ON THE IMPLICATIONS OF LEGAL STANDARD IN MIRANDA BRIDGES AND PAUL DE BARROS CARVALHO
Resumo:
O presente trabalho tem a finalidade de investigar o problema da incidência da norma jurídica analisando as contrariedades de duas teorias de versam sobre o tema, a teoria de Pontes de Miranda, e a teoria de Paulo de Barros Carvalho. Para tanto foi utilizada o método de pesquisa bibliográfico e o raciocínio lógico e dedutivo. Na bibliografia foram utilizadas obras de Hans Kelsen, Miguel Reale, Pontes de Miranda, Eduardo Bittar, Paulo de Barros Carvalho, e Norberto Bobbio, além de textos complementares. Ainda por razões metodológicas o artigo foi dividido em diversos tópicos, no primeiro deles intitulado Teoria geral da norma jurídica, são expostos conceitos gerais da norma jurídica com base na corrente positivista normativa de Kelsen e Bobbio, no egologismo de Carlos Cossio, e no tridimensionalismo de Miguel Reale. No próximo tópico (Noções preliminares sobre incidência), se dissertará brevemente e em âmbito geral sobre a incidência dando a conhecer ao leitor a divergência doutrinária entre Pontes de Miranda e Paulo de Barros Carvalho sobre o assunto. No tópico terceiro, intitulado Teoria da incidência em Pontes de Miranda, será tratado o problema da incidência da norma jurídica segundo a visão de Pontes, ou seja, conceituando a incidência da norma como o efeito de transformar fatos previstos pelo direito em fatos jurídicos. Aí também serão enfatizados os três tipos de efeitos da incidência segundo Pontes de Miranda: juridicização, desjuridicização, e pré- exclusão de juridicização. O quarto e último tópico que compõe o desenvolvimento (Teoria da incidência em Paulo de Barros Carvalho) se dedicará a explanar sobre a incidência da norma jurídica sob a visão do iminente tributarista citado para quem diferentemente do que pensava Pontes de Miranda, a incidência da norma coincide com a aplicação da norma jurídica em um caso concreto feita por uma autoridade em linguagem competente. Por término, se conclui que embora haja fortes bases teóricas em ambos os doutrinadores em estudo, a teoria da incidência de Pontes de Miranda tende a ter valor mais pedagógico que de aplicabilidade, tendo em vista o tratamento do Código Civil sobre a teoria dos planos dos fatos jurídicos e as novas interpretações normativas. Nisso, se enfatiza o caráter inovador da tese de Barros Carvalho e sua resistência ao crivo da aplicabilidade em casos concretos, bem como a consonância com novas teses da teoria geral do direito.
Palavras-chave: Incidência. Norma jurídica. Direito.
Abstract:
This study aims to investigate the problem of incidence of the legal rule analyzing the setbacks of two theories to deal with the subject, Miranda bridges theory and the theory of Paulo Barros Carvalho. For this we used the bibliographic research method and logical deductive reasoning. In the literature were used works of Hans Kelsen, Miguel Reale, Pontes de Miranda, Eduardo Bittar, Paul de Barros Carvalho, and Norberto Bobbio, and complementary texts. Although for methodological reasons the article was divided into several topics, the first one entitled the General Theory of legal norm, are exposed general concepts of the rule of law based on the current positivist rules of Kelsen and Bobbio, in egologismo Carlos Cossio, and the tridimensionalismo Miguel Reale. Next topic (Preliminary Understanding incidence), it will speak briefly and in general scope of the incidence making known to the reader the doctrinal divergence between Miranda Bridges and Paul de Barros Carvalho on the subject. In the third topic, entitled Theory of incidence in Miranda de Pontes, will be treated the problem of incidence of the legal rule according to Bridges of view, that is, conceptualizing the incidence of standard as the effect of transforming facts provided by the law in legal facts. There are also emphasized the three types of effects incidence according to Miranda Bridges: juridicização, desjuridicização, and pre exclusion juridicização. The fourth and final topic that composes the development (incidence theory in Paul de Barros Carvalho) will be devoted to explain about the incidence of the legal rule under the impending tax expert cited vision for those who think differently than Miranda Bridges, the incidence of norm coincides with the implementation of the rule of law in a case made by a competent authority in language. On completion, it is concluded that although there are strong theoretical basis for both scholars studied the theory of incidence of Miranda bridges tend to have more educational value of applicability, considering the treatment of the Civil Code on the theory of plans legal facts and new regulatory interpretations. In this, it emphasizes the innovative character of Barros Carvalho thesis and its resistance to the test of applicability in specific cases, as well as compliance with new theses of the general theory of law.
Key-words: Incidence. Rule of law. Right.
Introdução
O tema incidência da norma jurídica não se relaciona apenas ao ramo do direito civil, ou do direito tributário, embora seus principais expoentes tenham seus nomes ligados a estas áreas e tenha nelas suma importância. O assunto é relevante para o direito como um todo, se incluindo aí as matérias zetéticas, tais como a Filosofia do Direito, Sociologia do Direito, etc. De modo que é impossível ao estudar a incidência da norma não se deparar com noções primordiais que fundamentam o direito, tais como a o fato jurídico, a relação jurídica, a existência de um mundo fático e de um mundo jurídico. É pois, questão que está na base das discussões mais importantes acerca do direito, tendo sido tratada por iminentes doutrinadores; juristas do porte de Hans Kelsen, Pontes de Miranda, Paulo de Barros Carvalho, Norberto Bobbio, Carlos Cossio, entre outros.
É sabido o quão para o direito é relevante o problema da incidência da norma jurídica, de modo que esta relevância geral por si justifica a importância e existência deste trabalho que terá por objetivo investigar a questão da incidência analisando os pontos nodais das teorias de Pontes de Miranda e Paulo de Barros Carvalho acerca do assunto, salientando as convergências e divergências entre os doutrinadores.
Não seria exagero dizer que a incidência da norma jurídica pode ser discutida em qualquer disciplina do curso de direito tendo em vista a sua abrangência e possibilidades de aplicação. Nestes cursos o primeiro contato com o tema costuma ocorrer em matéria de direito civil, mais especificamente quando se estuda o Livro III do Código Civil (2002), intitulado Dos Fatos Jurídicos. Neste momento se tem as primeiras lições sobre a famosa escada ponteana também conhecida como teoria dos planos dos fatos jurídicos. Posteriormente em disciplina de direito tributário, vem a tona novamente a questão da incidência da norma jurídica desta vez tendo como protagonista o professor paulista Paulo de Barros Carvalho e sua regra- matriz de incidência. Enfim, o problema de que já se manifestou a intenção de perscrutar, é polemico e suscita férteis indagações das mais zetéticas ás de maior aplicabilidade.
Para levar a bom termo o propósito de investigar a incidência da norma e as subcategorias relacionadas foi utilizada como metodologia a pesquisa bibliográfica e o raciocínio lógico e dedutivo. Foi de extrema importância a leitura das partes concernentes ao assunto do primeiro volume do Tratado de Direito Civil de Pontes de Miranda, bem como Teoria da Norma Tributária, e Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, ambos do tributarista Paulo de Barros Carvalho, além de textos complementares.
Ainda com intenções de clareza metodológica, o trabalho foi divido em diversos tópicos, sendo o desenvolvimento composto por quatro itens. O primeiro, intitulado Teoria geral da norma jurídica, realizará sob a justificativa de melhor introduzir o leitor ao tema de incidência da norma jurídica, algumas breves conceituações do que seja a norma jurídica trabalhando as definições positivistas normativas de Hans Kelsen e Noberto Bobbio, o conceito egológico de norma de direito de Carlos Cossio e por término a teoria tridimensional de Miguel Reale. No segundo item (Noções preliminares sobre incidência) como sugere o próprio título reiterará os alicerces necessários ao estudo que se apresenta, agindo ainda com intenção introdutória dando a conhecer ao leitor a divergência doutrinária entre Pontes de Miranda e Paulo de Barros Carvalho. No terceiro item, Teoria da incidência em Pontes de Miranda, se dissertará sobre o modo como o jurista citado compreendia o problema da incidência da norma salientando a transformação de fatos em fatos jurídicos e a teoria dos planos dos fatos jurídicos, especialmente o plano da eficácia. No quarto e último item do desenvolvimento (Teoria da incidência em Paulo de Barros Carvalho) se irá contrapor a teoria de incidência de Pontes de Miranda com base na obra de Barros Carvalho, dando ênfase a sua concepção de incidência relacionada intimamente com a aplicação por autoridade em linguagem competente, bem como a distinção entre evento e fato.
Não se espera de forma alguma que este trabalho solucione definitivamente a grande controvérsia em torno do problema da incidência, porém a guisa de conclusão se observou que o quão mais é pedagógica que aplicável a teoria de Pontes de Miranda que vem sofrendo digressões em sua aplicabilidade, tanto quanto aceitação no direito positivado (como se vê no artigo 104 do Código Civil/2002) ao passo que a teoria de Paulo de Barros Carvalho é mais consoante com os novos rumos da teoria do direito, do entendimento da eficácia e da hermenêutica jurídica.
- Teoria geral da norma jurídica
A norma jurídica e sua definição não são assuntos pacíficos entre os doutrinadores. Sua compreensão é dependente do modo como se concebe o ordenamento jurídico como um todo, pois questões referentes a validade, eficácia e justiça da norma jurídica se diferem de acordo com a concepção jurídica geral de cada doutrinador. Contudo, é possível – não sem muito esforço e depois de analisar as múltiplas definições e contextos – estabelecer uma generalização do que é a norma jurídica.
Sabendo então que a idealização da norma jurígena acompanha a concepção geral do Direito, não se pode dissertar sobre a norma sem a relacionar com as fases de teorização do universo jurídico, fases tais como o jusnaturalismo, positivismo, egologismo, e tridimensionalismo. Obviamente, por razões de praticidade não se irá dissertar de maneira profunda sobre todas as fases do Direito e suas relações com a norma jurídica, mas nada impede que se faça uma exposição concisa e correta dessas relações destacando os pontos principais.
Postas as limitações práticas, nada mais oportuno que iniciar falando das normas de direito na concepção jusnaturalista. Nesta corrente as normas jurídicas eram entendidas – por parte de contratualistas como John Locke e Thomas Hobbes – como naturais e anteriores a experiência humana, de modo que não variam de acordo com o tempo e o espaço. O jusnaturalismo se caracterizava por ser uma forma de monismo universal, crendo na inexistência de um direito genuinamente positivo, ou quando não, afirmando que todo o direito positivo só possui validade sob a condição de estar em conformidade com as normas do direito natural[2]. Essas premissas suscitadas pelos adeptos do direito natural culminaram na fundamentação teórica dos direitos humanos. Todavia, a existência de normas imanentes a vida humana jamais foi assunto acabado de modo que surge um embate teórico entre a doutrina jusnaturalista e a juspositivista, que a seu tempo é a teoria positivista científica aplicada ao Direito.
O positivismo jurídico na modernidade teve principal representante o austríaco Hans Kelsen (1881-1973), além do italiano Norberto Bobbio (1909-2004). Segundo Kelsen o Direito deve ser entendido como uma ordem de conduta humana validada e produzida pelo Estado. É sistema de normas que irá regular os atos humanos[3]. A base para o pensamento jurídico de Kelsen é a teoria pura do direito segundo a qual o Direito não possui leis universais e naturais, pois todas as normas jurídicas são criadas e validadas pela atividade legislativa de um determinado Estado em uma determinada época.
O que o notório jurista austríaco propõe é que o Direito passe por uma análise estrutural de seu objeto[4]. Durante tal análise seria expurgado todo o conteúdo que não fosse estritamente jurídico, tal como justiça, sociologia, política, história, etc. Realizado este processo o que restaria de verdadeiramente jurídico seria a norma de direito de onde se iniciaria e terminaria todo o trabalho do jurista. Destarte, a norma jurídica seria o alfa e o ômega de todo o sistema normativo, bem como um esquema de interpretação dos atos.
No que tange ao seu caráter interpretativo, Keslsen assevera que a norma de direito é o esquema de interpretação responsável por dizer se um ato de conduta humana constitui um ato jurídico ou antijurídico[5]. Desta maneira a norma que confere significação ao ato jurídico ou antijurídico é produzida por ato jurídico que por sua vez retira sua significação de outra norma jurídica. Neste ciclo em que normas se fundam umas sobre as demais se cria todo o ordenamento jurídico e dá azo a categoria teórica da norma fundamental, aquela que não é formulada a partir de outra norma jurídica, tampouco está escrita nos códigos, mas é a estrutura que fundamenta todo o complexo normativo.
Ao propagar a Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen assegurou que a norma jurídica é o objeto da Ciência do Direito, que as normas são “mandamentos e, como tais comandos, imperativos”[6]. Todavia, não em apenas isso consistem as normas de direito. As normas jurídicas são também atribuições de competências e poderes. Em sua concepção o Direito é norma ou ainda um complexo de normas e a ciência jurídica é limitada ao conhecimento e descrição deste complexo e das relações que existem em seu interior[7]. Somente por esta via é que seria possível construir o Direito como ciência expurgada de elementos estranhos ao seu conteúdo real e estabelecer o conhecimento jurídico com base em critérios seguros.
Tal positivismo normativista kelseniano influenciou fortemente grandes doutrinadores que formularam seus sistemas jurídicos com bases na teoria da norma jurídica como objeto central da Ciência do Direito e na distinção entre conteúdo jurídico e conteúdos metajurídicos, ou seja, alheios ao matéria específica da ciência jurídica.
Dentre esses doutrinadores seguidores da obra de Hans Kelsen se encontra o jurista e cientista político italiano Norberto Bobbio que em sua obra Teoria Geral do Direito, primeira parte[8] admite o conceito kelseniano de norma jurídica como regra de conduta e se propõe a tratar o Direito do ponto de vista normativo, ou seja, o entendendo como um conjunto de normas de conduta. Segundo Bobbio[9], a norma em sentido formal é uma proposição prescrita de modo que os códigos em geral, tais como Constituição, Código Civil, Código Penal, Código de Processo Penal, etc. são apenas um conjunto destas proposições. Não se confunde, porém a proposição com o enunciado, a primeira se refere a um conjunto de palavras com um significado geral, enquanto isso, enunciado é a “forma gramatical e linguística com que um determinado significado é expresso (...)”. Desta maneira a mesma proposição pode possuir diversos enunciados e vice e versa.
A forma gramatical das proposições que mais a Bobbio interessa são os comandos, ou seja, as proposições que tem por finalidade influenciar no comportamento humano e o transformar. Esses comandos podem vir na forma imperativa: “Seja livre” ou na forma declarativa, como é mais comum nas leis: “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Neste artigo 5º, inciso IX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, se tem uma função notavelmente imperativa, todavia expressa na forma declarativa.
No que tange as funções das proposições, Bobbio[10] assevera que elas podem ser descritivas, expressivas, ou prescritivas que dão origem a linguagem científica, poética, e normativa, respectivamente. Considerando o tema em estudo, interessa aqui a função prescritiva das proposições, pois são estas que versarão sobre aquilo que compõe o ordenamento jurídico bobbiano. O que caracteriza a linguagem normativa (prescritiva) é a advertência, a tentativa de influir e transformar a conduta alheira. É no dizer do jurista italiano, o “levar a fazer”.
Como bem salienta o jurista brasileiro Paulo de Barros Carvalho (cuja teoria da incidência será mais tarde alvo de estudo)[11] as proposições prescritivas de Bobbio comportam um sujeito ativo, um sujeito passivo, e um objetivo. Sobre essa característica da teoria da norma de Bobbio, Barros Carvalho diz:
Cada um desses três elementos pode assumir caráter universal ou individual, pelo que chega a isolar oito tipos de proposições prescritivas diferentes entre si, como resultado das combinações possíveis daqueles três elementos, considerados segundo os aspectos que podem revestir.[12]
A leitura do notável tributarista sobre a obra do politólogo italiano ensina que após aludir a todos os oito tipos de proposições prescritivas, se fez uma separação entre comandos e normas, de modo que os comandos ou ordens seriam “proposições prescritivas de sujeito ativo coletivo ou pessoal e de sujeito passivo geral ou individual, mas que tivessem sempre como objeto um comportamento determinado concretamente singular (...)”. Enquanto isso, as normas seriam:
Todas as prescrições, de sujeito ativo coletivo ou pessoal e de sujeito passivo geral ou individual, desde que tivessem como objeto uma ação-tipo, em que a força cogente se renove sempre que o sujeito passivo venha a encontrar-se na situação hipoteticamente prevista[13]
É evidente que a obra de Bobbio expressará de maneiras diversas o conceito de norma jurídica, o mesmo ocorre com os seus comentadores. Isso não significa, todavia que exista alguma espécie de confusão de conceitos. É o simples resultado da capacidade de exprimir o mesmo conceito de maneiras diferentes a depender da necessidade gramatical e estilística. Em síntese, se pode dizer que Norberto Bobbio foi- como muitos-, seguidor do normativismo jurídico de Hans Kelsen, tendo formulado a semelhança do mestre tese em que a norma jurídica é elemento central e único da Ciência do Direito.
Tanto os preceitos normativistas e positivistas de Kelsen quanto de Bobbio influenciaram e ainda influenciam fortemente o cenário das teorias da norma jurídica, contudo- como não poderia deixar de ser- juristas representantes de outras correntes doutrinárias desafiam o referente normativismo retirando o status da norma como elemento central do Direito privilegiando a conduta humana.
Dentre estes juristas está o brasileiro Antônio Luiz Machado Neto e primordialmente o argentino Carlos Cossio, ambos representantes do egologismo, doutrina que pretende ser a superação da teoria pura do direito. Enquanto Kelsen identifica o Direito com a norma jurídica e posteriormente com o ordenamento jurídico, Cossio identifica o Direito com a conduta humana, de modo que a norma jurídica seria apenas a representação do “dever-ser” da conduta, mas não se refere aí a qualquer conduta, mas a conduta compartilhada[14]. É dizer, a norma segundo a teoria egológica é apenas o meio pelo qual se compreende o substrato e o sentido, sendo que o substrato é a própria conduta humana e o sentido “a intenção objetivamente que, como conhecimento do expressado pelo substrato, tem o sujeito cognoscente que conhece o objeto cultural”[15]. Somente quando referido e fundamentado num valor é que o sentido poderá se construir. Enfim, contrariando as ideias positivistas normativistas de Kelsen e Bobbio, Cossio proporcionou uma forma diferenciada de interpretar a norma jurídica a deixando não mais como elemento principal da Ciência do Direito, mas sim como meio para o seu conhecimento de modo que a conduta humana coincidiria com a própria norma de direito e a interação do ego em sociedade. É dizer, a norma é apenas a forma com que o jurista toma conhecimento da conduta humana, esta sim o verdadeiro objeto da ciência jurídica.
Hans Kelsen e Norberto Bobbio representam a corrente jusfilosófica que põe a norma como elemento principal do Direito ao passo que Cossio põe o fato como objeto. Em contrapartida a ambos, o brasileiro Miguel Reale propõe a Teoria Tridimensional do Direito pela qual a norma seria apenas um dos três elementos que compõe o Direito: Fato, Valor, Norma. O Direito assim, não seria formado apenas por conceitos lógico-formais (Positivistas), tampouco por elementos fáticos (Egologistas), mas por ambos e se relacionando com o elemento axiológico.
A norma é no dizer do professor brasileiro; “uma ponte elástica e flexível entre o complexo fático- axiológico, que condicionou a sua gênese, e os fáticos- axiológicos a que visa atender, no desenrolar do processo histórico[16]”. Outra definição sua – mais simplicada – está contida em Lições preliminares de direito, onde se diz sobre a norma: “é a estrutura proposicional enunciativa de organização ou de conduta que deve ser seguida de maneira obrigatória[17]”. Em seguida Miguel Reale classifica as normas jurídicas de acordo com critérios de territorialidade, fonte, equidade, violação, imperatividade, etc; as quais não cabe aqui por razões de concisão e objetivo aprofundar. Por ser a teoria da norma jurídica que considera e sintetiza a maior quantidade de elementos se pode muito bem privilegiar a teoria tridimensional realiana em detrimento dos positivistas e dos egologistas, bem como dos jusnaturalistas.
- Noção preliminar sobre incidência
Relatadas sucintamente as teses fundamentais sobre a norma jurídica, se faz necessário introduzir ao tema incidência da norma jurídica. Esta categoria teórica jurídica é constantemente relembrada especialmente em matéria de direito civil quando se trata dos fatos jurídicos e em direito tributário, quando se fala em incidência da norma jurídica tributária. Atualmente as discussões em torno da incidência da norma possuem como protagonistas o mestre alagoano de direito privado Pontes de Miranda, e o grande tributarista Paulo de Barros Carvalho que divergem quanto ao conceito de incidência e consequentemente quanto aos pormenores que a definição envolve. A teoria da incidência de Pontes de Miranda tem como obra principal o Tratado de Direito Privado, volume I, enquanto Paulo de Barros Carvalho anunciou sua teoria em Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, sua tese de doutorado defendida na Universidade de São Paulo.
A problemática da incidência da norma jurídica se relacionará com o modo como a norma se aplica no caso concreto (Barros Carvalho), ou quando não com o efeito que a norma deverá ter para transformar os fatos previstos em fatos jurídicos (Pontes de Miranda). Diante das divergências entre os iminentes doutrinadores se cumprirá explicar os pormenores de cada teoria.
- Teoria da incidência em Pontes de Miranda
Os bens da vida são transformados por meio da incidência em bens jurídicos. É dizer, a incidência é o instituto responsável por modificar infalivelmente os fatos em fatos jurídicos, se entendendo aqui fatos jurídicos como os atos que são previstos em norma e capazes de produzir efeitos desejados pelo direito. Segundo Pontes, são os fatos jurídicos a noção fundamental do direito, seguidamente da relação jurídica. É sobre o conjunto de fatos – também chamado de suporte fático – que a regra jurídica incidirá[18].
Pontes expõe a teoria dos planos dos fatos jurídicos: existência, validade, e eficácia, de maneira tal que o fato jurídico a priori precisa ser, e sob a condição de ser, poderá ser classificado como válido, nulo, anulável, rescindível, etc. Somente após resistir ao crivo destes dois planos (existência e validade) é que o fato poderá produzir efeitos (plano da eficácia), ou no dizer do jurista alagoano “irradiar” os efeitos que a norma prescreve abstratamente já que os planos da existência e da validade não o fazem. No Plano da existência serão verificados os requisitos que farão com que o fato jurídico exista. No Plano da validade, por sua vez, a existência do fato jurídico já é suposta, principalmente dos atos jurídicos, além dos fatos jurídicos lato sensu. Por último o Plano da eficácia pressupõe a existência do fato jurídico e a sua não nulidade.
E é justamente no plano da eficácia que deverá ocorrer incidência da norma. Tal incidência nos moldes ponteanos só é possível graças a sua distinção entre o mundo fático e o mundo jurídico, além da própria distinção entre os planos dos fatos jurídicos. O mundo fático se pode entender como sendo a realidade extrínseca, sensível, e fenomenologicamente perceptível. O mundo jurídico é o sistema jurídico, ou seja, o complexo de normas. Para distinguir com mais precisão o mundo fático do jurídico, Pontes utiliza, dentre outros o exemplo dos jogadores de cartas:[19]Duas pessoas que jogam cartas sem realizar nenhuma aposta em dinheiro se encontram ainda no mundo fático, todavia ao fazer a parada de dinheiro, a situação se desloca para o mundo jurídico, pois teriam realizado um negócio jurídico (Pontes não considerou aqui consoante a legislação de sua época, a ilicitude do tipo de aposta em questão). Quando se fala em incidência se deve compreender a ação do mundo jurídico sobre o mundo fático, o suporte fático ao se realizar conduz inevitavelmente a incidência da norma jurídica.
Não basta que a norma exista para estar vigente, tampouco que ela tenha validade. Durante a vacatio legis, por exemplo, a norma existe e é válida, porém não está vigente, portanto não é passível naquele momento de produzir os efeitos no mundo fático[20]. Cabe dizer que a incidência não se esgota a medida que todas as vezes que o suporte fático se realiza a norma jurídica incide. Se salienta ainda que a vigência é apenas pressuposto da incidência, não é de forma alguma o seu sinônimo. A norma jurídica estar vigente quer dizer tão somente que a norma já está apta a incidir. A vigência coincide com a incidibilidade da norma jurídica.
Hans Kelsen designa vigência como sendo a existência específica de uma norma[21]. A norma é vigente quando o ato da vontade que o constitui não mais existir, e a vigência pode ser dividida em quatro esferas: espacial, temporal, pessoal, e material. Fora destas esferas não haveria incidência da norma jurídica. Nisso o âmbito de validez da norma de Kelsen coincide com o âmbito de incidência Pontes de Miranda. Por exemplo, uma norma de direito interno, não poderá incidir em território estrangeiro (âmbito espacial), e de regra, salvo algumas exceções, lei posterior não incidirá sobre fato anterior (âmbito temporal). Ambos os doutrinadores diferenciam vigência de sua eficácia, ou seja, distiguem a observação da norma de verificação de ordem fática[22].
A incidência da norma jurídica na concepção ponteana possui três efeitos. O primeiro destes é a juridicização do suporte fático responsável por transformar o fato em fato jurídico, o segundo é a desjuridicização, e o terceiro a pré- exclusão da juridicização, que consequentemente criam as categorias das normas juridicizantes, normas desjuridizantes, e normas pré-excludentes de juridicidade. Se faz necessário para que um fato perca o seu status de jurídico a existência de um outro fato jurídico que seja capaz de destituí-lo do mundo das normas de direito.[23] Destarte, a desjuridicização de um fato tem como condição básica uma situação jurídica hipotética prevista em norma jurídica.
Assim como a desjuridicização está subordinada a ocorrência da juridicização de outro suporte fático, a pré- exclusão do fato jurídico também está. Neves[24] recorda analisando um erro de exemplo dado por Marcos Bernardes Bello:
É completamente falso contraporem-se as normas jurídicas cuja incidência provoca a juridicização do suporte fático àquelas cuja incidência importa a desjuridicização de um fato jurídico ou a pré-exclusão de juridicidade de um suporte fático. A incidência da norma jurídica terá sempre o efeito imediato de juridicizar o suporte fático. O fato jurídico daí resultante é que poderá ser desjuridicizante de outros fatos jurídicos ou a pré- excludente da juridicização de outros suportes fáticos.[25]
Tanto nos casos de desjuridicização quanto pré- exclusão as consequências estão subordinadas a intervenção de outro fato jurídico.
- Teoria da incidência em Paulo de Barros Carvalho
Como dito anteriormente há divergências doutrinárias entre Pontes de Miranda e Paulo de Barros Carvalho. E agora é sabido que Pontes define a incidência da norma jurídica como a infalível e inesgotável transformação de fatos em fatos jurídicos, sendo que – como também já manifestado – essa incidência produz efeitos de juridicização, desjuridicização, e pré- exclusão de juridicidade. A noção de eficácia em Barros Carvalho difere da de Pontes de Miranda. Para o tributarista a eficácia coincide com a aplicação da norma jurídica por autoridade em linguagem competente. Sob esta nova concepção a incidência não estaria em transformar fatos em fatos jurídicos ou fazer com que o mundo jurídico intervenha no mundo fático, mas sim o julgamento em conformidade com a norma.
A teoria carvalhiana assevera que o Direito é uma realidade, porém cabe a ciência e não a ele a descrever, sendo finalidade do direito a transformação do mundo fático. Sua teoria está intimamente relacionada com a linguagem, de modo que o Direito responderia por dois níveis desta linguagem: Objetal e metalinguagem.[26] A linguagem objetal tem como função se reportar ao objeto, a metalinguagem por sua vez, tem como objeto de estudo a linguagem objetal. A metalinguagem estuda a linguagem que estuda a conduta humana. O pensamento do tributarista é de que o direito positivo é um nível de linguagem dirigida a conduta humana em suas relações intersubjetivas[27]. Essa camada linguística não se confunde com o mundo fático, tanto que não o duplica, é em suma o meio pelo qual o Direito irá se exprimir.
Da mesma maneira que o Direito é diferente da realidade, o texto legal é diferente da norma jurídica. Na concepção de Barros Carvalho a norma é a significação, o juízo que se extrai a partir da leitura. É a individual significação que a cognição produz ao ler os símbolos que formam o texto da lei positiva[28]. Nesse contexto, a incidência da norma jurídica deve seguir um caminho bem diferente do traçado por Pontes de Miranda. Primeiramente se extrai a significação do texto legal positivo, e esta significação extraída (que será a verdadeira norma jurídica) será aplicada por autoridade em linguagem competente. Somente aí é que poderá se ter a real incidência da norma jurídica.
Pontes de Miranda é um entusiasta do positivismo e da obra de Augusto Comte, sobretudo a parte metodológica, tendo por muitas passagens autodeclarado positivista, concebendo o Direito como conjunto de textos normativos[29]. Paulo de Barros Carvalho contraria esta concepção tomando o direito como um sistema linguístico o que faz com que a incidência seja, inevitavelmente constituída no interior dum universo linguístico. É a linguagem responsável por fazer realizar a incidência. Para chegar a tão profícua conclusão, o professor paulista realiza uma distinção entre eventos e fatos. O evento, contrariamente ao fato não possuiria os elementos de linguagem, já os fatos seriam similares aos eventos, porém revestidos por caracteres linguísticos.
É muito difícil que o juiz, o advogado ou qualquer outro intérprete do texto legal tenha contato com o evento. No Código Civil de 2002, por exemplo, o artigo 579 define o comodato como um empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Aquele que utilizará este artigo para a sua aplicação por meio de interpretação, raramente terá presenciado o empréstimo a que se refere o texto legal, pois o evento em questão foi dissolvido espacial e temporalmente.
O trabalho do interprete da lei por meio da linguagem busca construir a verdade jurídica. Ao aplicar a norma o intérprete deverá transformar os eventos em fatos, ou seja, tornar um ato ocorrido desprovido de elementos linguísticos, em um ato que destes elementos provenha. Tudo isso deve ser feito por meio de uma linguagem competente. Isso não significa que o evento seja desprovido de importância na teoria carvalhiana, posto que o papel da linguagem por mais independente e construtora da realidade que seja o de interpretar os eventos.
No sistema carvalhiano a incidência da norma jurídica não deve ser utilizada como critério para avaliar a correção de uma decisão judicial, mas sim para identificar no fato jurídico quais são seus marcos espaciais e temporais, bem como da produção de efeitos. [30]
- Considerações finais
Por muitos anos o problema da incidência da norma jurídica teve como expressão máxima a teoria de Pontes de Miranda pela qual a incidência é o efeito de transformar os fatos descritos pela norma jurídica em fatos jurídicos, ou seja, o efeito de fazer com que elementos do mundo fático que são interessantes e previstos pelo direito sejam conduzidos ao mundo jurídico. Contradizendo a noção ponteana, Paulo de Barros Carvalho cria a noção de incidência como aplicação da norma jurídica a um caso concreto por uma linguagem adequada. Ambos os doutrinadores tem pontos convergentes principalmente no que concerne a estrutura da norma, mas enquanto Pontes por suas orientações positivistas toma a norma jurídica como o texto, Barros Carvalho entende a norma como o juízo extraído da leitura do texto, e este juízo por sua vez, é que deverá incidir.
Pedagogicamente a teoria dos planos dos fatos jurídicos ainda é estudada nos cursos jurídicos, porém atualmente é sabido que tal construção teórica não abarca salutarmente todos os casos que são postos a sua análise. A parte geral do Código Civil de 2002 de autoria de José Carlos Moreira Alves sequer reconhece, em seu artigo 104 o plano da existência, não aderindo pois, integralmente as teses do jurista alagoano. Por outro lado a teoria sobre a incidência de Paulo de Barros Carvalho tem lançado nova luz sobre o problema da incidência da norma jurídica e encontrado aplicação primordialmente em direito tributário. Não se questiona a genialidade teórica de Pontes de Miranda, contudo os novos rumos do entendimento sobre eficácia e interpretação dos textos legais, bem como a aplicabilidade afastam a teoria da incidência de Pontes em favor de Paulo de Barros Carvalho, cuja tese está mais atual em relação a nova hermenêutica jurídica e entendimentos modernos do ordenamento jurídico.
- Referências
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- REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 102
- _____________. Teoria Tridimensional do Direito, 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012
[2] NASCIMENTO, D.C. Pluralismo e Monismo Jurídico. In: Jus Navigandi. Disponível em: http://www.jus.com.br/ artigos/pluralismo-e-monismo-jurídico. Acesso em: 17/mai/2015.
[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 5.
[4] BITTAR, E.C.B,; ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. 7ªed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 374.
[5] Ibidem, p. 4
[6] Ibidem. p. 84
[7] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 84
[8] BOBBIO, Noberto. Teoria Geral do Direito. Trad. Denise Agostinetti. 2ªed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 3-172
[9] Ibidem. p. 52
[10] Ibidem. 57
[11] CARVALHO, P. B. Teoria da Norma Tributária. 5ª ed. São Paulo: Quartin Latin, 2009, p. 37
[12] Ibidem, p. 37
[13] Ibidem, p. 37-38
[14] BITTAR, E. C.B; ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. 7ªed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 389
[15] Ibidem p. 390
[16] REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito, 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 69
[17] ____________. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 102
[18] Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 27ª ed. Rev. Atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 21-22.
[19] Ibidem, p. 25
[20] NEVES, M.C.P. A Incidência da Norma Jurídica e o Fato Jurídico. In: Revista Informação Legislativa. V. 21, nº 84. Brasília: Companhia Editora Nacional, out./dez 1984, p. 6
[21] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 11
[22] Ibidem, p. 19
[23] NEVES, M.C.P. A Incidência da Norma Jurídica e o Fato Jurídico. In: Revista Informação Legislativa. V. 21, nº 84. Brasília: Companhia Editora Nacional, out./dez 1984, p. 6
[24] Ibidem, p. 7
[25] Idem.
[26] CARVALHO, P. B. Curso de Direito Tributário. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 16
[27] Ibidem, p. 2
[28] Ibidem, p. 8-9
[29] MIRANDA, Pontes de. Sistema de Ciência Positiva do Direito. 2ª ed. Vol. II. Campinas: Bookseller, 2005, p. 19
- [30] MOURA, B. E. T. A Incidência Normativa: Análise das Concepções de Pontes de Miranda e Paulo de Barros Carvalho sob Prisma de uma Teoria Pragmática da Linguagem. In: Revista Os Civilistas. V. 18. nº 84. São Paulo: Editora Legem, set./out, p. 14.
