O ARTIGO ESTUDA A QUESTÃO DA POSSE DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA.

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO  DESMUNICIADA

 

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

 

Prescreve o artigo 14 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

        Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

 

Mister que se discuta o potencial lesivo do porte de arma sem munição por parte do Supremo Tribunal Federal. 

Diversas são as decisões favoráveis ao entendimento de que se está diante de crime. É o que se pode ver dos seguintes precedentes: HC 88.757/DF - Rel. Min. LUIZ FUX, HC 99.582/RS - Rel. Min. AYRES BRITTO, HC 104.410/RS - Rel. Min. GILMAR MENDES, HC 105.056/ES - Rel. Min. DIAS TOFFOLI, HC 112.762/MS - Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, RHC 89.889/DF - Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, RHC 90.197/DF - Rel.Min. RICARDO LEWANDOWSKI, HC 95.073, Relatora Min. Ellen Gracie, Redator do Acórdão Min. Teori Zavascki.

No ultimo julgamento citado , conclui-se que o tipo penal do artigo 14, da Lei nº 10.826/03, ao prever as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a arma de fogo, ainda que desmuniciada. Conclui-se, outrossim, aduzindo que o fato de estar desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos graves ou mortes, mas também, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação. Assim o objetivo do legislador foi antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população – como o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas legais -, prevenindo a prática de crimes como homicídios, lesões corporais, roubos, etc.

Fala-se que estamos diante de um crime de perigo abstrato, aquele que é presumido juris et de jure. Assim o perigo não precisaria ser provado , pois seria suficiente a simples prática da ação que se pressupõe perigosa.

Observe-se, outrossim, que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos conjuntos dos HCs 102.087, 102.826 e 103.826, impetrados por cidadãos que portavam armas de fogo sem munição, entendeu que o fato de o armamento estar desmuniciado não descaracteriza o crime previsto no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento(Lei nº 10.826/2003), que pune com pena de reclusão de dois a quatro anos, além de multa, quem porta ilegalmente arma de fogo de uso permitido. Por essas decisões, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o Estatuto do Desarmamento criminaliza o porte de arma, funcione ela ou não. No voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, que abriu divergência e foi seguido pelos demais membros da Turma, foi demonstrado que a intenção do legislador ao editar a norma foi responder a  um quadro específico de violência, não cabendo, nesse caso, discutir se a arma funcionaria ou não. No entanto, o Ministro Celso de Mello ficou vencido, por entender que devem ser considerados os princípios da ofensividade e da lesividade.

Discute-se se armas de fogo, apresentando-se completamente desmuniciadas e sem a possibilidade de imediato acesso ao seu portador de munição, poderiam representar a válida instauração de persecução penal.

O princípio da lesividade, exposto no artigo 5º, XXXiX, da Constituição Federal e no artigo 13, caput, do Código Penal, determina que somente a conduta que ingressar na esfera de interesses de outra pessoa deverá ser criminalizada. Assim não haverá punição enquanto os efeitos permanecerem na esfera de interesses da própria pessoa.

Pelo principio da ofensividade tem-se que somente os fatos ofensivos, lesivos ou concretamente perigosos, aos bens jurídicos mais relevantes podem ser alvo da criminalização e de futura sanção penal.

Luiz Flávio Gomes(Princípio da ofensividade no Direito Penal, 2002) define a dupla função desse princípio da ofensividade: a primeira dirige-se ao legislador, mais precisamente ao momento em que este decide pela criminalização de uma conduta, atuando como limite ao direito de punir do Estado; a segunda é destinada a interpretação e aplicação do Direito Penal ao caso concreto, destinando-se ao intérprete.

Os fundamentos desses princípios, no plano ordinário, estão no artigo 13 do Código Penal, onde se diz que “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu a causa”.

Em verdade, a infração não é só conduta, é ainda, no sentido jurídico, lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico(Recurso Especial nº 34.322 – 0, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicciaro).

Para o caso é lúcida a lição de Luiz Flávio Gomes(Arma desmuniciada versus munição desarmada, www.lfg.com.br) quando diz:

“O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva). Esse risco só acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram é que surge a ofensividade típica. Nos chamados “crimes de posse” é fundamental constatar a idoneidade do objeto possuído.  Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nem está dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punição autônoma”.



Nessa linha de pensar tem-se o julgamento do Supremo Tribunal Federal, no RHC 81.057 – SP, de 2004, Primeira Turma, onde se entendeu que o porte ilegal de arma de fogo sem munição é conduta atípica por faltar a potencialidade lesiva dessa arma, faltando o objeto material do tipo. Tem-se daquele julgamento:

1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato.


2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte.

3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo.

4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena.

5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.

 

O entendimento contrário a essa argumentação é no sentido de que se está diante de crime de mera conduta, onde não se possui previsão legal para o resultado. Praticada a conduta, consuma-se o crime sem qualquer alteração no mundo jurídico, como se dá com a calúnia. De igual modo, o agente que porta arma de fogo desmuniciada não altera o mundo em que vive, não produz um resultado naturalístico, ao menos em princípio. Basta portar essa arma que possa intimidar alguém e, assim, infringir justamente o bem jurídico tutelado que incide no disposto no artigo 14 da Lei nº 10.826/03. Veja-se o caso de um roubo praticado por arma sem munição, onde, sem dúvida, provoca-se uma nítida intimidação nas vítimas.

A matéria está longe de uma definição por parte do Supremo Tribunal Federal, diante das recentes modificações de suas composições, restando um pronunciamento por parte do seu Plenário.




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