Resumo: A prova é um meio processual que visa a busca da verdade real, que assim como todos os institutos processuais, é dotado de regras. O ônus da prova é um encargo, direcionado às partes, de produzir as provas pertinentes a convalidar alegações feitas em juízo. A inversão deste ônus é algo ainda muito discutido processualmente, apesar de ser usualmente utilizado no processo trabalhista. A possibilidade da aplicação analógica da regra consumerista de inversão do ônus da prova no direito trabalhista ainda é tema de inúmeras discussões acadêmicas.
Palavras - chave: Prova; Ônus da prova; Inversão; Analogia.
1. Introdução
O presente artigo visa a elaboração de uma análise da prova no Direito Processual Trabalhista como um todo, dando enfoque ao ônus da prova e suas possibilidades de inversão.
Por meio de um estudo que se inicia com a descoberta do que é a prova, para que serve dentro do processo trabalhista, de quais princípios ela decorre, e quais os tipos mais utilizados, é possível que seja entendida a sua importância nesta seara do Direito.
Dessa maneira, necessária se faz, para um entendimento amplo do instituto, a análise do ônus de prova, pois essa “responsabilidade atribuída à parte de produzir uma prova” (NASCIMENTO, 2010, P.617), faz com que as possibilidades de inversão desse ônus sejam vislumbradas e que consiga-se através de uma análise do instituto prova, juntamente com um exame acerca das possibilidades de inversão do ônus probandi, alcançar o cerne do estudo, que visa o estabelecimento de uma relação deste ponto com outra área do direito, por analogia.
2. A Prova no Direito Processual do Trabalho
Prova, vem do latim probare, que significa testar, demonstrar que algo tem valor. Segundo o ilustre doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite, a prova nada mais é do que “um meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o juiz da sua existência ou inexistência.” (LEITE, 2010, 541).
A prova no Direito Processual Trabalhista, assim como no Direito Processual Civil é ato do processo de grande importância para convencimento do Juiz, sendo esta sua finalidade. Desta forma, veja o que disserta a doutrina: “Em matéria processual a prova tem por objeto o fato da causa a que se presta esclarecer o juiz. Sua finalidade, portanto, é convencê-lo a respeito do fato da causa. Logo, o juiz é o destinatário da prova.” (MONTEIRO, 2013, P.266).
O momento da audiência é, em regra, o momento que são produzidas as provas, mais especificamente quando o juiz começa instruir o processo, conforme o artigo 848, § § 1º e 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas.
Art. 848 - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.
§ 1º - Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante. § 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver. (BRASIL, Decreto lei nº 5452, de 1º de maio de 1943, 1943)
Na instrução são apresentadas as provas, que podem ser todas àquelas previstas no Código de Processo Civil, bem como aquelas que não estão previstas, mas que são lícitas, possíveis e moralmente legítimas, atendendo assim os arts. 5°, LVI, da Constituição Federal de 1988 e 332 do Código de Processo Civil.
Art. 5º CF/88- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;( BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.)
Art. 332 do CPC - Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa. (BRASIL, Lei 5869, de 11 de janeiro de 1973, 1973)
2.1. Princípios da prova
Inúmeros são os princípios que devem ser observados no processo do trabalho, princípios são fontes importantes a serem seguidas, pois dão ao profissional uma direção além da lei. Martins em sua obra Direito Processual do Trabalho traz a previsão de alguns princípios específicos da prova, os quais no presente estudo serão abordados.
Dessa forma, veja o significado de cada um deles: o primeiro princípio, o da Necessidade da Prova, pode ser traduzido da seguinte forma: “Aquilo que não consta do processo, não existe no mundo jurídico (quod non est in actis, non est in mundo)” (MARTINS, 2010, P.315); são princípios específicos ainda, o da Unidade da Prova, que diz respeito a apreciação da prova, que deve ser feita no contexto processual e não isoladamente; Lealdade da Prova, que é decorrente do Artigo 14, II do Código do Processo Civil, “São deveres da parte e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: [...] II – proceder com lealdade e boa- fé”.( BRASIL, Lei 5869, de 11 de janeiro de 1973). O Princípio do Contraditório, que também é um princípio constitucional, não pode deixar de ser seguido, pois ele assegura o direito da parte contrária impugnar a prova.
A instrução processual será sempre o momento da produção de provas, nesta etapa será oportunizada ao autor e ao réu a produção das mesmas, e isto traduz o princípio da Igualdade de Oportunidade de Prova. Contudo, em situações mais urgentes, como aquelas em que haja perigo da prova ser inviabilizada com a demora, o juiz, verificando a necessidade poderá antecipar a produção, e esse princípio é chamado de Oportunidade de Prova.
Ademais, podem ainda ser citados os princípios da Obrigatoriedade da Prova, que a doutrina descreve da seguinte forma: “a prova é de interesse não só das partes, mas também do Estado, que pretende o esclarecimento da verdade”. (MARTINS, 2010, P. 316); e o da Aptidão da Prova, que diz respeito à pessoa que vai produzir a prova, nesse princípio a inversão do ônus da prova começa a ser visualizada, pois traz a possibilidade da prova ser produzida por quem tem melhores condições de fazê-la.
2.2. Breve Explanação dos Meios de Prova
Como já dito, anteriormente, a prova deve se ater aos requisitos do artigo 5°, LVI da Constituição Federal de 1988 e ao artigo 332 do Código de Processo Civil, obedecidas as regras contidas nesses preceitos legais, variados são os meios de produzir a prova.
Dessa forma, para uma completude do entendimento da prova, necessário se faz a explanação de alguns tipos. O Depoimento pessoal e o interrogatório são tipos de prova bastante utilizados no processo trabalhista, uma vez que ao contrario do processo civil, o juiz do trabalho pode a qualquer momento, ex officio, ou seja, sem provocação, interrogar os litigantes, conforme disposto no artigo 848, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 848 - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. (BRASIL, Decreto lei nº 5452, de 1º de maio de 1943, 1943).
No entanto, acredita o nobre doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite, em face de entendimentos que afirmam não existir a possibilidade do requerimento desta prova pelas partes, haver necessidade de interpretar o mandamento legal exposto acima, juntamente, com o artigo 820 da mesma consolidação. Veja:
Parece- nos, contudo, que o art. 848, da CLT deve ser interpretado sistematicamente com o art. 820 da mesma consolidação, que diz: “As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.” Ora, inquirir tem o mesmo significado de interrogar, donde se conclui que, se o juiz não interrogar as partes, qualquer delas pode requerer, por seu intermédio, o interrogatório recíproco. (LEITE, 2010, P. 575).
Assim como a justiça trabalhista usa do depoimento pessoal e do interrogatório, também se vale da prova testemunhal, em busca da verdade real. A prova colhida através de testemunhos é uma das mais antigas e mais utilizadas no processo trabalhista, muitas vezes é a única prova constituída nos autos. Sobre a prova testemunhal, Carlos Nazareno Pereira de Oliveira, em seu estudo sobre este meio de prova, traz a seguinte afirmação:
Muito embora seja plenamente constatável a falibilidade ou insegurança da prova testemunhal, considerada a “prostituta das provas”, notadamente em decorrência do subjetivismo que envolve todo o ser humano, este meio probante tem uma imperiosa importância na seara processual trabalhista, uma vez que o empregado normalmente dispõe tão somente de testemunhas para provar suas alegações e, por ser considerado como o polo frágil da relação laboral, na maioria das situações, não tem acesso às informações hábeis a ratificar suas arguições, como, por exemplo, os documentos de acesso restrito patronal. (OLIVEIRA, 2008, P.126)
Se por um lado a prova testemunhal não é absolutamente confiável, a prova documental vem como uma das mais confiáveis, claro que cabe ao juiz a valoração da prova no caso concreto, mas o que se quer dizer é que, muito embora a Consolidação das Leis Trabalhistas não ter regulamentado a prova documental de forma sistematizada e ter mencionado apenas em alguns artigos esparsos, sobre os documentos e apresentação dos mesmos, este meio probatório tem elevado grau de confiabilidade. Neste sentido, LEITE afirma que “a doutrina é praticamente unanime em afirmar que a legislação trabalhista não cuidou metodologicamente da prova documental, como fez o CPC de 1973” (2010, p.584). Contudo o uso subsidiário do Código de Processo Civil faz com que a regulamentação deste tipo de prova seja mais completa, respeitando sempre os poucos artigos da CLT que já regulamentam tal tipo.
A prova pericial também é uma prova de grande utilidade no processo do trabalho, sendo ela imprescindível na busca da verdade real, em determinados casos, por exemplo, quando demandar conhecimento específico da área. O artigo 420 do Código de Processo Civil fala no que consiste a pericia, bem como, em seus incisos expõe casos em que o juiz indeferirá a perícia. In verbis:
Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável. (BRASIL, Lei 5869, de 11 de janeiro de 1973, 1973). (grifo nosso)
É de extrema importância ressaltar que as provas são utilizadas para convencimento do juiz em incessante busca pela verdade real, podendo este se utilizar de inúmeras outras, que não serão elencadas neste estudo, aqui foram mencionadas apenas os meios de prova mais usuais.
3. Do Ônus de Provar
A palavra ônus significa peso, encargo. Desta forma, o ônus da prova consiste em um encargo que a parte possui de provar em juízo suas alegações.
Segundo Sergio Pinto Martins, “(...) o ônus da prova não é uma obrigação ou dever, mas um encargo que a parte deve-se desincumbir para provar suas alegações (...)”. Caso isso não ocorra, a parte poderá sofrer prejuízos ao seu próprio direito.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 333, traz a definição acerca da distribuição do ônus da prova. In verbis:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (BRASIL. Lei nº 5869, de 11 de janeiro de 1973, 1973)
Conforme já expresso no referido artigo, cabe ao autor provar os fatos dos quais se funda o seu direito e, ao réu, cabe provar a inexistência ou, atestar fatos impeditivos ou modificativos do direito do autor.
Diferentemente do processo civil, o processo do trabalho dispõe acerca do ônus da prova de forma breve, no artigo 818 da CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas, o qual aduz que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.
Apesar da clareza do conteúdo do art. 818 da CLT, muito se discute quanto à sua redação. Alguns autores defendem a aplicação subsidiária do art. 333 do CPC ao processo do trabalho, outros entendem ser o art. 818 da CLT suficiente para solucionar as controvérsias trabalhistas.
Considerando a primeira hipótese, seria facultado ao reclamante (autor) provar o fato constitutivo do seu direito e, ao reclamado (réu), provar fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do reclamante. Carlos Henrique Bezerra Leite entende cabível a aplicação subsidiária do art. 333 do Código de Processo Civil:
O art. 818 da CLT estabelece textualmente que “o ônus de provas as alegações incumbe à parte que as fizer. Essa regra, dada a sua excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência omissão do texto consolidado, à aplicação conjugada do art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos. (LEITE, 2007, p. 532-533)
Considerando a segunda hipótese, não haveria que se falar de aplicação subsidiária, visto que não há omissão, aplicando-se o veto legal do art. 769 da CLT. Neste sentido, defende Manoel Antônio Teixeira Filho:
Concluímos, portanto, que o art. 818 da CLT, desde que o intérprete saiba captar, com fidelidade, o seu verdadeiro conteúdo ontológico, deve ser o único dispositivo legal a ser invocado para resolver os problemas relacionados ao ônus da prova no processo do trabalho, vedando-se, desta forma, qualquer invocação supletiva do art. 333, do CPC, seja porque a CLT não é omissa, no particular, seja porque há manifesta incompatibilidade com o processo do trabalho. (TEIXEIRA FILHO, 2003, p. 126)
Outra hipótese admite a adoção do art. 333 do CPC ao processo trabalhista. Porém, não para suprir eventual omissão do art. 818 da CLT, mas, como forma de esclarecimento.
É imperioso destacar o que diz Sergio Pinto Martins acerca deste assunto:
[…] Se interpretássemos essa regra ao pé da letra, chegaríamos a situações inusitadas. Se o reclamante alegasse que trabalhava em certo horário, seria dele a prova. Se na contestação a empresa alegasse que o horário era outro, seria ela que teria de fazer a prova. Contudo, se o reclamante alegasse outra coisa na réplica, então o ônus da prova retornaria a ele. Assim, teríamos um entendimento elástico do que viria a ser ônus da prova com base na regra do art. 818 da CLT. No entanto, essa orientação deve ser complementada pelo art. 333 do CPC: o ônus da prova incumbe:
a – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
b – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (MARTINS, 2010)
Ademais, embora alguns doutrinadores se mostrem contrários à aplicação suplementar da regra de distribuição do ônus da prova disposta no código de processo civil, prevalece na doutrina e na jurisprudência a aplicação da regra processual cível à trabalhista, não porque a legislação trabalhista é omissa, mas em razão da compatibilidade e complementação dos dois dispositivos. Veja o entendimento jurisprudencial acerca deste assunto:
ÔNUS DA PROVA. PROCESSO DO TRABALHO. A regra do ônus da prova no processo do trabalho está insculpida no artigo 818 da CLT que estabelece que cabe a parte que alega o fato, o ônus de comprová-lo. Tal regra, no entanto, por ser extremamente simplificada, admite a aplicação conjugada do disposto no artigo 333 do CPC, segundo o qual cabe ao demandante a prova dos fatos constitutivos e ao demandado a dos impeditivos, modificativos e extintivos. (TRT-1 - RO: 9781620105010020 RJ , Relator: Marcos Cavalcante, Data de Julgamento: 11/01/2012, Décima Turma, Data de Publicação: 2012-01-24) (grifo nosso).
VÍNCULO DE EMPREGO – ÔNUS DA PROVA – Ante a simples negativa da existência do vínculo de emprego, pela reclamada, nos termos do art. 818 da CLT c/c o art. 333, I, do CPC, este último de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, o ônus da prova permanece com a autora. No caso dos autos, da análise do conjunto probatório, verifica-se que a reclamante não se desincumbiu do encargo de comprovar o vínculo de emprego no período declinado na inicial, razão pela qual deve ser mantida a r. sentença de primeiro grau que não reconheceu o vínculo empregatício entre as partes. COMPROVANTE DO PAGAMENTO DO SALÁRIO – CHEQUE – Nos termos do artigo 464 e parágrafo único da CLT, o pagamento de salários somente se prova documentalmente mediante contra recibo, devidamente assinado pelo empregado, ou por meio de comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim. Com base neste preceito, conclui-se, portanto, que os pagamentos em cheque só servirão como prova, se acompanhados de outros elementos de convicção. (TRT 9ª R. – Proc. 13459-2005-005-09-00-9 – (16984-2006) – 4ª T. – Rel. Juiz Arnor Lima Neto – DJPR 09.06.2006) (grifo nosso).
Apesar de existirem hipóteses divergentes com relação à aplicação subsidiária ou não do aludido artigo do Código de Processo Civil ao processo do trabalho, necessário se faz a análise do caso concreto, levando em consideração a importância da matéria em questão. Isto porque, o ônus da prova é considerado como a conduta esperada pelas partes, para que os fatos alegados sejam admitidos ou não pelo juiz e ele possa estabelecer seu critério de julgamento.
4. A Inversão do Ônus da Prova no Processo do Trabalho e a Interpretação Analógica do artigo 6º, VII do Código de Defesa do Consumidor
A inversão do ônus da prova é a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz transferir a obrigação de provar que seria do empregado para o empregador, analisando a necessidade de equilibrar a relação trabalhista. O doutrinador Cleber Lúcio de Almeida posiciona-se da seguinte forma: “A inversão do ônus da prova no processo do trabalho tem como objetivo a modificação da situação de desequilíbrio existente entre os principais sujeitos da relação de emprego, sobretudo no que diz respeito ao trabalhador”. (ALMEIDA, 2009, P. 118)
Esta possibilidade vem romper com a estática probatória. Veja o que expõe o Artigo 333 do Código de Processo Civil:
Artigo 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.( BRASIL, Lei 5869, de 11 de janeiro de 1973, 1973)
Prevista na máxima de quem alega tem que provar, acha-se uma exceção a essa regra, que está prevista em Lei, mais exatamente no artigo 6º, VIII, do Código de defesa do Consumidor, observe:
Artigo 6º. São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. (BRASIL, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, 1990) (grifo nosso).
A justiça trabalhista vem se utilizando da interpretação analógica do dispositivo legal citado acima, para a inversão do ônus da prova, tendo em vista que o consumidor, assim como o empregado, via de regra, se encontram em situações desfavoráveis em relação à outra parte processual. Na maioria das vezes, tanto na relação consumerista, quanto na relação trabalhista, existe uma parte chamada de hipossuficiente, do qual ônus de provar deveria ser retirado. Carlos Henrique Bezerra Leite cita em sua doutrina texto de um estudioso chamado Edilton Meireles, que explica, perfeitamente, essa relação:
O disposto no art. 6º, inciso VIII, do CDC não estabelece uma simples regra de julgamento mas, sim, um comando que prevê o procedimento a ser adotado pelo juiz, vinculando às atividades a serem desenvolvidas pelas partes, especialmente pelo réu fornecedor, ao se impor a este um ônus processual que ordinariamente não lhe seria exigível. A partir dessa decisão, o juiz estaria autorizado, para compatibilizá-la à atividade procedimental, a inverter os demais encargos processuais, como, por exemplo, em reação ao ônus pecuniário da realização da perícia quando determinada de ofício, numa verdadeira alteração da regra estabelecida no art, 33, in fine, do CPC que impõe ao autor esse encargo. Assim, o juiz estaria, a partir dessa inversão do ônus da prova, autorizado a dotar todas as providências procedimentais necessárias a efetivação desse direito do autor- consumidor. Seria, portanto, uma regra de atividade e não uma regra de julgamento (...). Assim, por exemplo, na reclamação trabalhista onde seja necessária a realização da prova pericial para comprovar o labor em condições perigosas, sendo o reclamante hipossuficiente, deve o juiz inverter o ônus da prova, incubindo à demandada o ônus de comprovar o fato contrário. Evidentemente, que o juiz deve verificar se o fato alegado na inicial é verossímil, pois a não comprovação das afirmações do réu, em sua defesa, acarretará a presunção de veracidade do aduzido pelo autor, o que pode conduzir a uma aberração jurídica, que repugna a consciência comum, em não existindo dita verificação. (MEIRELES, 2005 apud LEITE, 2010, P. 571) (grifo nosso).
Neste sentido, o estado de hipossuficiência do empregado impede a produção de provas, inviabilizando assim, que o mesmo prove o alegado em juízo. Veja o que diz a doutrina:
Muitas vezes o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação e suas alegações em juízo, ou esta prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado. (SCHIAVI, 2014, P.6)
Outra possibilidade de inversão é a chamada inversão do ônus da prova “opejudicis”. Ocorre quando o juiz inverte o ônus da prova através de requerimento da parte, não sendo obrigado, deferindo o pedido, somente se acatar as alegações da parte. O Juiz como condutor do processo, tem total autonomia para inverter o ônus da prova, podendo inverter por requerimento ou não das partes.
O deferimento da inversão do ônus da prova “opejudicis” deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador, pois as partes devem ter prévio conhecimento de que a incumbirá o ônus da prova, sob pena de prejuízo para a defesa do réu.
A doutrina majoritária alega que a decisão pela inversão do ônus da prova “opejudicis”, antes da sentença, constituiria prejulgamento, ao mesmo tempo em que estivesse invertendo o ônus da prova, o juiz estaria julgando, sem dar a parte chance de apresentar novos elementos de convicção, como afirma Rodrigo Cesár Faquim:
O momento mais adequado para a inversão do ônus da prova é justamente no despacho saneador, momento em que o magistrado constatará se estão presentes os requisitos, a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor. (FAQUIM, 2009, p. 40-41)
Georges Louis Hage Humbert combate a afirmação de que a decisão pela inversão do ônus probatório antes da sentença constituiria prejulgamento:
Pelo simples fato de se declarar invertido, antes da sentença, o ônus da prova ou se determine a produção de uma prova, ou conceda a tutela antecipada, não se pode afirmar a suspeição do magistrado em nenhum desses casos, tão pouco que sua decisão constituiria prejulgamento, porque além de ser garantia legal pode o magistrado proferir decisões que não põe fim ao processo e tão pouco adentram no mérito deste, através de uma cognição rarefeita, é dever do magistrado garantir a igualdade de tratamento entre as partes e a aplicação de um direito justo. (HUMBERT, 2004)
Assim, veja o entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ART. 6º, INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA.[...] 2. Hipótese em que o acórdão recorrido considera a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC regra de julgamento e o acórdão paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra de instrução. Divergência configurada. [...] 4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no art. 6º, VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2ª Seção, DJ 21.9.2011). (STJ, EREsp 422778 / SP, 2º Seção, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 21/06/2012)
Portanto, de acordo com a predominância do entendimento jurisprudencial, é no despacho saneador o momento ideal para a inversão do ônus da prova “opejudicis”. Contudo, vale ressaltar que no processo do trabalho não há despacho saneador, o juiz toma conhecimento do processo no momento da audiência, onde irá verificar os requisitos da hipossuficiência e da verossimilhança das alegações, decidindo sobre quem recairá o ônus da prova e, suas possibilidades de inversão, garantindo os princípios do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma, no processo trabalhista, ainda há um dissenso sobre o momento ideal para inverter o ônus, uma vez que não existe, nesta seara do direito, despacho saneador, mas as possibilidades de inversão existem e são utilizadas.
E ainda, mister se faz a análise do Princípio da Finalidade Social no processo do trabalho, pois este visa proteger o hipossuficiente, permitindo que o juiz tenha uma postura mais ativa, na busca de uma solução mais justa. Esse princípio é, portanto, base, que deve ser utilizada na fundamentação das decisões e não se confunde com o princípio da proteção. Neste sentido leciona Carlos Henrique Bezerra Leite:
A diferença básica entre o princípio da proteção, acima referido, e o princípio da finalidade social é que, no primeiro, a própria lei confere a desigualdade no plano processual; no segundo, permite-se que o juiz tenha uma atuação mais ativa, na medida em que auxilia o trabalhador, em busca de uma solução justa, até chegar o momento de proferir a sentença. [...] Cabe a uma magistratura com um conhecimento multidisciplinar dos poderes decisórios a responsabilidade de reformular a partir das contradições sociais e os conceitos fechados e tipificantes dos sistemas legais vigentes, buscarem uma questão mais justa, sendo tal princípio utilizado para se chegar a um equilíbrio social. Para que não ocorra um esgotamento da operacionalidade e acatamento das decisões do magistrado em face da expansão dos conflitos coletivos. (LEITE, 2010, P. 82-83).
O artigo 5º da Lei de Introdução as Normas do direito Brasileiro dispõe sobre aplicação do princípio da finalidade social: “Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (BRASIL, Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, 1942).
A Consolidação das Leis do Trabalho não prevê a possibilidade da inversão do ônus da prova, porém aplica-se perfeitamente o Código de Defesa do Consumidor, em razão da omissão da Consolidação das Leis do Trabalho em relação à possibilidade da inversão do ônus da prova, sendo ainda compatíveis os princípios inerentes ao processo do trabalho e ao direito do consumidor.
Ocorrendo a omissão quanto à inversão do ônus da prova, o legislador dá a possibilidade do direito processual comum ser a fonte para aplicação do Direito processual do trabalho. Veja o que dispõe o Artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho. “Artigo 769: Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título” (BRASIL, Decreto lei nº 5452, de 1º de maio de 1943, 1943).
De acordo com o pensamento do Juiz do trabalho e doutrinador Rodrigo Garcia Schwarz:
A referência legal “direito processual comum” sempre foi interpretada como sinônimo de CPC. Tal interpretação, entretanto, é redutiva, uma vez que a largueza da expressão admite a utilização de qualquer norma de direito processual comum, e não apenas das normas do CPC. Quando o juiz, por exemplo: realiza a acareação entre as partes, entre parte e testemunha ou entre testemunhas, utiliza-se subsidiariamente do art. 229 do CPP; permite que o advogado dirija as suas perguntas diretamente à testemunha, vale-se subsidiariamente do art. 212 do CPP; autoriza a expropriação (alienação) do bem penhorado pelo executado, exequente ou por terceira pessoa idônea, utiliza-se subsidiariamente do art. 52, VII, da Lei n. 9.099/1995. (SCHWARZ, 2013).
Dessa forma, o direito processual comum que esta previsto no artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho como fonte subsidiaria do direito do trabalho, não deve ser somente entendido como um direito decorrente do Código de Processo Civil nos casos de omissão, a expressão admite que seja utilizada qualquer norma processual do ordenamento jurídico brasileiro que seja compatível com as normas prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, e assim pode ser explicada a analogia e aplicação da regra de inversão do ônus da prova do direito consumerista ao processo do trabalho.
5. Considerações Finais
Diante de todo o exposto neste estudo e do que mais consta no Direito Processual Trabalhista, conclui-se que o assunto abordado neste artigo é de grande relevância para o direito, uma vez que apesar dos juízes do trabalho já promoverem nos autos a inversão do ônus da prova, ainda não há posicionamento sobre o momento ideal dessa inversão, bem como não há um consenso sobre a legalidade da utilização da regra consumerista, que foi analisada neste artigo, no Direito do Trabalho.
Há anos o juízo do trabalho se utiliza de regras do direito processual comum, e isso inclui o direito do consumidor, para decidir pela inversão do ônus da prova, uma vez que a lei trabalhista não prevê essa possibilidade. Assim, resta clara a necessidade de posicionamento legislativo nessa questão, a fim de dirimir a problemática que há anos gera dissensos doutrinários e posicionamentos diversos nos tribunais.
Referências Bibliográficas
ALMEIDA, Isis. Manual de Direito Processual do Trabalho, Vol. 2. São Paulo LTR, 1998.
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