ICMS e sua Limitação Constitucional

~~INTRODUÇÃO:

O ICMS:

O ICMS – Generalidade;

Principio Constitucional da imunidade Tributária

Principio Constitucionalda Imunidade aplicado ao ICMS:

Conclusão

Bibliografia.

Introdução:

O tema cuja análise é proposta neste trabalho não é inédito, nem traz o breve estudo que se segue nenhuma revolução no que existe de assentado sobre a matéria, apenas se discorre como o Instituto Constitucional da Imunidade Tributária limita o campo de incidência do ICMS.

Para tanto, a análise, como o título do presente trabalho indica, centrar-se-á na observação e comentários de diversos conceitos atinentes à matéria.

Plano de trabalho:

Assim, posto previamente o âmbito da nossa análise e até mesmo antecipada à conclusão a que chegamos, passaremos agora a expor nosso plano trabalho da forma que se segue:

a)Primeiramente, faremos uma exposição detalhada a cerca do ICMS.

b)Traçaremos umparalelo entre o ICMS e as normas Constitucionais a ele aplicadas, notadamente o Instituto da Imunidade Tributária.

c)por fim, concluiremos que a Imunidade Constitucional Tributárialimita o ICMS.

ICMS - Generalidades:

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre a prestação de Serviços de Transportes (intermunicipais e interestaduais), e de comunicações, é uma espécie do gênero Tributo de competência dos Estados-Membros e do Distrito Federal.

O ICMS nasceu, em nosso ordenamento jurídico, com a Carta magna de 1988, estando consagrado no art. 155,II[1],substituiu o ICM e o IVC (anterior ao ICM).

É um imposto não cumulativo e seletivo englobando em verdade, no comentário do professor Carrazza[2], cinco impostos :

"Imposto sobre operações mercantis, imposto sobre serviços de transportes (interestaduais e intermunicipais), imposto sobre serviço de comunicação, imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica e impostosobre extração, circulação e distribuição deou consumo de minerais".

O ICMS é um dos impostos mais importantes que nosso arcabouço jurídico criou, justamente por ser um dos que movimentam mais pecúnia. Tem como sujeito ativo os Estados – Membros e o Distrito Federal e, em casos excepcionais a União, caso esta esteja administrando um Território. Na outra ponta jurídica, temos que o sujeito passivo do ICMS é o comerciante, o industrial e o produtor, embora tal quantificação não seja absoluta, pois,aquele que pratique habitualmenteatos decomércio também torna-se sujeito passivo desta obrigação tributária.

A incidência do Tributo estudado tem como fato gerador a circulação de mercadorias, porém, tal conceituação torna-se simplistaquando verificamos quenão só a circulação pura e simples pode ser abrangida,mas todo ato de comércio que implique em transferênciade sua titularidade, como entende o professorCarrazza[3]: " assim,este ICMS deve ter por hipótese de incidência a operação jurídica que praticada por comerciante,industrial ou produtor, acarrete circulação de mercadorias,isto é, a transmissão de sua titularidade".

Aliás, convém informar que mercadorias são bens móveisdestinados ao comércio, na conceituação de Carrazza[4],o bem móvel é gênero, do qual mercadoria é espécie. Só é mercadoria o bem móvel destinado a mercância".

3.2 Principio Constitucional da Imunidade Tributária:

O Direito Tributário, como dito, faz parte do chamado ramo do Direito Público, aquele que obedece rigorosamente aos princípios legais e, notadamente, às regras constitucionais a ele aplicadas. Assim, o principio da legalidade é plenamente aplicado ao Direito Tributário, pois de fato, é um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito, entendendo-se este como o princípio:

"da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis.[5]

Dentre os princípios constitucionais aplicados ao Direito Tributário e que se refletem categoricamente no âmbito de atuação do ICMS está o da Imunidade Tributária.

A imunidade é uma limitação constitucional ao poder de tributar. Em verdade, é um obstáculo criado pela Constituição à incidência da norma jurídica de tributação.

Quando a Constituição define o âmbito de um tributo, está limitando o poder de tributar.

A imunidade exclui, em verdade, uma pessoa ou uma coisa da incidência de um tributo.

Na prática quando observamos o resultado, que é o de não ser devido o tributo, não se faz a conceituação correta no Ordenamento Normativo do que seja a não incidência, a imunidade e a isenção. Elas não se confundem. Porém é de suma importância a distinção.

A não incidência advém da própria norma de tributação, ou norma descritora da hipótese de incidência do tributo. Esta descreve o tributo a ser cobrado e seu campo de atuação, quando um fato não está abrangido por tal norma não há de se falar em exigência daquele tributo. Em outras palavras, tudo que não é hipótese de incidência tributária é, naturalmente, hipótese de não incidência tributária.

Isenção é a exclusão, por lei, de parcela da hipótese de incidência tributária. Portanto, o objeto da isenção, é a parcela que a lei retira dos fatos que realizam a hipótese de incidência da regra de tributação. Desnecessário que uma lei o indique como tal. Ausente a norma isentiva, a situação de fato nela descrita estaria, automaticamente, abrangida pela norma de tributação.

Assim sendo, na não-incidência, não nascem créditos e obrigações, na isenção, anistia e remissão nasce a obrigação tributária, mas não nasce o crédito tributário (isenção), ou este é anulado no todo ou em parte por determinação legislativa posterior (anistia ou remissão). Na imunidade, portanto, descortina fenômeno de natureza constitucional que retira do poder tributante o direito de tributar.

Em síntese a Imunidade é uma vedação constitucional ao Poder do estado tributar, o que não ocorre nos demais Institutos, pois o tributo não é exigido em decorrência da própria norma que o cria, quer por sua não incidência, porquanto, a hipótese originadora da cobrança não foi contemplada na norma (não Incidência),quer porqueo contribuinte foi isentado do pagamento do tributo (Isenção).

A Imunidade é uma limitação ao Poder do Estado Tributar,é anterior à criação do tributo, e, portanto, não contempla hipóteses de fato gerador, e sujeitos da relação obrigacional tributária.

O Princípio legal que imuniza, advém de algum fato amparado constitucionalmente, tal fato que leva os operadores do direito a terem uma interpretação extensiva quanto ao que se imuniza da cobrança de tributos.

3.3 Princípio Constitucional da Imunidade aplicado ao ICMS:

Como regra geral temos que o ICMS incide sob a circulação de mercadorias e de certos serviços, diante de tal assertiva, poderíamos imaginar que os Jornais, Livros e o papel destinado à sua impressão poderiam ser alvo do referido tributo, porém, em razão do princípio da Imunidade, previsto no art. 150, VI, d, da Constituição Federal, tal hipótese é impossível juridicamente.

A imunidade acima decorre do principio Constitucional de que "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença", portanto, não se pode cobrar tributos sobre qualquer dos meios indispensáveis à existência e ao funcionamento dos instrumentos básicos dessa expressão, de difusão de idéias, como o livro, o jornal e o periódico.

Tal fato ilustra a afirmativa que fizemos que a imunidade advém de algum outro principio Constitucional,qual seja,o direito à liberdade de expressão.

Conclusão:

O Estado criou um arcabouço jurídico uno, o Direito, para se organizar e arrecada o dinheiro necessário ao seu funcionamento.

Coube ao Direito Tributário a missão estatal de angariar os recursos necessários ao seu desenvolvimento. Criou os Tributos, e dentre eles osImpostos como o ICMS.

Ocorre, todavia, que o Direito Tributário segue princípios instituídos pela nossa Constituição Federal, sendo por ela limitado.

Assim, o ICMS é limitado pelo Principio Constitucional da Imunidade, que veda a cobrança deste Tributo, quando da circulação das mercadorias que disseminem o conhecimento artístico, cultural e etc, como livros, periódicos e mais recentemente livros eletrônicos, visto que, os operadores do direito aplicam extensivamente as normas atinentes à imunidade tributária.

Referências:

Carrazza,Roque Antonio,ICMS, 5ª edição,Editora Malheiros,1999.

Carvalho, Paulo de Barros,Curso de Direito Tributário, 7ª edição, EditoraSaraiva, 2000.

Cassone, Vitório, Direito Tributário,11ª edição, EditoraAtlas S/ A ,1999.

Coelho, Sacha Calmon Navarro, Curso de Direito Tributário Brasileiro,3ª edição,Editora Forense,1999.

Coletânea Literária, Companhia Editora Nacional, 3ª edição,2000.

Constituição Federal do Brasil.

Código Tributário Nacional.

Gomes, Maria de Fátima Santos Trecho de Sentença desta Juíza paulista, da Terceira Vara da Fazenda Pública de São Paulo - SP, no Proc. nº 296/97, que julgou procedente a Ação de Improbidade Administrativa com pedido de liminar, impetrada pelo Ministério Público contra o Secretário de Obras e Serviços da Prefeitura de São Paulo, Reynaldo Emygdio de Barros, e a Logos Engenharia S/A.

Ichihara,Yoshiaki, Direito Tributário,Editora. Atlas S / A,5ª edição,1993

Lazarin, Antonio, Introdução ao Direito Tributário,Editora Atlas S/A,1986.

Machado, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário,15ª edição,Editora Malheiros,1999.

Meireles, Hely Lopes,Direito Administrativo brasileiro,Ed.

Malheiros, décima sétima edição,1990.

Melo, José Eduardo Soares, Curso de Direito Tributário,1ª Edição, Editora Dialética,1997.

_____ICMS, Teoria e Pratica,3ª edição,Dialética,1998.

Nascimento, Carlos Vander do, Comentários ao Código Tributário Nacional.Editora Revista Forense,1999.

Nogueira,Alberto, Os limites da Legalidade Tributária no Estado Democrático de Direito,2ª edição,Ed. Renovar,1999.

Pereira,Caio Mario da Silva ,Instituições de Direito Civil,volume 1, Ed. Forense,1980.

Rodrigues, Sílvio, Direito Civil, Parte geral das Obrigações V. 02,Editora Saraiva, 1995.

Torres,Ricardo Lobo, A Idea de Liberdade no Estado patrimonial e no Estado Fiscal, editora Renovar,1991.

17 – CF/88 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[2] Carrazza,Roque Antonio, ICMS, Malheiros editores,1998.

[3] Ob cit.

[4] Ob cit.

[5] Trecho da Sentença da Juíza paulista Maria de Fátima Santos Gomes, da Terceira Vara da Fazenda Pública de São Paulo - SP, no Proc. nº 296/97, que julgou procedente a Ação de Improbidade Administrativa com pedido de liminar, impetrada pelo Ministério Público contra o Secretário de Obras e Serviços da Prefeitura de São Paulo, Reynaldo Emygdio de Barros, e a Logos Engenharia S/A.


Autor

  • Paulo Henrique Queiroz Figueiredo

    Graduado em direito pela Universidade Federal de Pernambuco (1988). Atualmente é Promotor de Justiça do Ministério Público de Pernambuco e Professor Assistente da Universidade Federal Rural de Pernambuco. É Mestre em Gestão Pública pela UFPE, e, doutorando pela Universidade del Museo Social Argentino -B. Aires-Argentina. <br><br><br>

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