O presente artigo pretende a análise da proteção do patrimônio histórico e cultural no ordenamento jurídico brasileiro, através de um estudo acerca da legislação pertinente ao tema, abordando, por fim, o tratamento da matéria pela doutrina.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO. 1. REGULAMENTAÇÃO. 2.  REQUISITOS. 2.1 A CONVENÇÃO. 2.1.1 Conteúdo da Convenção. 2.1.2 Como funciona a Convenção. 2.1.3 Critérios de seleção. 2.2  Proteção de sítios em perigo. 2.3 Procedimento para a inclusão de um bem na Lista do Patrimônio Mundial. 3. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. 3.1 DECRETO-LEI Nº 25, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1937. 3.1.1 Do Tombamento. 3.1.2 Instrumentos de proteção do Patrimônio Histórico e Cultural. 3.2 DECRETO LEGISLATIVO Nº 74, de 1977. 3.3 DECRETO Nº 5.753, DE 12 DE ABRIL DE 2006 e DECRETO Nº 3.551, DE 4 DE AGOSTO DE 2000.  3.4 LEI Nº3.924 DE 26 DE JULHO DE 1961. 4. TRATAMENTO EM OBRAS DE DIREITO AMBIENTAL. 4.1 Tutela do patrimônio cultural no Brasil. 4.2 Direito urbanístico do meio ambiente cultural. 4.3 Proteção jurídica do patrimônio arqueológico. 4.4. Urbanismo e turismo. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

O patrimônio histórico e cultural pode ser definido como o conjunto das manifestações que emanam da sociedade num determinado local ao longo do tempo, abrangendo diversos campos, desde as artes, edificações e praças até o próprio modo de viver, o paisagismo, os saberes e celebrações. Desta forma, tornam-se referência simbólica dos cidadãos em relação ao espaço no qual habitam e constituem a própria identidade da cidade.

Preservar o patrimônio histórico e cultural faz com que as marcas de sua história se perpetuem no tempo, assegurando sua diversidade cultural e o planejamento de construções dinâmicas que enriqueçam ainda mais aquela região.

As primeiras manifestações efetivas em prol da preservação do patrimônio histórico e cultural ocorreram no século XIX, após a Revolução Francesa e a Revolução Industrial, inicialmente criada para restaurar os monumentos e edifícios históricos destruídos no decorrer da guerra.

Atualmente, a proteção do patrimônio histórico e cultural, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, encontra respaldo em leis específicas, como o Decreto-Lei n° 25 de 30 de novembro de 1937, e até mesmo na própria Constituição Federal e em tratados internacionais.

Propõe-se, assim, uma análise acerca do tema, com a explanação sobre a evolução da legislação pertinente, bem como um estudo jurídico sobre a proteção do patrimônio histórico e cultural, conforme sua natureza.

1.      REGULAMENTAÇÃO

Um povo é conhecido e identificado quando se analisa e se compreende seus valores, sua história e sua cultura. Para tanto, é consensual nos dias atuais, que é função do Estado e um dever da sociedade proteger o patrimônio histórico cultural, pois se trata da preservação da identidade de um povo.

Como se trata de uma função do Estado e um dever da sociedade, a Constituição Federal de 1988 coloca em seu artigo 5º, inciso LXXIII à disposição de qualquer cidadão, a proteção do Patrimônio Histórico Cultural através da propositura de uma Ação Popular:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Percebe-se daí, a importância dada, pela constituição à proteção do Patrimônio Histórico Cultural. Além disso, a Magna Carta coloca a competência dos entes políticos, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios a proteção de documentos, obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, na medida em que inclui os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos, inclusive devendo ser impedidas as destruições e descaracterizações de tais objetos, conforme o art. 23, III e IV. Isso clareia a função dos entes políticos em tomar medidas administrativas e políticas que venham a preservar e valorizar a cultura.

Para não deixar dúvidas, a Constituição estabelece no art. 216 que o Patrimônio Histórico Cultural brasileiro constitui em bens da natureza, que venham a ter algum significado para algum grupo dentro da sociedade brasileira. Tais bens incluem, segundo a Carta, modos de criar, fazer, viver, criações artísticas e tecnológicas, obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais, conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Ou seja, tudo o que represente a identidade de um povo ou grupo dentro da sociedade, deve ser considerado um patrimônio histórico-cultural.

          2.      REQUISITOS

            2.1       A CONVENÇÃO

2.1.1    Conteúdo da Convenção

A Convenção define as classes de sítios naturais ou culturais que podem ser considerados para inscrição na Lista do Patrimônio Mundial e fixa o dever que compete aos Estados-membros quanto à identificação de possíveis sítios.

Define também o papel que lhes corresponde na proteção e na preservação desses sítios. Ao assinar a Convenção, cada país se compromete a conservar não somente os bens do Patrimônio Mundial localizados em seu território como também a proteger o próprio patrimônio nacional.

A Convenção explica ainda como se deverá utilizar o Fundo do Patrimônio Mundial, como se deve administrá-lo e em que condições se pode prover assistência financeira internacional.

2.1.2    Como funciona a Convenção

A solicitação de inscrição de um sítio na Lista do Patrimônio Mundial deve partir dos próprios Estados signatários. A UNESCO não faz nenhuma recomendação para a inclusão na Lista. Essa solicitação deve incluir um plano que detalhe como se administra e se protege o sítio.

2.1.3    Critérios de seleção

Para serem incluídos na Lista do Patrimônio Mundial, os sítios devem satisfazer alguns critérios de seleção.

Os bens culturais devem:

i. representar uma obra-prima do gênio criativo humano, ou

ii. ser a manifestação de um intercâmbio considerável de valores humanos durante um determinado período ou em uma área cultural específica, no desenvolvimento da arquitetura, das artes monumentais, de planejamento urbano ou de paisagismo, ou

iii. aportar um testemunho único ou excepcional de uma tradição cultural ou de uma civilização ainda viva ou que tenha desaparecido, ou

iv. ser um exemplo excepcional de um tipo de edifício ou de conjunto arquitetônico ou tecnológico, ou de paisagem que ilustre uma ou várias etapas significativas da história da humanidade, ou

v. constituir um exemplo excepcional de habitat ou estabelecimento humano tradicional ou do uso da terra, que seja representativo de uma cultura ou de culturas, especialmente as que tenham se tornado vulneráveis por efeitos de mudanças irreversíveis, ou

vi. estar associados diretamente ou tangivelmente a acontecimentos ou tradições vivas, com idéias ou crenças, ou com obras artísticas ou literárias de significado universal excepcional (o Comitê considera que este critério não deve justificar a inscrição na Lista, salvo em circunstâncias excepcionais e na aplicação conjunta com outros critérios culturais ou naturais).

É igualmente importante o critério da autenticidade do sítio e a forma pela qual ele esteja protegido e administrado.

Os bens naturais devem:

i. ser exemplos excepcionais representativos dos diferentes períodos da história da Terra, incluindo o registro da evolução, dos processos geológicos significativos em curso, do desenvolvimento das formas terrestres ou de elementos geomórficos e fisiográficos significativos, ou

ii. ser exemplos excepcionais que representem processos ecológicos e biológicos significativos para a evolução e o desenvolvimento de ecossistemas terrestres, costeiros, marítimos e de água doce e de comunidades de plantas e animais, ou

iii. conter fenômenos naturais extraordinários ou áreas de uma beleza natural e uma importância estética excepcionais, ou

iv. conter os habitats naturais mais importantes e mais representativos para a conservação in situ da diversidade biológica, incluindo aqueles que abrigam espécies ameaçadas que possuam um valor universal excepcional do ponto de vista da ciência ou da conservação.

Também são critérios importantes a proteção, a administração e a integridade do sítio.

Os sítios mistos têm, ao mesmo tempo, excepcional valor natural e cultural. Desde 1992, interações significativas entre o homem e o meio natural têm sido reconhecidas como paisagens culturais.

2.2       Proteção de sítios em perigo

A conservação do Patrimônio Mundial é um processo contínuo. Incluir um sítio na Lista serve de pouco se posteriormente o sítio se degrada ou se algum projeto de desenvolvimento destrói as qualidades que inicialmente o tornaram apto a ser incluído na relação dos bens do Patrimônio Mundial.

Na prática, os países tomam essa responsabilidade muito seriamente. Pessoas, organizações não-governamentais e outros grupos comunicam ao Comitê do Patrimônio Mundial possíveis perigos para os sítios. Se o alerta se justifica e o problema é suficientemente grave, o sitio será incluído na Lista do Patrimônio Mundial em Perigo.

2.3       Procedimento para a inclusão de um bem na Lista do Patrimônio Mundial

Como cada país deve proceder para incluir seus sítios na Lista do Patrimônio Mundial:

1) O Estado-Parte: Prepara uma lista tentativa de propriedades culturais e naturais em seu território que considera possuir um "excepcional valor universal". Seleciona as propriedades para inclusão na Lista do Patrimônio Mundial. Um país se torna Estado-Parte ao assinar a Convenção do Patrimônio Mundial e comprometendo-se a proteger o seu patrimônio cultural e natural. 2) O Centro do Patrimônio Mundial: Verifica se a solicitação de inclusão está completa. Estabelecido em 1992, o Centro do Patrimônio Mundial é o ponto focal e coordenador, dentro da UNESCO, de todos os assuntos relativos ao Patrimônio Mundial. 3) O ICOMOS e/ou o IUCN: Enviam especialistas para visitar os sítios, avaliar a sua proteção e gerenciamento. Preparam um relatório técnico. Avaliam se a propriedade possui "excepcional valor universal". Duas organizações não-governamentais funcionam como órgãos consultivos: O Conselho Internacional de Monumentos e Sítios (ICOMOS) e a União Mundial para a Natureza (IUCN). 4) O Bureau do Patrimônio Mundial: Examina a avaliação. Faz uma recomendação para a inscrição ou Solicita informações adicionais para o Estado-Parte. Um pequeno órgão executivo composto por 7 membros do Comitê do Patrimônio Mundial, o Bureau do Patrimônio Mundial prepara o trabalho do Comitê. 5) O Comitê do Patrimônio Mundial: Toma a decisão final de inscrever o sítio na Lista do Patrimônio Mundial ou Adia a decisão, aguardando informações mais aprofundadas ou Recusa a inscrição.

Constituído por 21 representantes dos Estados-Parte da Convenção, o Comitê do Patrimônio Mundial é responsável por guiar a implementação da Convenção do Patrimônio Mundial.

3.      LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA

3.1       DECRETO-LEI Nº 25, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1937.

Proteção do patrimônio histórico e artístico nacional

O tema da preservação do patrimônio histórico e cultural no Brasil passa a ser discutido, basicamente, a partir do ano de 1937, quando foi promulgado o Decreto-Lei Federal nº 25, de 30 de Novembro do referido ano, no governo de Getulio Vargas. Este Decreto-Lei é a primeira norma jurídica que dispõe objetivamente sobre patrimônio histórico e cultural, faz referência acerca da limitação administrativa ao direito de propriedade e define patrimônio histórico e artístico da União como “Conjunto de bens móveis e imóveis existentes no País e cuja conservação seja de interesse público, quer por seu excepcional valor arqueológico, bibliográfico ou artístico” (BRASIL, 1937). Trata-se, portanto, de lei federal determinando o sujeito de controle do patrimônio histórico. Com a promulgação deste decreto temos ainda o surgimento do Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan).

Acerca do Decreto-Lei nº 25/1937 que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, a referida norma estabelece que o patrimônio histórico e artístico nacional são o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação é de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.

Além disso, o referido Decreto-Lei é claro ao estabelecer que os bens somente serão considerados parte integrante do patrimônio histórico o artístico nacional, depois de inscritos separadamente ou em grupo nos 04 (quatro) Livros do Tombo, conforme já visto acima.

Ademais, o Decreto-Lei estabelece os bens que compõem o patrimônio histórico e artístico nacional por equiparação. São eles os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou pela indústria humana.

Ressalta-se que o Decreto-Lei nº 25/1937 estabelece que as obras de origem estrangeira são excluídas do patrimônio histórico e artístico nacional. São elas: Obras que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país; Obras que pertencem a quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras; Bens referidos no art. 10 da Lei de Introdução do Código Civil; Bens que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos; Bens que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais; Bens que sejam importados por empresas estrangeiras expressamente para adorno dos seus respectivos estabelecimentos.

3.1.1    Do Tombamento

Outro ponto que merece especial atenção no Decreto-Lei nº 25/1937 refere-se ao tombamento dos bens que compõem o patrimônio histórico e artístico nacional. O Decreto-Lei estabelece o tombamento de ofício dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de produzir os necessários efeitos.

Já o tombamento de coisa pertencente à pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsoriamente. O tombamento voluntário será feito sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.

Por outro lado, o tombamento compulsório será realizado quando o proprietário se recusar a anuir com a inscrição da coisa. Há de se registrar que o processo de tombamento deverá observar o princípio do devido processo legal.

É importante deixar claro que o tombamento provisório ocorre na hipótese em que o processo de tombamento estiver sido iniciado e ainda não concluído. Sendo assim, cabe o alerta de que o tombamento provisório se equipara ao tombamento definitivo para todos os efeitos. No que tange aos efeitos do tombamento, cabe afirmar que as coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades. Além disso, o tombamento repercute na alienabilidade das obras históricas e artísticas de propriedade de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado.

Outro ponto importante é de que o bem tombado não poderá sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do IPHAN.

Outro aspecto fundamental está relacionado ao fato de que os bens tombados não poderão, em caso nenhum ser destruídos, demolidos ou mutilados. Além disso, sem prévia autorização especial, os bens tombados não poderão ser reparados, pintados ou restaurados.

3.1.2    Instrumentos de proteção do Patrimônio Histórico e Cultural

Indicamos primeiramente como forma de proteção do patrimônio histórico a vigilância. A vigilância encontra-se também disposta no Decreto-Lei nº 25/1937 que estabelece que as coisas tombadas ficaram sujeitas à vigilância permanente do IPHAN, que poderá inspecioná-los sempre que for julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criarem obstáculos à inspeção, sob pena de multa. Além disso, o Decreto-Lei nº 25/1937 ainda confere direito de preferência à União, estados e municípios, nesta ordem, para adquirir os bens tombados objeto de alienação onerosa. Dessa forma, a alienação dos bens tombados pertencentes a particulares não será permitida, sem que previamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem.

A proteção do patrimônio cultural pode se dar por meio da Ação Civil Pública prevista na Lei 7.347/85, a qual rege as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados, dentre outros, ao meio ambiente e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. É importante lembrar que tem legitimidade para propor a ação civil pública, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista.

Temos ainda como instrumento de proteção a Ação Popular, regida pela lei Lei nº 4.717, de 29 de Junho de 1965, que estabelece em seu artigo 1º que qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público, elucidando no § 1º do mesmo artigo que considerar-se-á patrimônio público os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

3.2       DECRETO LEGISLATIVO Nº 74, de 1977

Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural

No que tange à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural, é interessante mencionar o Decreto Legislativo nº 74, de 30/06/1977, que aprovou o texto da Convenção à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, redigida na Conferência Geral da UNESCO daquele mesmo ano. Um dos primeiros pontos a ser destacado na referida convenção é a apresentação das definições de Patrimônio Cultural e Natural. O patrimônio cultural seria formado por: 1) os monumentos: obras arquitetônicas, de escultura ou de pintura monumentais, elementos ou estruturas de natureza arqueológica, inscrições, cavernas e grupos de elementos, que tenham um valor universal excepcional do ponto de vista da história, da arte ou da ciência; 2) os conjuntos: grupos de construções isoladas ou reunidas que, em virtude de sua arquitetura, unidade ou integração na paisagem, tenham um valor universal excepcional do ponto de vista da história, da arte ou da ciência; 3) os lugares notáveis: obras do homem ou obras conjugadas do homem e da natureza, bem como as zonas, inclusive lugares arqueológicos, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista histórico, estético, etnológico ou antropológico.

Já o patrimônio natural seria formado por: 1) os monumentos naturais constituídos por formações físicas e biológicas ou por grupos de tais formações, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista estético ou científico; 2) as formações geológicas e fisiográficas e as áreas nitidamente de limitadas que constituam o habitat de espécies animais e vegetais ameaçados, e que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da ciência ou da conservação; 3) os lugares notáveis naturais ou as zonas naturais nitidamente delimitadas, que tenham valor universal excepcional do ponto de vista da ciência, da conservação ou da beleza natural.

No que se refere à Proteção Nacional e Internacional do Patrimônio Cultural e Natural, a Convenção à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural estabelece que cada um dos estados signatários da convenção reconhece que a obrigação de identificar, proteger, conservar, valorizar e transmitir às futuras gerações o patrimônio cultural e natural situado em seu território. Dessa forma, os estados deverão adotar uma política geral que de ao patrimônio cultural e natural uma função na vida da coletividade e que vise à integração e proteção desse patrimônio nos programas de planificação geral. Além disso, os estados deverão instituir em seu território, na medida em que não existam, um ou mais serviços de proteção, conservação e valorização do patrimônio cultural e natural (como por exemplo, o IPHAN), dotados de pessoal e meios apropriados que lhes permitam realizar as tarefas a eles confiadas. Ademais, os estados deverão adotar medidas no sentido de desenvolver os estudos e as pesquisas científicas e técnicas e aperfeiçoar os métodos de intervenção que permitam a um estado fazer face aos perigos que ameacem seu patrimônio cultural ou natural, bem como tomar as medidas jurídicas, científicas, técnicas, administrativas e financeiras adequadas para a identificação, proteção, conservação, revalorização e reabilitação desse patrimônio. Cabe, ainda, destacar que é obrigação dos estados facilitarem a criação ou o desenvolvimento de centros nacionais ou regionais de formação no campo da proteção, conservação e revalorização do patrimônio cultural e natural e estimular a pesquisa científica nesse campo.

3.3       DECRETO Nº 5.753, DE 12 DE ABRIL DE 2006 e DECRETO Nº 3.551, DE 4 DE AGOSTO DE 2000

Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial e Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial

Fica clara a importância da proteção do Patrimônio Histórico e Cultural, porém não bastava tutelar apenas os bens materiais, ou físicos, fazia-se necessário a positivação da proteção do patrimônio cultural imaterial. Foi então que no ano de 2006 foi promulgado o Decreto nº 5.753, que aprovou à Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial, adotada em Paris, em 2003. Essa convenção define "patrimônio cultural imaterial" como sendo as práticas, as representações, as expressões, conhecimentos e técnicas - bem como os instrumentos, objetos, artefatos e lugares culturais que lhes são associados - que as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu patrimônio cultural. O patrimônio cultural imaterial se transmite de geração em geração e é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história. Tal situação gera um sentimento de identidade e continuidade, que contribui para promover o respeito à diversidade cultural e à criatividade humana.

Ainda de acordo com a Convenção, o "patrimônio cultural imaterial" se manifesta em particular nos seguintes campos: a) tradições e expressões orais, incluindo o idioma como veículo do patrimônio cultural imaterial; b) expressões artísticas; c) práticas sociais, rituais e atos festivos; d) conhecimentos e práticas relacionados à natureza e ao universo; e) técnicas artesanais tradicionais.

No que tange à salvaguarda do patrimônio cultural imaterial no plano nacional, caberá aos estados: a) adotar as medidas necessárias para garantir a salvaguarda do patrimônio cultural imaterial presente em seu território; b) entre as medidas de salvaguarda, identificar e definir os diversos elementos do patrimônio cultural imaterial presentes em seu território, com a participação das comunidades, grupos e organizações não governamentais pertinentes. Outra medida necessária, com fins de salvaguarda, é que cada Estado Parte estabelecerá um ou mais inventários do patrimônio cultural imaterial presente em seu território, em conformidade com seu próprio sistema de salvaguarda do patrimônio.

O Decreto nº 3.551, de 4 de Agosto de 2000 rege as peculiaridades do registro dos bens culturais de natureza imaterial.

3.4       LEI Nº 3.924 DE 26 DE JULHO DE 1961

Proteção dos monumentos arqueológicos e pré-históricos

No que concerne a proteção do patrimônio pré-histórico ou arqueológico, é oportuno citar a Lei nº 3.924, de 26/07/1961, que dispõe que os monumentos arqueológicos ou pré-históricos de qualquer natureza existentes no território nacional e todos os elementos que neles se encontram ficam sob a guarda e proteção do Poder Público.

A referida lei apresenta um rol taxativo dos monumentos considerados arqueológicos ou pré-históricos, quais sejam: a) as jazidas de qualquer natureza, origem ou finalidade, que representem testemunhos de cultura dos paleoameríndios do Brasil, tais como sambaquis, montes artificiais ou tesos, poços sepulcrais, jazigos, aterrados, estearias e quaisquer outras, mas de significado idêntico a juízo da autoridade competente; b) os sítios nos quais se encontram vestígios positivos de ocupação pelos paleoameríndios, tais como grutas, lapas e abrigos sob rocha; c) os sítios identificados como cemitérios, sepulturas ou locais de pouso prolongado ou de “aldeiamento, "estações" e "cerâmicos", nos quais se encontram vestígios humanos de interesse arqueológico ou paleoetnográfico; d) as inscrições rupestres ou locais como sulcos de polimentos de utensílios e outros vestígios de atividade de paleoameríndios.

Estabelece ainda que são proibidos em todo o território nacional, o aproveitamento econômico, a destruição ou mutilação, para qualquer fim, das jazidas arqueológicas ou pré-históricas. Admite ainda a possibilidade de multa, no caso de exploração indevida de jazidas arqueológicas ou pré-históricas. Além disso, a referida lei dispõe que qualquer ato que importe na destruição ou mutilação dos monumentos históricos, será considerado crime contra o Patrimônio Nacional e, como tal, punível de acordo com o disposto nas leis penais. Também não se pode esquecer que a norma estabelece que o direito de realizar escavações para fins arqueológicos, em terras de domínio público ou particular, constitui-se mediante permissão da União, através do IPHAN, ficando obrigado a respeitá-lo o proprietário ou possuidor do solo.

O pedido de permissão deve ser dirigido à Diretoria do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, acompanhado de indicação exata do local, do vulto e da duração aproximada dos trabalhos a serem executados, da prova de idoneidade técnico-científica e financeira do requerente e do nome do responsável pela realização dos trabalhos.

4.      TRATAMENTO EM OBRAS DE DIREITO AMBIENTAL

4.1. Tutela do patrimônio cultural no brasil

            O patrimônio cultural brasileiro, de acordo com a Constituição, é constituído pelos bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.

Os artigos 125, 216 e 225, CF indicam as bases estruturantes para o tratamento jurídico da matéria, como: a concepção de direito ao patrimônio cultural como direito fundamental; a concepção unitária do meio ambiente; a concepção dos bens culturais como bens de interesse público; a função social da propriedade; a questão da identidade cultural e da diversidade cultural, fundada na valorização dos grupos formadores da sociedade brasileira; a previsão do dever de atuação do Poder Público na promoção e proteção dos bens culturais e o dever da sociedade quanto à tutela desses bens; a previsão do acesso e fruição dos bens e a submissão das atividades lesivas ao patrimônio do Estado.

No sistema jurídico brasileiro, os bens culturais integram a conceituação de bem ambiental, razão pela qual tem uma proteção “qualificada”, já que além da proteção advinda de legislações específicas e de normas administrativas que regulamentam e limitam o uso do bem, tem anda tutela respaldada no sistema jurídico ambiental. Todos os bens culturais, sejam materiais ou imateriais, gozam do aparato protetivo ambiental, por serem essenciais para o desenvolvimento da vida humana em um patamar mínimo de dignidade.

O papel do Estado

Um viés importante no dever de proteção do Estado é a estruturação dos órgãos competentes para a tutela do patrimônio cultural, com destinação de recursos financeiros e humanos compatíveis com as competências e atribuições legais.

O papel do Estado como ente controlador das atividades e empreendimentos que possam causar dano ao patrimônio cultural e mediador dos interesses, assume maior importância com os dispositivos constitucionais. Caso seja autorizada a destruição do bem cultural, subsiste a obrigação de elaboração de estudo por equipe multidisciplinar com a finalidade de registrar os elementos materiais que integram o bem ou o conjunto de bens impactados. Esse registro deve ser documental, de acordo com a melhor tecnologia possível.

Por fim, cabe colocar que atividades, ou empreendimentos que causem impactos ao patrimônio cultural devem ser licenciados pelo Poder Público. Além disso, no caso de atividades programadas em políticas públicas com finalidade de proteção e, especialmente de promoção do patrimônio cultural, deve ser observada a necessária participação da sociedade na elaboração e no acompanhamento da execução dos planos.

4.2. DIREITO URBANÍSTICO DO MEIO AMBIENTE CULTURAL

Bens de interesse público

 Os bens integrantes do meio ambiente cultural e natural constituem objeto de disciplina urbanística.

A doutrina vem configurando a categoria dos bens de interesse público, na qual se inserem aqueles bens (públicos ou particulares) qualificados por certos valores que devem ser tutelados em vista dos quais devam ficar subordinados a uma disciplina jurídica especial (tem regime próprio), para a conservação do fim colimado.

Conforme já falado anteriormente, é reconhecido de direta relevância social, pelo que a lei os submete a um regime particular, que lhes assegure a função social específica em benefício da coletividade. Esse regime especial comporta vínculos, obrigações, deveres e ônus relativamente à disponibilidade dos bens e à possibilidade de intervenção de variado gênero por parte de órgãos da Administração Pública.

Incluem-se entre os bens de interesse público os integrantes do meio ambiente cultural, que compreende os declarados como de notável beleza natural, de valor ou interesse histórico, artístico e arqueológico, assim como os constitutivos do meio ambiente natural (incluindo o patrimônio florestal) cuja finalidade deve ser tutelada em função da qualidade de vida. Nessa categoria igualmente se reputam as jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica.

Certo é que a tutela jurídica do meio ambiente pode ser considerada sob dois ângulos: o do meio ambiente natural e o do meio ambiente cultural. A preservação ambiental, como forma de controle e combate, é assunto de competência federal, estadual e municipal.

Desta feita, planos de preservação ambiental podem (e devem) ser estabelecidos pela União, inserindo-se assim na qualificação de planos urbanísticos setoriais federais. A primeira preocupação sistematizada, planejada, nesse sentido constituiu as diretrizes incluídas no capítulo IX do II PND, como um aspecto da política do desenvolvimento urbano. A partir daí tomaram-se várias providências legislativas e administrativas visando à proteção ambiental, especialmente pela instituição da política nacional de meio ambiente e do sistema nacional do meio ambiente pela Lei n. 6938, de 31.8.1981, e a produção de ampla legislação especial de proteção ambiental, federal, estadual e municipal.

4.3. PROTEÇÃO JURÍDICA DO PATRIMÔNIO ARQUEOLÓGICO

A natureza de bem ambiental é intrínseca ao bem cultural arqueológico. A arqueologia brasileira não possui grandes monumentos nem se caracteriza pela urbanização. O patrimônio arqueológico tem como característica essencial a finitude de sua base de dados. Essa característica justifica a atuação eficiente do Poder Público em sua preservação e proteção. 

Tal característica se dá porque o conhecimento de nossa história depende da disponibilidade de uma base representativa de recursos para as futuras gerações, necessitando periodicamente de releitura sob a ótica do avanço teórico, metodológico e tecnológico.

A Constituição estabelece que os sítios arqueológicos e pré-históricos são bens da União (art. 20, inc. X). Ademais, o art. 17 da Lei n. 3924/61 estabelece, para as descobertas fortuitas, que a posse e a salvaguarda dos bens de natureza arqueológica ou pré-histórica constituem, em princípio, direito imanente do Estado. O art. 1230, CC também dispõe que a propriedade do solo não abrange os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. O § 1º do art. 1228, CC estabelece que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, o patrimônio histórico e artístico.

 Nesse sentido, tem-se a União como titular dos direitos (reais ou pessoais) sobre o patrimônio arqueológico. Assim, os bens arqueológicos são bens de interesse público, sendo a sua tutela supraindividual e intermediada por uma pessoa jurídica de direito público (atualmente pelo IPHAN, autarquia federal com atribuições para gestão desses bens).

4.4. URBANSMO E TURISMO

É da experiência cotidiana que as cidades históricas os monumentos artísticos, arqueológicos e pré-históricos, as paisagens notáveis, os lugares de particular beleza, as reservas e estações ecológicas, as localidades e os acidentes naturais adequados ao repouso e a prática de atividades recreativas, desportivas ou de lazer – enfim, os bens culturais e ambientais em geral -, exercem particular atração turística, tanto que a Lei n. 6513, de 20.12.1977, considerou todos esses bens de valor cultural e natural, protegidos por legislação específica, como de interesse turístico (art. 1º).

A doutrina tem feito referência aos bens turísticos como espécies de recursos ambientais culturais. Certamente, existe a necessidade de preservação dos recursos naturais e culturais para o desenvolvimento do turismo.

Nesse sentido, o turismo é uma atividade econômica destinada a atender o direito fundamental ao patrimônio cultural.

Na perspectiva constitucional, a sustentabilidade do turismo arqueológico é decorrente da garantia dos valores estabelecidos na ordem econômica e social brasileira e exige uma postura do Estado e da sociedade civil que, ao mesmo tempo que proteja os bens arqueológicos proporcione o desenvolvimento da região a partir da atividade turística.

Por essa razão, a lei determina que dos planos e programas turísticos constem, obrigatoriamente, as normas que devem ser observadas para assegurar a preservação, restauração, recuperação ou valorização, conforme o caso, do patrimônio cultural ou natural existente, bem como dos aspectos sociais que lhe forem próprios (art. 15, I). É a interação entre turismo e urbanismo, de maneira que o primeiro contribui para o desenvolvimento do segundo, porque sem este não haverá o desenvolvimento daquele.

Deverão ser realizados, portanto, planos e programas urbanísticos visando estabelecer normas de uso e ocupação do solo e a assegurar a preservação e valorização do patrimônio cultural e natural com o fim de propiciar o desenvolvimento do turismo.

A lei estabelece penalidades quanto à modificação não autorizada, a destruição, a desfiguração ou o desenvolvimento de sua feição original, no todo ou em parte, das áreas e locais especiais de interesse turístico. Essas podem ser: multa; interdição; embargo de obra; obrigação de reparação de danos; restauração ou reconstrução o que houver sido alterado ou desfigurado; demolição de construção ou remoção de objeto que interfira com os entornos de proteção e ambientação dos locais de interesse turístico.

Efeitos do urbanismo com relação ao turismo

Os efeitos da atuação urbanística para fins turísticos consiste no condicionamento da propriedade ao objetivo do plano e programa a serem executados na área, assumindo o interesse turístico, aqui, a natureza de função social, a qual a propriedade deve conformar-se.

Uma vez definida a área ou local como de interesse turístico, incidem restrições, quanto ao uso e ocupação do solo e à preservação do entorno dos bens indicados, da propriedade ou propriedades envolvidas, impondo-se aos proprietários a responsabilidade da proteção conservação, segurança e higiene dos bens.

Outro efeito a destacar, além da possível sujeição à desapropriação ou servidão, consiste na imposição prevista no art. 29 da Lei n. 6513/1977, segundo o qual dos instrumentos de alienação de imóveis situados em áreas especiais de interesse turístico ou locais de interesse turístico constará, obrigatoriamente, sob pena de nulidade, o respectivo ato declaratório, ainda que por meio de referência.

CONCLUSÃO

Primeiramente, observa-se que o patrimônio histórico cultural pode ser constituído tanto por bens materiais como bens imateriais. Deste modo, tanto um imóvel ou obra de arte, como um modo de se expressar ou de viver, podem tornar-se um patrimônio histórico cultural do Brasil. Tais bens deverão estar sob a proteção do Poder Público, em consonância com nosso ordenamento jurídico, o qual prevê a tutela dos bens culturais através de órgãos competentes.

Um aspecto curioso do ordenamento jurídico é o fato de todos os bens culturais, sejam materiais ou imateriais, gozarem do aparato protetivo ambiental. Deste modo, tais bens são alcançados não somente por uma legislação específica ou medidas administrativas, mas também por legislação ambiental.

Peculiar também é o fato de os bens os quais integram o meio ambiente cultural e natural estarem sob tutela de um direito denominado urbanístico, o qual regula estes bens classificados como: de notável beleza natural, de valor ou interesse histórico, artístico e arqueológico.

Apesar da distinção entre cada tipo de bem histórico cultural e suas classificações, faz-se importante ressaltar que é possível inscrevê-los, qualquer um deles, em uma lista do Patrimônio Mundial, em que o país se compromete a conservar seu patrimônio, seja mundial ou nacional, em processo contínuo, tendo o Estado o auxílio de organizações não governamentais e até mesmo indivíduos interessados em sua preservação.

Conclui-se que a conservação destes pode ser de competência federal, estadual ou municipal, mas também deve contar com a atuação da comunidade apoiando sua preservação e fiscalizando a efetiva tutela do Estado. 

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