento indevido o caso será de repetição de indébito.
Digo isso, porque as matérias de ordem pública, sejam de ordem material ou formal, ficam sepultadas pelo trânsito em julgado e não podem ser objeto de apreciação de ofício. Como acreditar no inacreditável, que é o Presidente do Tribunal, quando exerce atividade puramente administrativa,  por decisão de ofício, negar cumprimento a precatório, alegando que o valor é oriundo de decisão inconstitucional? A coisa julgada inconstitucional existe, apenas não é eficaz. Como tal há remédios próprios para desconstituí-la, obedecido o princípio da demanda .  A matéria atinente a constitucionalidade ou não da lei que deu azo à decisão que formou o titulo é anterior a este momento.
Inacreditável ainda que diante de ações de embargos de devedor haja casos em que o embargante, não satisfeito, alegue o mesmo fundamento de coisa julgada inconstitucional para mover ações declaratórias de inexistência de relação processual, em qualquer tempo. Há, sem dúvida, aí sim, falta de interesse de agir, na segunda ação ajuizada, por falta de necessidade na via judicial.
No direito italiano, temos a fonte do modelo da ação rescisória, tal como está em nosso sistema jurídico: a cassação e a revogação.
Voltemo-nos a eles.
III – Direito Comparado
3. 1  – Da revogação e da cassação italiana.
Na lição de Crisanto Mandrioli , o recurso de cassação é apto a impedir o trânsito em julgado da decisão contra a qual se interpõe. Tal recurso é cabível, no direito italiano, no artigo 360 do Código de Processo Civil.
Assim seriam objeto de cassação:
a) Vício de jurisdição( a decisão se dá quando o juízo ordinário profere decisão que deveria ser dada pela justiça administrativa);
b) Quando é violada  norma sobre competência;
c) Quando há nulidade da sentença ou do procedimento ou ainda quando a fundamentação é inexistente, insuficiente ou contraditória.
Por outro lado, é cabível a revocazione nos casos previstos no artigo 395 do codice di procedura civile
Necessário ainda considerar que há hipóteses em que a revocazione só é cabível, nos casos do artigo 396 daquele diploma legal.
a) Dolo da parte vencedora em detrimento da outra;
b) Se há julgamento com base em prova falsa;
c) Se há hipótese de documento novo, se depois da decisão, são encontrados um ou mais documentos decisivos que a parte não pode produzir em juízo;
d) Se a sentença é produzida por erro de fato;
e) Se a sentença é contrária a outro precedente, ou seja, a coisa julgada;
f) Se a sentença é resultante de dolo do juiz.
É dito que nos casos atinentes a alínea ¨d¨ e a alínea ¨e¨ a revocazione só é cabível contra decisão ainda não transitada em julgado. Nos demais casos, a revocazione pode ser utilizada mesmo depois do trânsito em julgado.
O exemplo da violação ou falsa aplicação da norma de direito está previsto no artigo 360, n. 3, do codice di procedura civile, sendo caso similar a violação literal a dispositivo de lei, previsto no artigo 485, V, do Código de Processo Civil.
É caso, no direito italiano, de aplicação do instituto da cassação, que, na Itália, é recurso.
Isso talvez fez alguns autores como Hortêncio Catunda de Medeiros a ver a nossa ação rescisória como recurso atípico . Ora, data vênia, ao pensar do ilustre processualista estamos, no Brasil, diante de ação constitutiva negativa, que deve ser ajuizada perante os tribunais.
Tais ilações se fazem diante da redação do artigo 485 do Código de Processo Civil, enumerando-se, ali, de forma taxativa, as hipóteses de ação rescisória, no Brasil,  que tem evidentes raízes na experiência italiana.
Peculiar que Calamandrei considerasse que havia na cassação o aspecto de recurso, trazendo especial argumento no sentido de que casos de recurso que poderiam ser ajuizados em 30(trinta) anos, pasmem, poderiam ser ajuizados.
A solução  é de ação, como é a ação rescisória, no direito brasileiro, como é a ação de embargos de devedor, que é ação de cognição incidental de caráter constitutivo, de caráter incidental, como disse Sérgio Costa 
3.2  – O modelo processual português
Aqui temos a revisão, que é um recurso extraordinário, entendido como recurso que só é cabível após o trânsito em julgado da decisão.
Para José Alberto dos Reis é instituto híbrido, um misto de recurso e de ação .
Aponto no artigo 771, alínea ¨e¨,  do Código de Processo Civil exemplo de sentença ineficaz, já noticiada, no sentido de que ¨quando, tendo corrido a acção e a execução à revelia, por falta absoluta de intervenção do réu, se mostre que faltou a sua citação ou é nula a citação feita¨.
IV  – A oposição á execução fundada em título executivo inconstitucional
O dispositivo constante do artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil segundo o qual ¨considera-se também inexigível o titulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas como incompatíveis com a Constituição Federal(MP 2.180 – 35/2001, artigo 10º, sendo que a primeira previsão da nova regra se deu na MP 1.997 – 37, de 11 de abril de 2000, artigo 3º, com outra redação) tem evidente inconstitucionalidade formal, dado o teor da Emenda Constitucional n. 32 que proíbe veiculação de matéria processual por medida provisória.
Digo isso, uma vez que,  no passado, o Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a edição de matéria processual por medida provisória, ver, por exemplo, a ADI 1.753 – MC, Ministro Sepúlveda Pertence, DJU de 12 de junho de 1998 e ainda ADI 1.910 – MC, DJU de 27 de fevereiro de 2004.
Há o estabelecimento de nova hipótese de desconstituição de um titulo judicial, um novo meio rescisório, através de ação de embargos de devedor.
Nas hipóteses enumeradas no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, tem-se que será aplicável tanto quando a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado(ou a suspensão pelo Senado, nos casos de controle difuso) for posterior a sentença que serve de titulo executivo, quanto quando for anterior – sempre observados os limites temporais fixados na decisão do Supremo Tribunal Federal ou na resolução do Senado Federal.
Necessário observar se a decisão produz efeitos ex tunc, como normalmente ocorre nessa sede, ou ainda ex nunc(modelo austríaco da Constituição, por concepção de kelsen).
O titulo executivo constituído será em principio eficaz e será desconstituído na medida em que o Judiciário constatar sua inviabilidade absoluta com a orientação do Supremo Tribunal Federal.
Bem elucida Eduardo Talamini  que o pronunciamento sobre a inconstitucionalidade(com ou sem redução de texto) ou a interpretação conforme da norma infraconstitucional, proferido as ações diretas de inconstitucionalidade, nas declaratórias de inconstitucionalidade ou ainda nas ações de descumprimento de preceito fundamental) será invocável para os fins de embargos, nos limites de eficácia temporal que o Supremo Tribunal Federal houver atribuído a sua decisão, Lei 9.868/99, artigo 27 e Lei nº 9.882/99, artigo 11.
Ainda ensina Eduardo Talamini que no caso de interpretação conforme e da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal poderá ser invocado para combater tanto títulos executivos amparados na adoção de outra interpretação desconforme, como títulos que tenham, incidenter tantum, reputado a norma inconstitucional(recurso extraordinário, artigo 102, III, da Constituição)
Levo ainda em conta a ilação de que o pronunciamento de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional, contido no julgamento de procedência da ação declaratória de constitucionalidade ou de improcedência na ação direta de inconstitucionalidade autoriza a interposição de embargos de devedor naqueles casos em que, para formação do titulo judicial, houver concorrido uma declaração incidental de inconstitucionalidade daquela norma.
Estão fora dessa cogitação as ações declaratórias(meramente declaratórias), as ações constitutivas. O campo próprio do dispositivo estudado é o das pretensões que envolvem ações condenatórias ou ainda dentro da classificação quinária, quando muito, as ações executivas lato sensu e as ações mandamentais.
Faço  menção a possibilidade de ajuizamento de objeção ou exceção de pré-executividade sempre que houver vícios com relação a falta de pressupostos processuais e ainda de condição de ação. Tal expediente como se sabe independe de segurança de juízo(aliás, hoje os embargos de devedor independem de penhora).
Por fim, trago o grave problema das constantes iniciativas da Administração com relação a utilização dos embargos de devedor, em execuções promovidas visando ao pagamento do justo preço da indenização nas desapropriações.

Elucidativo o teor do acórdão na AC nº 462288 – RN, Relator Desembargador Francisco Cavalcanti, DJ de 9 de outubro de 2009, no sentido de que a inexigibilidade do título, nos termos do artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, somente haverá se a Administração provar, na forma daquele dispositivo legal, que aquele se fundara em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou que o título tomou por base a aplicação ou interpretação de norma tida pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal.

Não foi outro o entendimento do Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, no julgamento do Recurso Especial 1244041, DJe de 13 de junho de 2011, quando disse que não se reconhece coisa julgada quando a sentença contraria abertamente o princípio constitucional da justa indenização, princípio jurídico indeterminado  ou decide em evidente descompasso com dados fáticos da causa. É interesse do particular que a prévia e justa indenização lhe seja paga nas desapropriações, dentro dos limites da razoabilidade, assim como não se concebe que a Fazenda Pública seja condenada em injustas indenizações milionárias.

V – A subsistência da querela nullitatis insanabilis –
Independente da questão da ação declaratória de inexistência da relação processual, nos casos não ocorrência de citação para réu, onde há evidente divergência doutrinária e jurisprudencial entre a incidência da inexistência ou da ineficácia da sentença, tem-se o crescimento, nos tribunais, de discussões em torno da subsistência da querela nullitatis insanabilis, na defesa dos princípios constitucionais norteadores da Administração, como a legalidade e moralidade, dentre outros. Em caso importante julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.015.133 – MT, a Relatora Eliana Calmon entendeu que em respeito a coisa julgada e à segurança jurídica, incabível a ação civil pública, que, pela via transversa, busca declarar nulo o titulo de domínio, rescindir o julgado na ação de desapropriação e condenar os particulares a devolverem valores recebidos em cumprimento a uma ordem judicial.
Cito importante leading case, no Recurso Especial nº 1.015.133 – MT, onde foi Relator para acórdão o Ministro Castro Meira. Dele retiro as seguintes conclusões:
a) O controle de nulidades processuais, em nosso sistema jurídico, comporta dois momentos distintos: o primeiro, de natureza incidental, é realizado no curso do processo, a requerimento das partes, ou de ofício, a depender do grau de nulidade. O segundo é feito aos o transito em julgado, de modo excepcional, por meio de impugnações autônomas. As pretensões possíveis, visando ao reconhecimento de nulidades absolutas, são a querela nullitatis e a ação rescisória, cabíveis conforme o grau de nulidade no processo originário;
b) A nulidade absoluta insanável – por ausência dos pressupostos de inexistência – é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado, mediante ação declaratória de inexistência da relação jurídica(o processo), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das hipóteses previstas no artigo 485 do Código de Processo Civil(ação rescisória). A chamada querela nullitatis insanabilis é de competência do juízo monocrático, pois  não se pretende a rescisão da coisa julgada, mas apenas o reconhecimento de que a relação processual e a sentença jamais existiram;
c) A doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que a ausência de citação ou a citação inválida configuram nulidade absoluta insanável por ausência de pressuposto de existência da relação processual, o que possibilita a declaração de sua inexistência por meio da ação querela nullitatis.
No caso em discussão, a União Federal não havia participado do feito e o simples fato com relação a que a área que estava sendo objeto de desapropriação lhe pertencia gerava dúvidas razoáveis quanto a uma das condições da ação, especificamente o interesse processual, pois provado o domínio federal, desapareceria a utilidade do processo, já que é impossível desapropriar o que é próprio.
Mas a conclusão que mais alerta ao pesquisador é a de que a pretensão querela nullitatis pode ser exercida e proclamada em qualquer tipo de processo e procedimento de conteúdo declaratório. A ação civil pública, por força do que dispõe o artigo 25, IV, ¨b¨, da Lei nº 8.625/93(Lei Orgânica do Ministério Público), pode ser utilizada como instrumento para a anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público. Tal o entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas.
Por fim, o respeitável acórdão, ora objeto de análise, reitera que há ausência de coisa julgada quando a sentença ofende abertamente o princípio constitucional da justa indenização. Será caso de coisa julgada inconstitucional.
Tal haveria e permitiria fosse esgrimada a querela nullitatis sempre que a sentença fixa indenização em desconformidade com a base fática dos autos ou quando há desrespeito explícito ao principio constitucional da ¨justa indenização¨, pois agride ao sistema jurídico a concessão de indenizações milionárias, onde os princípios da moralidade administrativa e da legalidade, norteadores da Administração Pública seriam afrontados.
No AC 406947 – PE, em que foi relator o Desembargador Federal Lázaro Guimarães, na Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, DJ de 3 de julho de 2007 ,  a questão da patologia da sentença viciada pela falta de citação foi discutida.

Ali foi entendido que a sentença proferida no Juízo Estadual, envolvendo causa de interesse da União Federal, ocorreu sem que houvesse citação das pessoas de direito público interessadas. Trata-se de uma sentença nenhuma.
A tese é a mesma já enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 96.374.(RTJ 110/210), reproduzindo entendimento do Plenário, no RE nº 97.589, onde se entendeu que a nulidade da decisão pode ser declarada em ação declaratória, independentemente de prazo para a propositura de ação rescisória.
A querela nullitatis insanabilis é o remédio voltado para a impugnação de erros graves cometidos no âmbito da jurisdição que não se sanam com a preclusão temporal e sobrevivem à formação da coisa julgada.
O remédio em discussão pode ser alegado quanto a vícios que, consoante a lição de Alexander dos Santos Macedo  não se sanam com a preclusão temporal e sobrevivem à formação da coisa julgada. Essa a linha de Piero Calamandrei .
De há muito, o Superior Tribunal de Justiça, como se lê do julgamento do Recurso Especial nº 12.586 – SP, Relator Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 4 de novembro de 1991  , consignou que a tese da querela nullitatis persiste no direito positivo brasileiro, o que implica em dizer que a nulidade da sentença pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, eis que, sem a citação, o processo, vale falar a relação jurídica processual não se constitui nem validamente se desenvolve e nem por outro lado a sentença transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou, outrossim, em embargos à execução, se for o caso, artigo 741, I, do Código de Processo Civil.

A esse respeito disse o Ministro Moreira Alves:


"Ação Declaratória de nulidade de sentença por ser nula a citação do réu revel na ação em que ela foi proferida.
Para a hipótese prevista no artigo 741, I, do atual CPC – que é a da falta ou nulidade de citação, havendo revelia -, persiste no direito positivo brasileiro, a querela nulitatis, o que implica dizer que a nulidade da sentença nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória, que, em rigor, não é cabível para essa hipótese" (in RTJ, vol. 110/116).

 
Faço menção à categorizada doutrina da lavra do eminente processualista e Ministro Alfredo Buzaid que lecionou, em voto:
"Um processo não se constitui nem se desenvolve validamente sem citação do réu, para que lhe seja assegurada a possibilidade de aduzir as razões que tem. Esta norma, enunciada no art. 214 do Código de Processo Civil, correspondente a um requisito fundamental para existência do processo  (Liebman, Estudos sobre o processo civil, Bushatski, ed. 1976, com notas da Professora Ada Pelegrini Grinover, pág. 179).
Esta lição vem do direito tradicional – cf. ALEXANDRE GOMES, MANUAL PRÁTICO JUDICIAL, CIVIL E CRIMINAL, p. 1 e seguinte). MENDES DE CASTRO sustenta também que nulo é o processo que se fizer sem a citação da parte."
É tão importante o pressuposto da citação inicial para a constituição e desenvolvimento válida da relação jurídico processual, que a sua falta pode ser alegada em qualquer fase do processo, ou mediante ação ou embargos" (PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, vol. III, p. 274).


A lição do grande processualista é concluída no sentido de que há 2(dois) modos de se obter a declaração de nulidade do processo em que falta a citação inicial, ou a citação inicial for nula, desde que ocorreu a revelia: a) ou por embargos de devedor, a fim de desconstituir a eficácia do título executivo (Código de Processo Civil, art. 741, I); b) ou por ação declaratória, nomeadamente, se a sentença é desprovida de execução forçada, pois tal ação é meio idôneo para recusar os efeitos da sentença proferida em processo constituído nulamente, por força de citação inicial ou com a citação inicial nulamente feita, tendo ocorrido a revelia.

Na lição de Pontes de Miranda, a sentença proferida em processo, em que não houve citação, nem o réu compareceu, ou a citação foi nula e revel foi o réu, é sentença nula de pleno direito, e não é só rescindível. Daí porque o não citado pode pedir a decretação de nulidade, fora da ação rescisória, nos simples embargos de devedor; ou, antes, em actio nullitatis ou ainda em exceptio nullitatis  .
Tal a linha de pensar exposta levando em conta argumento    onde se diz que serão inexistentes também os processos a que tenha faltado pressuposto processual de existência e, por conseguinte, as sentenças de mérito nele proferidas. É o caso de falta de citação.
O  que se estaria a preservar é o devido processo legal, sob o ângulo procedimental, enquanto garantia constitucional.
Ainda cito julgamento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no AC 499016/CE, Relator Desembargador Francisco Wildo, onde se deu a hipótese em que a sentença atacada se limitou a declarar a ineficácia da sentença proferida no processo de desapropriação para fins de reforma agrária sobre a área dos apelados, que não tinham sido sequer citados. Colho a ementa daquela decisão, na linha do já relatado:

¨ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EM PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. ÁREAS DE PROPRIETÁRIOS, ANTIGOS OCUPANTES, DETENTORES DE ESCRITURAS. NÃO CITAÇÃO(QUERELA NULLITATIS INSANABILIS). VÍCIO DE INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA. DESNECESSIDADE.

1. A nulidade absoluta insanável é vício que, por sua gravidade, pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado, mediante simples ação declaratória de inexistência da relação jurídica(querela nullitatis insanabilis), não sujeita a prazo prescricional ou decadencial e fora das hipóteses taxativas do art. 485 do CPC(ação rescisória). Precedente do STJ. REsp nº 1199884, AC Un. da 2ª Turma do STJ, Rel. min. Eliana Calmon, DJU de 24.08.2010.
2. Hipótese em que a sentença atacada no apelo se limitou a declarar a ineficácia da sentença proferida no processo de desapropriação para fins de reforma agrária(nº 00.0044191 – 0/CE), sobre área dos apelados que não tinham sido sequer citados – inexistente, pois, em relação a eles – considerando válida a desapropriação de outras áreas atualmente utilizadas pelos assentados. Correção.
3. Apelação desprovida. Sentença mantida por seus próprios e judiciosos fundamentos.¨

Um processo onde não haja citação, pressuposto processual de existência da relação jurídica, é processo onde não há contraditório, processo viciado, que atenta contra a garantia constitucional do devido processo legal.

VI - A coisa julgada inconstitucional e as mutações constitucionais

Outra questão a se pôr diz respeito ao fenômeno da mutação constitucional e a coisa julgada inconstitucional.

Que dizer com relação a julgamento feito levando em conta norma constitucional de interpretação  obsoleta?
Bem citou o Ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADPF 46/DF, Relator para o acórdão o Ministro Eros Grau, DJe nº 35, divulgação em 25 de fevereiro de 2010, Publicação de 26 de fevereiro de 2010, que a atuação do Supremo Tribunal Federal não pode ser mecânica e apenas repetitiva das interpretações que até puderem ter feito sentido em um passado remoto, mas que não mais se coadunam com a realidade. Isso leva a necessidade de um processo constante, ininterrupto, dialético de condicionamento entre a norma e a realidade. A indiferença quanto ao cumprimento desses princípios hermenêuticos pode ocasionar um recorte drástico e indesejado, considerados o dispositivo constitucional e a realidade, na linha dita por Pablo Lucas Verdú, que convencionou chamar de mutação constitucional .
 Tem-se a concepção trazida por Uadi Lammêgo Bulos  para quem o fenômeno, mediante o qual os textos constitucionais são modificados sem revisões ou emendas, denomina-se mutação constitucional. Em tal hipótese a Constituição fica caduca, fragilizada.
Com a mutação, ao contrário da reforma, se deixa indene o texto da Constituição sem mudá-lo formalmente, fato que se produz por fatos que não tem que ir acompanhados pela intenção ou consciência de tal mutação.
Tal lição se tem ainda dos intérpretes da Constituição da Alemanha de 1871, que distinguiam como Laband  , reforma constitucional da mutação constitucional. 
Muda-se o sentido da norma constitucional sem se mudar o texto. São as transições constitucionais, na lição de José Joaquim Gomes Canotilho .
 Tais mudanças podem se dar em pouco ou muito tempo.
Refiro-me as chamadas interpretações autênticas, que são aquelas empreendidas pelo órgão aplicador do direito compelido a solucionar o caso sub judice. Cria-se o direito para o caso concreto.
De toda sorte, louve-me na lição de Konrad Hesse para quem os princípios são diretrizes que orientam o intérprete do Texto Maior, para determinar a relação, coordenação e valoração dos pontos de vista que podem solucionar o problema.
Digo mais: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando função normogenética, como disse Canotilho  na lição de Esser e de Canaris.

Voltemo-nos a importância dos princípios para a interpretação constitucional á luz do pensamento alemão:

a) princípio da unidade da Constituição – as normas constitucionais podem ser interpretadas em conjunto, para evitar possíveis contradições com outras normas da própria Constituição;
b) princípio da concordância prática – os bens jurídicos, constitucionalmente protegidos, devem ser coordenados com vistas à resolução dos problemas concretos;
c) princípio do critério da correção funcional – se a Constituição regula as funções estatais, bem como os agentes do Estado, o intérprete não deverá exceder as prescrições voltadas para esse sentido, a fim de evitar agressões a letra;
d) princípio da valoração e relevância dos pontos de vista – se a Constituição propõe criar e manter a unidade política, os pontos de vista, incumbidos de interpretar as suas normas, diante dos problemas jurídico-constitucionais, devem promover a manutenção de sua unidade;
e) princípio da força normativa da Constituição – a Constituição, para manter-se atualizada, deve ser interpretada no sentido de tornar-se sempre atual os seus preceptivos, os quais devem acompanhar as condições reais dominantes numa determinada situação.

Estando o intérprete perante dois direitos fundamentais, não restringíveis constitucionalmente por lei, em conflito, deve-se utilizar do método da concordância prática. Tal princípio da concordância prática, divulgado por Hesse  na visão da harmonização, determina que na colisão entre bens, que deve ser solucionado diante de caso concreto, torna-se imprescindível, dentro da unidade da Constituição, dentro de ótica da otimização, a aplicação do critério de proporcionalidade, de balanceamento.

A noção de que a mudança de fatores políticos, econômicos, técnicos, sociais, pode alterar a relação de incompatibilidade entre uma norma infraconstitucional e a Constituição é aceita pelo Supremo Tribunal Federal(RE 135.328, relator Ministro Marco Aurélio, DJU de 20 de abril de 2001; RE 147.776 – SP, relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJU de 19 de junho de 1998.
No controle abstrato, concentrado, se a decisão do Supremo Tribunal Federal for pela inconstitucionalidade, a matéria já estará definida, não podendo se repropor ação com o mesmo objeto, pois, do contrário, estar-se-ia repristinando norma, o que só pode ocorrer por expressa autorização legal.  Mas há hipótese diversa.
Assim, observe-se caso onde o Supremo Tribunal Federal volte a examinar a inconstitucionalidade de norma antes negada e, desta feita, considere que há tal vício. Essa a interpretação de Michel Temer , ao afirmar que as decisões nas ações de inconstitucionalidade não fazem coisa julgada.
Ao estudar as chamadas sentenças de rejeição da inconstitucionalidade, o Ministro Gilmar Mendes , é claro ao concluir que a decisão confirmatória da validade não parece obstar à reapreciação da matéria do juízo de constitucionalidade, desde que se configurem significativas alterações quanto ao parâmetro de controle.
É a linha adotada para o direito português, onde Jorge Miranda  recusa, de forma enfática, qualquer relevância às sentenças de rejeição da inconstitucionalidade.

VII - A coisa julgada inconstitucional e seu controle por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental

Por certo, casos há em que a supremacia da Constituição, à vista do princípio da força normativa, é ferida por decisões judiciais trânsitas em julgado.

Considero, à luz do artigo 1º da Lei nº 9882/99, que é possível esgrimar, em sede da Suprema Corte, mediante os entes legitimados pelo artigo 2º daquele diploma legal, arguição de descumprimento de preceito fundamental para combater coisa julgada que fira a Constituição Federal, que fira preceito fundamental.
A relativização da coisa julgada pode vir a ser combatida, em sede de controle concentrado também pelo remédio constitucional posto no artigo 102, parágrafo primeiro, da Constituição Federal.
 Que dizer de decisão judicial transitada em julgado, onde, por error in procedendo, se negou pedido de ação de investigação de paternidade formulada?
Tal decisão, por hipótese, que não leve em conta instrução probatória ampla, onde se observem padrões tecnológicos modernos de verificação da paternidade, pode trazer lesão a princípios constitucionais impositivos.
A dignidade da pessoa humana não seria levada em conta em tais decisões que são merecedoras de desconstituição.
Essa a correta interpretação que se dá aos direitos fundamentais que,  na Alemanha,  são consagrados nos artigos 1º a 19 da Lei Fundamental: proteção à dignidade do homem; os direitos da liberdade; a igualdade perante a lei, a liberdade de crença;  de consciência e de confissão;  o direito de livre expressão do pensamento;  o matrimônio;  família, e igualdade de filhos naturais;  o ensino;  a liberdade de reunião e de associação; o segredo de correspondência e de comunicação;  a liberdade de circulação e permanência;  a liberdade de escolha de profissão;  o serviço militar e outros serviços obrigatórios e a escusa de consciência;  a inviolabilidade de domicílio;  o direito de propriedade e de sucessão e previsão de expropriação;  a proteção contra a perda da nacionalidade;  extradição e o direito de asilo;  o direito de petição.
Na lição de Canotilho ,  princípios constitucionais impositivos subsumem-se todos os princípios que, sobretudo, no âmbito da constituição dirigente, impõem aos órgãos do Estado, sobretudo, ao legislador, a realização de fins e execução de tarefas. São princípios dinâmicos.
A coisa julgada em matéria de investigação de paternidade, á vista da hipótese trazida, foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 226.436/PR, Quarta Turma, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4 de fevereiro de 2002, pág. 370, admitindo uma segunda ação.
Pode-se entender que a arguição de descumprimento de preceito fundamental brasileira, tal como posta no texto constitucional, tem raízes na Verfassungsbeschwerd, do direito alemão, que funciona como meio de queixa jurisdicional perante o Bundesverfassungericht, almejando a tutela de direitos fundamentais e de certas situações subjetivas lesadas por um ato da autoridade pública.
A discussão que trago à colação diz respeito ao que o artigo 1º da Lei 9882/89 chama de ato do poder público.
.Diz Alexandre de Moraes  deve-se ver  os fundamentos e objetivos fundamentais da República de forma a consagrar maior efetividade às previsões constitucionais.
 Na linha de Klaus Schlaich , Alexandre de Moraes observa que devem ser admitidas arguições de descumprimento de preceitos fundamentais contra atos abusivos do Executivo, Legislativo e Judiciário, desde que esgotadas as vias judiciais ordinárias, em face de seu caráter subsidiário.
Em síntese, ainda André Ramos Tavares  entende que esse controle abarcaria a fiscalização e possível correção do ato normativo ou do comportamento tido como inconstititucional, inclusive o não normativo, mas oriundo do Estado, seja o Poder Público, como tal, como mais longe, como atuando como particular, quando se despe de suas prerrogativas, equiparando-se a uma entidade privada.
Não há prazo, no Brasil, de ordem decadencial, para o ajuizamento de tal medida de controle constitucional, ao contrário da Alemanha, onde deve ser ajuizada em um mês da violação dos direitos fundamentais. Tal prazo para ajuizar o recurso próprio é de 6(seis) meses a contar da prática, na Áustria.
O Ministro Gilmar Mendes  dá exemplos de hipóteses de objeto e de parâmetros de controle:

a) direito pré-constitucional;
b) lei pré-constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa(incompetência legislativa superveniente)
c) O controle direto da constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal;
d) Pedido de declaração de constitucionalidade(ação declaratória) do direito estadual ou municipal e arguição de descumprimento;
e) A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial;
f) Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal(ou fundada em falsa base legal);
g) Omissão legislativa e controle da constitucionalidade no processo de controle abstrato de normas e na arguição de descumprimento de preceito fundamental ;
h) Norma revogada ;
i) Medida Provisória rejeitada e relações jurídicas constituídas durante a sua vigência ;
j) O controle do ato regulamentar.  

Interessa-nos, sobremaneira, a lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial.
Aqui, o ato judicial de interpretação direta de um preceito fundamental poderá conter uma violação de norma constitucional. Nessa hipótese caberá a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental para afastar a lesão a preceito fundamental resultante de ato judicial do Poder Público. Tal remédio, de lege ferenda, poderia ser ajuizado a par de eventual recurso extraordinário, questionando-se aí a subsidiariedade da medida a tomar.
No caso da contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal(ou fundada em falsa base legal), trago, outrossim, a lição do Ministro  Gilmar Ferreira Mendes ,  quando diz que se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os Poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, considera-se que a decisão judicial desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos na vertente do princípio da legalidade.
Tal decisão haverá de ser insustentável, à luz do sistema juridico vigente, afrontando, frontalmente, direitos e garantias constitucionais.
Presta-se a arguição de descumprimento de preceito fundamental a atacar a interpretação arbitrária da norma legal.
Ainda o Ministro Gilmar Ferreira Mendes , à luz do que disse Rüdiger Zuck ,  alude que essa concepção foi estudada pela Corte Constitucional na Alemanha, levando-se à formulação de uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta aos direitos fundamentais, que admite uma aferição de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de intervenção no âmbito de proteção aos direitos fundamentais.
Será o caso de uma decisão judicial transitada em julgado, onde se desconsidere frontalmente, o estatuto constitucional do contribuinte, seja em agressão ao princípio da legalidade, da igualdade, da anualidade,  não havendo possibilidade de ajuizamento de ação rescisória.
Aqui não haveria a necessidade de prequestionamento, requisito extrínseco quanto ao ajuizamento de eventual recurso extraordinário.
Tem-se pela leitura do artigo 10, § 3º, da Lei nº 9.882/99, que a decisão de mérito proferida na ADPF terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público.
Registro que uma norma já declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, pode, posteriormente, até em sede de ADPF ser questionada, observando-se o instituto da mutação constitucional. Isso se dá diante de mudanças das concepções jurídicas dominantes, dentro do que se tem como cláusula rebus sic stantibus.
A decisão em arguição de descumprimento de preceito fundamental é dotada de eficácia contra todos.
Com o efeito vinculante, tem-se a extensão da decisão a casos e situações paralelas.
É ainda o Ministro Gilmar Ferreira Mendes   que considera que o efeito vinculante da decisão em ADPF incide sobre a Administração Pública e sobre os órgãos do Poder Judiciário em geral.
Todavia, não haveria possibilidade de aplicação ao Poder Legislativo, uma vez que a possibilidade de engessamento do sistema jurídico e a dificuldade de sua renovação estão a indicar que o princípio da separação dos poderes há de ser aplicado.
Os efeitos da decisão de procedência em arguição de preceito constitucional, á luz do artigo 11 da Lei nº 9.882/99 poderão, por decisão de 2/3 de seus membros, ter eficácia a partir do trânsito em julgado.
Reitero que uma decisão transitada em julgado, desde que seja contrária à Constituição e sem base legal, pode ser objeto de arguição de preceito constitucional.
Trago, aliás, o posicionamento de Fausto F. de França Júnior .
Disse ele que quanto à coisa julgada inconstitucional, verifica-se perfeitamente a possibilidade de cabimento de arguição de descumprimento de preceito fundamental para seu controle, até porque não existem recursos contra a mesma, nem é passível de mandado de segurança, consoante que se tem da leitura da Súmula 268 do Supremo Tribunal Federal.
É certo que o Ministro Gilmar Ferreira Mendes  vê ainda na ADPF meio de controle hábil a barrar a chamada guerra de liminares e concentrar no Supremo Tribunal Federal a defesa da Constituição em certas demandas de massa que, geralmente, tem a Fazenda Pública como ré.
Ora, se o artigo 4º da Lei da ADPF expressa o princípio da subsidiariedade, pois somente será admitida a arguição quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, o remédio estudado deve depender do esgotamento das instâncias ordinárias, exatamente quando ocorre com a coisa julgada já formada. Observe-se que a ADPF, no sistema constitucional brasileiro, não é recurso, mas ação constitucional. Tal seria a chamada arguição autônoma, o que não impede outra fórmula, segundo André Ramos Tavares . O mesmo autor, é certo, fala de arguição incidental, paralela a um processo já instaurado e que surge em função deste(artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99).
Seria a arguição incidental algo que se aproxima da avocatória. Haveria  a possibilidade de uma medida capaz de saltar as instâncias judiciais. Tal é a técnica da defesa que se reconhece possível por meio da qual o réu argui no bojo de um processo a violação a preceito fundamental, podendo chegar a análise do Supremo Tribunal Federal por via de recurso extraordinário, algo similar ao controle difuso, que, aqui, teria como parâmetro um preceito fundamental, e não uma norma jurídica.
Ficamos aqui com a ação, argüição de preceito fundamental como instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal para atacar, diretamente, coisa julgada inconstitucional.
Insisto na condição de procedibilidade referente ao ajuizamento dessa magnífica ação constitucional. Aliás, André Ramos Tavares  registra que a Lei do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha exige para o cabimento da ¨reclamação constitucional¨ o prévio esgotamento das instâncias ordinárias. Aí se diz que essa imposição contém um cunho do princípio geral da subsidiariedade do recurso constitucional. Tal ensinamento está dito por Konrad Hesse
Mas, é certo que se couber ação declaratória de inexistência da relação jurídica, que pode ser ajuizada em qualquer tempo, caberá a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Do contrário, ela nunca seria cabível.
Temos aí, ao lado da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, que se centram na norma jurídica,  um importante instrumento para o controle da sindicabilidade da atividade estatal em sua conformidade com a Constituição, tendo como órgão competente para realizá-la o Judiciário.
A legitimidade para seu ajuizamento seguirá, na forma do artigo 2º, da Lei 9.882/99, aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. Houve veto presidencial com relação a possibilidade de qualquer pessoa lesada poder ajuizar o remédio em discussão.
É fácil concluir que uma leitura excessivamente literal dessa disposição, que tenta introduzir o princípio da subsidiariedade acabaria por tirar desse instituto qualquer significado prático.
Tem-se o sentido de considerar ter o legislador pretendido propiciar o cabimento da argüição ainda em todos os demais casos em que o descumprimento de preceito fundamental não possa ser sanado por não encontrar via adequada, sempre que houver a defesa dos preceitos fundamentais. 
Ab absurdum, se daria a ação constitucional uma impossibilidade concreta lógica, o que fugiria ao principio da razoabilidade, proibindo-se o excesso, princípio jurídico fundamental.


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