O ARTIGO TRAZ À COLAÇÃO CASO CONCRETO ENVOLVENDO DISPENSA DE LICITAÇÃO E NÃO PUBLICIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A INEXIGILIDADE DE LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, AQUISIÇÃO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS PARA INVESTIGAR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

 

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

 

Em excelente artigo publicado sob o titulo “Descaminho legislativo”, Luís Francisco Carvalho Filho, eminente advogado criminal, disse:

“Desde janeiro, as polícias do Brasil não precisam mais fazer licitação para a contratação de serviços técnicos especializados, aquisição e locação de equipamentos para investigar organizações criminosas. Nem os contratos são registrados na imprensa oficial. São secretos.

O pressuposto é a "necessidade justificada de manter sigilo sobre a capacidade investigatória". A aquisição alcança "equipamentos sensíveis" para "captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos" e "interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas".

Saber como gastam as nossas polícias (assim como qualquer órgão público), monitorar prioridades, desperdícios, erros, desvios, resultados, eficiência etc. são mecanismos naturais de controle e aperfeiçoamento.

A inusitada exceção à regra geral da publicidade e moralidade, que a Constituição impõe à administração direta e indireta, surgiu, quase que por encanto, quando o Congresso Nacional converteu na lei 13.097 a Medida Provisória 656. Dois novos dispositivos foram inseridos na lei 12.850/13, que define, entre tantas coisas, a colaboração premiada.

O processo legislativo é sistematicamente corrompido. Oscilamos entre paralisia e frenesi. O governo legisla por Medida Provisória e nem sempre respeita o requisito da "relevância e urgência". O Congresso, ao apreciá-la, infiltra emendas sorrateiras, que nada têm de relevante ou urgente, nem se relacionam com a matéria original. Às vezes, passam despercebidas.”

Nesse entendimento chegou-se a conclusão que a norma, fruto da Medida Provisória 656, editada com 56 artigos, e inchada, ao ponto de chegar a 169 artigos, dividida em capítulos, muitos deles vetados, como o que corrigia a tabela do Imposto de renda ou o que parcelava débitos em entidades esportivas, dentro do bojo duvidoso da urgência(requisito essencial para a edição de medidas provisórias), foi recheada com uma válvula de escape, que, com o devido respeito, confere um caráter sombrio à política de compras da Policia Federal e das policias estaduais,

A criação de “jabutis”, na análise de medidas provisórias pelo Congresso Nacional, é expediente realmente  condenável, censurável.

Os contratos verdadeiramente secretos afrontam princípios norteadores da administração enfocados no artigo 37 da Constituição Federal, quais sejam: moralidade administrativa e publicidade.

Bem disseram Lúcia Vale Figueiredo e Sérgio Ferraz(Dispensa de licitação, 1980, pág. 23) que os princípios constitucionais da igualdade e da moralidade administrativa conformam a exigência do procedimento licitatório e sua estruturação, informando, ainda, a análise e a interpretação da legislação a ela pertinente.

Existem, entretanto, determinadas hipóteses em que, legitimamente, tais contratos são celebrados diretamente com a Administração Pública, sem a realização da licitação. Há duas situações distintas em que tal se verifica: a inexigibilidade de licitação ou sua dispensa.

Nos casos em que a lei autoriza a não realização da licitação diz-se ser ela dispensável. José dos Santos Carvalho Filho[(Manual  de direito administrativo, 2007, pág. 225) ensina que a licitação dispensável tem previsão no artigo 24 da Lei 8666/93, e indica as hipóteses em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei dispense o administrador de realizá-la.

Já no que se refere às hipóteses de inexigibilidade, a licitação é inviável, ou seja, impossível de ser realizada, tendo em vista fatores que impedem a competitividade. Neste sentido, preleciona a doutrina pátria:

“A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”( Maria Sylvia Zanella Di Pietro,  Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 310, 320-321).

A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, porque aqui sequer é viável a realização do certame.  

Fala-se em dispensa da licitação.

Ora, o que justifica a dispensa da licitação não é qualquer alegação da conveniência, mas uma fundada e legalmente alegação  qualificada e comprovada.  

A moralidade é um conceito jurídico, albergado pela Constituição(artigo 37 da Constituiçao), que é ligada à estrutura funcional do Estado e à legitimidade da função pública. Por essa razão está o administrador obrigado a se determinar “não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum”.

Afronta a legislação informada o princípio da publicidade. Sabe-se que se exige no  procedimento licitatório e sua dispensa, à luz das normas gerais estabelecidas pela Constituição, a plena transparência. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo, o  ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida, como alertou Celso Bandeira de Mello(Curso de direito administrativo, 26ª edição, pág. 114).

Somente haverá inviabilidade lógica para a realização do  certame, por falta de seus “pressupostos lógicos”, uma vez que licitáveis são unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, isso porque licitação supõe, necessariamente, disputa, ao menos potencial dos ofertantes, em duas hipóteses: quando o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito(por ausência de outros objetos que atendam à pretensão administrativa, resultará unidades ofertantes); quando só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência, todos, entretanto, disponíveis por um único sujeito.

A legislação, Lei 8.666/93, lei geral de licitações, optou por denominar essas hipóteses de “inexigibilidade de licitação”, expressão que não é feliz, como conclui a melhor doutrina.

De toda sorte, a Lei 8.666/93 declara inexigível licitação quando se trate de contratar os “serviços técnicos enumerados no artigo 13, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.

O que é notória especialização?

O artigo 25, parágrafo primeiro, do diploma das licitações, disciplina que considera-se  de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e indiscutível o mais adequando à plena realização do objeto do trabalho.

Mas o serviço, de tal força relevante, haverá de ser vital para a Administração, possuindo o contratado uma notória especialização. Isso porque esses serviços devem ter a natureza de singulares.

Assim, diante do artigo 25, II, da Lei de Licitações, para que se configure a hipótese da “inexigibilidade” não basta que se esteja perante a letra do artigo 13. É preciso, além dos mais, que o serviço tenha natureza singular, pois a singularidade exigida há de ser necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa, de sorte que sua qualificação seja incomum.

No entanto, pode-se dizer, em razoável argumentação, que a inexigibilidade de licitação tem razão de ser para o caso, pois não faria sentido fazer uma licitação para contratar uma empresa para fazer uma diligência policial cujo pressuposto pode ser justamente o sigilo ou o imediatismo das providências. Mas o contrato deve ser publicado na imprensa oficial, garantindo-se a sociedade acesso aos termos do contrato administrativo.

De qualquer maneira a lei não pode criar um ambiente sombrio de absoluto sigilo à atividade investigatória.

Por certo a lei processual fala em sigilo das investigações.

O artigo 20 do Código de Processo Penal determina que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

A par disso, a doutrina faz distinção entre sigilo interno das investigações e sigilo externo das investigações. O primeiro é aquele que é feito para evitar a divulgação de informações essenciais do inquérito ao público em geral, por intermédio do sistema mediático. O segundo é aquele imposto para restringir o acesso dos autos do procedimento por parte do indiciado e ou do seu advogado.

Na lição de Fauzi Hassan Choukr(Código de processo penal. Comentários consolidados e crítica jurisprudencial, 2007, pág. 84), o sigilo interno da investigação diz respeito ao acesso limitado aos autos como concebido na forma inquisitiva do processo penal, e configura uma  verdadeira restrição a que o investigado e mesmo seu defensor possam consultar o produto da investigação.

Ora, a teor do artigo 7º, XIII a XV, e § 1º da Lei 8.906/94, o advogado do investigado pode consultar os autos do inquérito policial.

Na verdade, o sigilo do inquérito deve ser considerado no estritamente necessário ao êxito das investigações e à preservação da pessoa do investigado, objetivando desgastar a imagem do quem deve ser tratado como presumivelmente inocente. Bem disseram Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar(Curso de direito processual penal, 7ª edição, 2012, pág. 106) que “objetiva-se assim o sigilo aos terceiros estranhos à persecução e principalmente à imprensa, no intuito de serem evitadas condenações sumárias pela opinião pública, com a publicação de informações prelibatórias, que muitas vezes não se sustentam na fase processual”.

Observe-se a lição do Ministro Cezar Peluso, no julgamento do HC 88.190, julgado em 29 de agosto de 2006:

"4. Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob o risco do comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo. (...) Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui, atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (...) 5. Por outro lado, o instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados (...) não figura título jurídico para limitar a defesa nem a publicidade, enquanto direitos do acusado. E invocar a intimidade dos demais acusados, para impedir o acesso aos autos, importa restrição ao direito de cada um do envolvidos, pela razão manifesta de que os impede a todos de conhecer o que, documentalmente, lhes seja contrário. Por isso, a autoridade que investiga deve, mediante expedientes adequados, aparelhar-se para permitir que a defesa de cada paciente tenha acesso, pelo menos, ao que diga respeito ao seu constituinte."

Estarão os entes legitimados para propor ao Supremo Tribunal Federal medidas de controle concentrado de constitucionalidade devidamente cientes do fato ora narrado?


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