A COORDENAÇÃO NO COMBATE À CORRUPÇÃO
ROGÉERIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
I – DOS FATOS
Noticia-se que o Prefeito da cidade do Rio de Janeiro, em ato publicado no Diário Oficial do Município, no dia 23 de junho de 2015, demitiu servidor publico que, em novembro de 2014, foi surpreendido em escutas gravadas pedindo R$80 mil para liberar autorização de um condomínio que teria parte dos apartamentos usados como hospedagem para os jogos olímpicos. Afirma-se que o prédio não tinha irregularidades, mas chegou a ser interditado na primeira vez.
A demissão toma como base artigos da lei 94/79 do estatuto do servidor público, que veda aos funcionários se aproveitar de cargo ou função para “lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da função pública” e “exigir, solicitar ou receber propinas, comissões ou vantagens de qualquer espécie em razão do cargo ou função, ou aceitar promessa de tais vantagens”.
A imprensa realça que, em novembro de 2014, “escutas gravadas entre o então fiscal da prefeitura e um administrador em Jacarepaguá mostra o servidor público pedindo propina”.
II – DO ILÍCITO PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVO E A PREJUDICIALIDADE
Para Hely Lopes Meirelles[1] pode-se falar em Administração Pública como a gestão dos interesses da coletividade.
Discute-se se há diferença entre ilícito administrativo, ilícito civil e ilícito criminal.
Dizia Nelson Hungria[2] que a ilicitude é uma só, do mesmo modo, que uma só, na sua essência, é o dever jurídico. Não há falar em ilícito administrativo diverso do ilícito criminal. A separação entre um e outro atende critérios de conveniência e oportunidade afeiçoados à medida de interesse da sociedade e do Estado, que é variável no tempo e no espaço.
Não há prevalência entre o ilícito penal com relação ao ilícito administrativo e vice-versa.
Daí correta a lição de Cretella Júnior[3] quando disse: ¨No campo do direito, o ilícito alça-se à altura de categoria jurídica, e, como entidade categorial, é revestida de unidade ôntica, diversificada em penal, civil, administrativa, apenas para efeito de integração, neste ou naquele ramo, evidenciando-se diferença quantitativa ou de grau, não a diferença qualitativa ou de substância.¨
Não há diferença ontológica entre o delito penal e o delito administrativo.
É certo que para Paulo José da Costa Júnior[4] há entre eles uma diferença de grau.
Fala-se que a estrutura legal brasileira, que prevê a possibilidade de um único caso de corrupção ser objeto de três processos distintos – nas esferas penal, civil e administrativa – pode representar mais desperdício de recursos humanos e financeiros do que efetividade na aplicação da lei.
O exemplo que é trazido nos leva a meditar.
Disse Maíra Rocha Machado, do Núcleo de Estudos sobre o crime e a pena da FGV(Fundação Getúlio Vargas), durante o terceiro evento da série Diálogos, promovida pela Folha e pelo Cebrap(Centro Brasileiro de Análise e Planejamento), recentemente: “Temos um modelo que permite que o mesmo caso seja processado penalmente como crime de corrupção, como ação de improbidade no plano civil e como ilícito na esfera administrativa. Esta justaposição faz com que processos tramitem por anos de maneira totalmente autônoma, embora digam respeito a um único fato”. Daí disse a pesquisadora que a coordenação entre instituições que monitoram, investigam e processam atos de corrupção, como órgãos de controle, policias e Ministério Público e, em outro nível, do Judiciário, poderia melhorar a performance do sistema de Justiça nesses casos. Concluiu que uma “cultura jurídica atualmente departamentalizada, como a brasileira, pode implicar desperdício e retrabalho no Judiciário, no Ministério Público e na própria investigação policial”.
Surge, sem dúvida, como solução para o problema a aplicação da prejudicialidade, como questão incidente.
Mas não se esqueça: a responsabilidade penal é independente da responsabilidade civil. Nesse momento, prevê o artigo 935 do Código Civil que “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo se questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando essas questões se acharem discutidas no juízo criminal”. Percebem-se assim pontos de aproximação, com interferências da justiça penal na civil e vice-versa, mesmo com a adoção do chamado sistema de separação ou independência(que se distingue do sistema da confusão, em que as duas pretensões, a civil e penal, desenvolvidas em uma ação única no juízo criminal; do sistema da solidariedade ou da união, as duas ações, civil e criminal se desenvolvem em processo único, podendo ser movidas por pessoas distintas, contra responsáveis diversos; sistema de livre escolha, onde a parte opta pelo sistema reparatório na esfera civil ou na penal), não se podendo mais questionar sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor; quando essas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Prejudicial é aquilo que deve ser julgado de forma antecipada. Trata-se de uma questão prévia que é ligada ao mérito.
Caracteriza-se a questão prejudicial: a) um antecedente lógico e necessário da prejudicada, cuja solução condiciona o teor do julgamento desta, trazendo ainda consigo a possibilidade de se constituir em objeto de um processo autônomo.
Enquanto a preliminar, geralmente de cunho processual, se caracteriza por impedir o julgamento do mérito, uma vez reconhecida, a prejudicial se caracteriza por sua autonomia e pela possibilidade ou não de serem julgadas no juízo criminal, enquanto que as preliminares são dependentes.
O artigo 92 do Código de Processo Penal dispõe: se a decisão sobre a existência da infração depender de solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo civil seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Adota o Brasil o sistema misto ou eclético, uma vez que a decisão sobre as prejudiciais pode caber tanto ao juízo civil quanto ao criminal, como se lê dos artigos 92 e 93 do CPP.
Podemos ter as seguintes formas de prejudiciais:
a) Prejudicial homogênea e prejudicial heterogênea: as prejudiciais homogêneas, ainda chamadas de comuns ou imperfeitas, podem ser resolvidas no mesmo ramo de direito(artigo 138, § 3º, CP). Por sua vez, as prejudiciais heterogêneas, ainda chamadas de jurisdicionais ou perfeitas, dizem respeito a outras esferas de direito, uma vez que é uma relação jurídica civil que condiciona a existência da infração penal que o juiz está julgando;
b) Prejudicial obrigatória e facultativa: será obrigatória se o juiz, considerando a questão prejudicial séria e fundada, necessariamente tiver que suspender o processo prejudicado até o deslinde da questão prejudicial, quando estiver diante de questão atinente ao estado civil das pessoas, a teor do artigo 92 do CPP, quando o processo ficará necessariamente suspenso, juntamente com o curso do prazo prescricional(artigo 116 do CP), até o trânsito em julgado da decisão no civil, sem prejuízo, na esfera criminal, da realização de providências urgentes. Por sua vez, a prejudicial facultativa[5] ocorre quando o reconhecimento do crime depende de solução de questão diversa do estado civil das pessoas, uma vez que a suspensão não é obrigatória, como se lê do artigo 93 do CPP. Tal ocorrerá numa discussão em ação penal que verse sobre o crime de furto, onde se discute sobre a titularidade sobre a coisa, afirmando o réu que a coisa lhe pertence, cogitando a solução pela atipicidade;
}c) Prejudicial total ou parcial: será total se a solução da questão prejudicial tiver o objetivo de fulminar a existência do crime; será parcial se diz respeito a discussão com relação a circunstâncias agravantes, atenuantes, qualificadoras, deixando incólume a existência do crime;
d) Prejudicial interna ou externa: há a primeira quando ela é solucionada no mesmo processo em que a prejudicada é solucionada. Por sua vez, é externa quando se resolvem as questões(prejudicial ou prejudicada) em processos distintos.
A prejudicial é forma de conexão.
Caso o despacho do juiz negue a suspensão do processo criminal para a solução da prejudicial na esfera extrapenal não há recurso. Caso o contrário, havendo decisão interlocutória mista, de suspensão do processo, cabe recurso em sentido estrito(artigo 581, XVI, CPP).
Cabe estudar a prescrição.
O artigo 116 do CP, inciso I, prevê como causa suspensiva do curso da prescrição a questão prejudicial cuja resolução, em outro processo, fique a depender o reconhecimento da existência do crime.
III – A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A ação de improbidade administrativa é ação civil, ajuizada para proteção do princípio da moralidade, que se aplica a qualquer agente público (Lei nº 8.429/92), onde se objetiva coibir a prática de atos desonestos e antiéticos contra a Administração, em processo de competência do Juízo de primeiro grau, e que se distingue dos chamados crimes de responsabilidade, cuja natureza é diversa, dado o seu regime penal, razão pela qual deve correr perante as instâncias ordinárias. Da mesma maneira, não há como confundir o processo com relação aos parlamentares por falta de decoro parlamentar, que se aproxima do processo de impeachment, que tem natureza processual, julgamento e o fim, a pena, tipicamente criminais.
Em verdade, as penas aplicadas pela Lei de Improbidade Administrativa, por força de ajuizamento de ação civil de improbidade, têm natureza tipicamente civil, diverso do sistema adotado para o crime de responsabilidade, onde o sistema jurídico pátrio adota o modelo europeu, à luz das lições de Duguit, Esmein, Bryce e Tocqueville, dentre outros, obedecendo a um rito penal, razão pela qual segue as regras de competência processual penal estabelecidas pela Constituição.
Na verdade, não há qualquer prejudicilidade entre a ação civil de improbidade a ser ajuizada e o processo administrativo que pode dar azo a ela. São independentes. Pode a Administração, às vezes por absurdo, absolver o servidor e, na ação civil de improbidade obter-se a condenação. Na ação civil de improbidade, obtida a condenação pela perda do cargo deve o juiz dar contornos judiciais a essa demissão, pena pela prática de ato ilícito.
IV – OS CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E CONCUSSÃO
O caso noticiado nos faz refletir sobre os crimes de corrupção passiva e de concussão.
Trata o artigo 317 do Código Penal do crime de corrupção passiva.
O núcleo do tipo é solicitar, receber ou aceitar vantagem indevida, mesmo fora da função ou antes de assumi-la, desde que em virtude da função.
O ato funcional, de natureza comissiva ou omissiva, sobre o qual versa a venalidade pode ser lícito ou ilicito.
Fala-se em corrupção própria ou imprópria. Necessário exemplificar.
Constitui corrupção própria receber numerário para conceder uma licença a que não se tem direito. A corrupção imprópria(simples) ocorrerá se o funcionário receber uma vantagem para consentir numa licença devida. Na corrupção própria a prática se refere a solicitação, recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida para realização de um ato ilícito. Na corrupção própria tem-se a solicitação, recebimento ou aceitação de vantagem indevida para a realização de ato licito.
Fala-se em corrupção antecedente e consequente. Ocorrerá a primeira quando a recompensa for entregue ou prometida, visando a uma conduta futura. Na outra, ocorrerá a recompensa após a prática do ato. Na corrupção antecedente, a solicitação da vantagem ilícita e a aceitação da promessa se dão antes da realização do ato. Por sua vez, na corrupção consequente ou subseqüente, a solicitação da vantagem ilícita ou a aceitação da promessa se darão após a prática do ato.
A corrupção passiva foi objeto da Consolidação das Leis Penais sob a forma de peita ou suborno. A peita, consoante o Código Penal de 1830, consistia quando recebesse o servidor dinheiro ou algum donativo. O suborno quando se deixasse corromper o funcionário por influência ou outro pedido de alguém, lembrando a atual corrupção privilegiada.
Costuma-se estudar no Brasil a jurisprudência alemã na matéria: de inicio, quando o agente público deixou-se levar em sua escolha, ainda que boa e formalmente correta, pela promessa recebida ou pelas vantagens concedidas e quanto a corrupção imprópria se diria que ela ocorre quando o funcionário, apesar da promessa de dação e de sua aceitação, tenha decidido unicamente com base em motivos objetivos. Posteriormente, a partir da década de quarenta, do século vinte, decidiu-se que a obnubilização produzida pelo recebimento ou pela promessa comprometia a tal ponto o funcionário público que ele não avaliava o peso interior que o sobrecarregava, impedindo a livre escolha, Por fim, surgiu uma teoria dita da aparência, entendendo-se que o ato seria contrário aos deveres de ofício sempre que o funcionário insinuasse ao extraneus que, mediante a aceitação da vantagem ou da promessa, estaria disposto a levá-las em consideração ao decidir.
A conduta poderá se efetivar de três formas: solicitando, recebendo ou aceitando promessa de vantagem indevida.
A conduta ilícita envolve qualquer tipo de recompensa, seja pecuniária ou não. Poderá consistir além de dinheiro na prática de favores sexuais, por exemplo. para obter um cargo ou uma condecoração.
Não é necessário estar o funcionário público no exercício da função.
Pode ele não se encontrar em exercício ou mesmo não tê-lo ainda assumido e o delito existirá desde que o fato se deu em razão da função. Mesmo que o funcionário só venha a receber a vantagem indevida, depois de haver deixado a função, ocorre o crime, uma vez que a traficância se deu em virtude da função.
O crime é de natureza formal. Será consumado com a simples solicitação de vantagem indevida, com o recebimento desta, ou com a aceitação da promessa.
Formulada a solicitação o crime se tem como consumado, entendendo-se que o crime não está sujeito a tentativa.
O elemento subjetivo é o dolo genérico.
A tentativa é inadmissível para Paulo José da Costa Jr.[6]. Diverge Heleno Cláudio Fragoso, na linha de Mirabete[7], para quem a tentativa é possível. É o caso de pedido de servidor interceptado por terceiro antes que chegue a conhecimento da vítima.
Já se entendeu que não ocorre o delito de corrupção passiva, embora de natureza formal, consumando-se pela simples solicitação, se esta é impossível de ser cumprida, isto é, não estiver ao alcance da pessoa que é solicitada(TJSP, RT 505/296).
Nessa linha de pensar o entendimento no sentido de que não pode haver o crime de corrupção passiva quando a vantagem é impossível. Embora o crime seja de natureza formal, não se tipifica a vantagem desejada pelo agente que não tem competência ou atribuição para o oficio(RT 538/324).
Disse Mirabete[8] que é indispensável para a caracterização do ilícito em estudo que a prática do ato tenha relação com a função do sujeito ativo. O ato ou a abstenção a que se refere a corrupção deve ser de competência em suas atribuições funcionais, porque somente nesse caso se pode deparar com o dano efetivo ou potencial ao regular funcionamento da administração. Além disso, o pagamento feito ou prometido deve ser a contraprestação de ato de atribuição do sujeito ativo(RF 201/297; JTJ 160/306). Assim não se tipifica a infração se a vantagem desejada pelo corruptor não é de atribuição e competência do funcionário(RT 505/296). Poderá assim a conduta ser enquadrada como crime de tráfico de influência(artigo 332) ou poderá haver a prática de coautoria de funcionário em crime de corrupção ativa se transferir o dinheiro ao colega que detém a competência.
Analisa-se se é possível aplicar o princípio da insignificância nos crimes de corrupção passiva. A jurisprudência já entendeu que sim(RT 759/306). É o caso de recebimento de pequena importância para reembolso de despesas feitas para diligências. Também chama a atenção do intérprete os chamados ¨presentes¨ que são dados por particular ao servidor pela prática de atos. Nucci[9] propõe um critério: a) que o presente seja ocasional e não habitual ou continuo; b) que não ocorra correspondência alguma, entre o seu valor econômico e o ato de ofício, de tal modo a não induzir o caráter retributivo. Pode alias o fornecedor do ¨presente¨, se particular, ser punido pelo crime de corrupção passiva, na forma de participação.
O crime de corrupção passiva é bilateral nos casos de recebimento, como informa Heleno Cláudio Fragoso[10] .
Penso ser cabível a hipótese de participação, na forma de induzimento ou instigação mesmo que por particular.
Há corrupção qualificada e corrupção privilegiada.
A primeira tem como base o Código Penal Suíço. Ocorre se o funcionário deixa de praticar qualquer ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. É caso de corrupção própria(artigo 317, § 1º, do Código Penal). O agente retarda, pratica, ou deixa de praticar ato de oficio, em virtude de vantagem recebida ou prometida. O agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. A pena é aumentada de um terço, ou seja há uma causa de aumento de pena.
Já a corrupção privilegiada envolve hipótese trazida no parágrafo segundo do artigo 317, do Código Penal, quando o motivo determinante do crime não é a venalidade, mas o pedido ou a influência de outrem. Há o pedido que é dirigido a agentes públicos psicologicamente fracos ou interesseiros. No artigo 317, § 2º, do Código Penal se tem que é crime de corrupção privilegiada se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração do dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem.
Registro que tanto a concussão como a corrupção passiva poderão ser praticados contra a Administração Fazendária, a teor do artigo 3º, II, da Lei n. 8.137/90. É delito funcional.
Passa-se ao crime de concussão.
Na lição de Basileu Garcia[11] é forma de extorsão praticada pelo funcionário público.
A par de séria discussão sobre a natureza do crime de extorsão, dir-se-á que ele é crime formal[12], consumando-se com a efetivação da violência ou da grave ameaça que constrange a vítima, sendo irrelevante a lesão patrimonial ou a obtenção da vantagem. A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 96 no sentido de que crime de extorsão consuma-se independentemente de obtenção de vantagem indevida.
Para Nucci[13], que considera o crime formal, há, fundamentalmente, três estágios: o agente constrange a vítima, valendo-se de violência ou grave ameaça; a vítima age, por conta disso, fazendo, tolerando que se faça ou deixando de fazer alguma coisa; o agente obtém a vantagem econômica almejada.
Entende-se cabível a tentativa no crime de extorsão, uma vez que o crime não se perfaz num único ato(JTACrSP 48/57, 35/147; RT 447/394, 462/393, dentre outros). Ocorre a tentativa quando a ameaça não chega a conhecimento da vítima(RT 338/103), quando esta não se intimida(RT 525/432).
Na extorsão a vítima é constrangida mediante o emprego de violência ou grave ameaça a entregar a indevida vantagem econômica a agente. Na concussão, o servidor deve exigir a vantagem econômica sem o uso de violência ou grave ameaça, que são elementares do crime previsto no artigo 158 do Código Penal.
Lembre-se que exigir, núcleo previsto no crime de concussão , tem-se intimar, mandar, reclamar.
Em decisão no julgamento do HC 149.132/MG, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 22 de agosto de 2011, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o emprego de violência ou grave ameaça é elementar no crime previsto no artigo 158 do Código Penal. Assim se o funcionário público se utiliza desse meio para obter vantagem indevida, comete o crime de extorsão e não de concussão.
Para Júlio F. Mirabette e Renato Fabbrini[14], a ameaça diz respeito à função pública e as represálias prometidas, expressa ou implicitamente, a ela se referem. Havendo violência ou grave ameaça de mal estranho à qualidade ou função do agente, ocorre extorsão. Seria o caso de policiais civis ou militares constrangerem a vítima sob ameaça de revólveres.
O Supremo Tribunal Federal tem decisões nesse sentido, no julgamento do HC 102.730/MG, Cármen Lúcia, DJe de 14 de abril de 2011 e ainda no HC 72.936/MG, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ de 6 de outubro de 1995.
Aqui o funcionário público exige, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, uma vantagem ilícita.
Tal exigência poderá ser direta ou indireta. É direta a exigência quando manifestada perante a vítima, de forma explícita. É indireta a exigência quando o sujeito ativo se servir de pessoa interposta ou quando insinuar, de forma velada, o mal que poderá acontecer se a vítima não vier a ceder. É a prática do temor generalizado.
Admitindo o artigo 316 do Código Penal que a exigência da vantagem possa ser direta ou indireta, autoriza o entendimento de que alguém, mesmo não sendo funcionário público, possa ser coautor do delito de concussão(RT 476/433). Se o funcionário público pratica a concussão juntamente com um estranho ao serviço público, este se considera, para efeito de se enquadrar a sua ação no mesmo preceito repressivo, funcionário público, havendo circunstância elementar que se comunica entre os participantes(TJSP, RT 487/286).
O crime de concussão é unilateral, sendo o funcionário público o ofensor, pois exige, não apenas solicita ou aceita.
Trata-se de crime próprio, pois o agente a exige em razão da função que exerce ou que poderá exercer.
É crime formal que se consuma com a mera exigência.
O delito de concussão se perfaz com a simples atividade ou mera conduta independentemente do resultado(RT 519/335).
Basta o dolo genérico.
O funcionário público que, em razão de sua função de fiscal de rendas, exige dinheiro para não realizar auto de infração comete o crime do artigo 3º, II, da Lei n. 8.137/90, face ao princípio da especialização(RT 750/595, TJSP).
O artigo 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 apresenta delito funcional de caráter híbrido, no qual o legislador reuniu em um único tipo os tipos de concussão e corrupção passiva previstos nos artigos 316, caput, e 317, caput, do Código Penal.
Como elementos objetivos do tipo tem-se: a exigência ou solicitação, direta ou indireta ou por interposta pessoa, ainda que fora da função ou antes de iniciar o seu exercício, mas em razão dela com vantagem indevida que deve ser destinada ao funcionário ou terceiro, objetivando deixar de lançar(não constituir o crédito tributário) ou cobrá-los parcialmente.
Nos crimes de concussão, não se configura o flagrante preparado – que é aquele armado por policiais para incriminar -, aplicando-se a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, quando a Polícia cientificada antecipadamente da conduta do funcionário, dá voz de prisão logo após a exigência. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que é incabível a prisão em flagrante no momento do pagamento(que no crime de concussão é mero exaurimento), como se lê do julgamento do RHC 8.735 – BA, 5ª Turma, relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 22 de novembro de 1999, pág. 164.
V – A QUESTÃO DAS ESCUTAS TELEFÕNICAS E A PROVA DO ILICITO
As interceptações telefônicas são recurso utilizado pela polícia judiciária, objetivando desvendar a prática de crimes. São previstas no artigo 5º, XII, da Constituição, norma constitucional de eficácia contida. Sua regulamentação se deu pela Lei 9.296, de 24 de julho de 1996.
Na lição de Ada Pellegrini Grinover(, Antônio Scarence Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho[15] entende-se por interceptação telefônica a captação da conversa por terceiro, sem o conhecimento de dois interlocutores ou com o conhecimento de um só deles. Ensinam ainda que “quando um dos interlocutores grava a sua própria conversa, telefônica ou não, com o outro, sem o conhecimento deste, tem-se a gravação clandestina”.
Há várias modalidades de captação eletrônica da prova: a) a interceptação da conversa telefônica por terceiro, sem o conhecimento dos dois interlocutores; b) a interceptação da conversa telefônica por terceiro, com anuência de um dos interlocutores; c) a gravação de conversa telefônica por um dos sujeitos, sem o conhecimento do outro; d) a gravação entre presentes de conversa pessoal e direta, sem o conhecimento dos interlocutores, por um terceiro; e) a gravação, entre os presentes, da conversa pessoal ou direta, sem o conhecimento de um dos interlocutores, feita pelo outro ou por terceiros.
Dir-se-á que a execução das interceptações exige ordem judicial, provimento de natureza cautelar, visando a assegurar as provas pela fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa. A ordem deve ser motivada com a justificação da fumaça de bom direito e do perigo de demora.
Por sua vez, o resultado da interceptação deve revestir-se da forma documental, com lavratura de termo.
A fim de elucidar os institutos estudados, colaciona-se brilhante decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida em dezembro de 2008, que teve como Relator o Desembargador Irineu Pedrotti:
ESCUTA, INTERCEPTAÇÃO E GRAVAÇÃO TELEFÔNICAS. Na interceptação telefônica há três protagonistas: dois interlocutores; um interceptador que capta a conversação sem o consentimento daqueles. Na escuta telefônica há também um interceptador e dois interlocutores, só que um deles tem conhecimento do fato. Na gravação telefônica há dois interlocutores onde um deles grava a conversação com o conhecimento do outro ou não.
O Supremo Tribunal Federal, no HC 74.678-SP, proferiu a seguinte decisão: “Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (artigo 5º, X, da Carta Magna). Habeas Corpus indeferido. É caso de escuta telefônica.”
“É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último (...)” (HC 75.338-8/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim).
“A gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. Pelo Princípio da proporcionalidade às normas constitucionais se articulam num sistema cuja harmonia impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a algum direito por ela conferido, no caso, o direito à intimidade” (RHC 7.226/SP, Rel. Min. Edson Vidigal).
“A gravação de conversa telefônica entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício de defesa (...)” (AI 503617 AgR/PR, Rel. Min. Carlos Velloso).
A interceptação telefônica é o ato de imiscuir-se em conversa alheia, seja por meio telefônico(interceptação telefônica) seja por interceptação ambiental, que é outra forma de captação.
Veja-se caso recente julgado pelo Ministro Luis Roberto Barroso onde se decidiu pela negativa de recurso onde se pedia anulação de interceptação telefônica.
O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou provimento ao Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 118621, por meio do qual um auditor fiscal tentava anular interceptações telefônicas realizadas no curso da operação Duty Free, da Polícia Federal. A defesa alegava que as interceptações foram levadas a cabo sem diligências instrutórias prévias, mas o relator considerou legal a ação policial.
Consta dos autos que nas interceptações telefônicas da operação Turquia, da Polícia Federal, descobriu-se uma suposta organização criminosa que facilitava a entrada de mercadorias no Brasil, envolvendo servidores da Receita Federal. Diante dos indícios, a autoridade policial requereu a extensão da quebra de sigilo, para fins de desmembramento das investigações. O pedido foi aceito pelo juiz competente, o que ensejou o início da operação Duty Free.
Com base nessa nova linha de investigações, o Ministério Público denunciou o auditor pela prática dos crimes de formação de quadrilha, falsidade ideológica e lavagem de dinheiro.
A defesa recorreu ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região, pedindo o reconhecimento da nulidade das interceptações telefônicas. Diante da negativa da corte regional, a defesa impetrou HC substitutivo de recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça, novamente sem sucesso.
No STF, o advogado voltou a sustentar a nulidade das interceptações, sob o argumento de que elas teriam sido deferidas e executadas sem diligências instrutórias prévias à sua efetivação. Além disso, o defensor diz que nenhuma das decisões que deferiu a prorrogação estaria devidamente fundamentada. Por fim, questionou a falta de transcrição integral, nos autos, dos diálogos interceptados.
Entendeu o Ministro Luis Roberto Barroso que, da leitura do acórdão questionado do Superior Tribunal de Justiça, não se visualizou a existência do quadro descrito pelo impetrante. Disse que “ao contrário do afirmado na petição do recurso ordinário em habeas corpus, as instâncias anteriores consignaram que a interceptação telefônica foi precedida de diligências preliminares, não sendo possível acolher a alegação de que o procedimento penal instaurado é nulo”.
Para o Ministro Luis Roberto Barroso a medida foi proporcional à gravidade dos fatos.
Discute-se a questão da necessidade de transcrição integral das gravações. A esse respeito tem-se:
“EMENTA: DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL POR CRIME DE CORRUPÇÃO ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DA TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS: AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. FALTA DE CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS NARRADOS NA INICIAL E OS ELEMENTOS CONFIGURADORES DO TIPO DO ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL: DENÚNCIA REJEITADA. 1. O Supremo Tribunal Federal afasta a necessidade de transcrição integral dos diálogos gravados durante quebra de sigilo telefônico, rejeitando alegação de cerceamento de defesa pela não transcrição de partes da interceptação irrelevantes para o embasamento da denúncia. Precedentes. 2. Juntada aos autos, no que interessa ao embasamento da denúncia, da transcrição das conversas telefônicas interceptadas; menção na denúncia aos trechos que motivariam a imputação dos fatos ao Denunciado. 3. Ausência de subsunção dos fatos narrados na inicial ao tipo do art. 299 do Código Eleitoral. Carência na denúncia dos elementos do tipo penal imputado o Denunciado. Rejeição da denúncia. 4. Denúncia rejeitada por atipicidade dos fatos descritos. Improcedência da ação penal (art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal). (Inq 3693, Rel. Min. Cármen Lúcia) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA PROBATÓRIA. OFENSA REFLEXA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS JUDICIALMENTE AUTORIZADAS. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Este Tribunal tem decidido no sentido de que o indeferimento de diligência probatória, tida por desnecessária pelo juízo a quo, não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. II - No julgamento do HC 91.207-MC/RJ, Rel. para o acórdão Min. Cármen Lúcia, esta Corte assentou ser desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas, sendo bastante que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida. III - Impossibilidade de reexame do conjunto fático probatório. Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido. (AI 685878-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).”
Ao final, o Ministro Luis Roberto Barroso entendeu favoravelmente à desnecessidade da transcrição integral, sendo bastante que se tenham degravados os trechos necessários ao embasamento da denúncia ofertada.
[1] Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, 1982, pág. 57.
[2] Nelson Hungria, Comentários ao Código Penal, volume VII a IX, pág. 315.
[3] Cretella Júnior, Prática do processo administrativo, São Paulo, 1988, pág. 117.
[4] Paulo José da Costa Júnior, Comentários ao Código Penal, Parte Especial, volume III, 1989, São Paulo, ed. Saraiva, pág. 435.
[5] O juiz poderá suspender o processo, fixando prazo em que aguardará o advento de sentença civil que venha a dirimir a prejudicial, não sendo necessário o trânsito em julgado.
[6] Paulo José da Costa Jr, obra citada, pág. 475.
[7] Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Mirabete, Manual de Direito Penal, 3º volume, 22ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 309.
[8] Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Mirabete, Manual de Direito Penal, Parte Especial, 3º volume, 22ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 307.
[9] Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 8ª edição, pág. 1058.
[10] Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência Criminal, 1/114.
[11] Basileu Garcia, Dos crimes contra a administração pública, pág. 225.
[12] Nesse sentido: Nelson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso, Damásio de Jesus, dentre outros.
[13] Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, São Paulo, RT, 8ª edição, pág. 737.
[14]Júlio F. Mirabete e Renato Fabrini, Manual de Direito Penal, 25ª edição, São Paulo, Atlas, 2011, volume 3, pág. 281.
[15] GRINOVER, ADA Pelegrini; SCARENCE FERNANDES, Antônio; MAGALHÃES GOMES FILHO, Antônio. As nulidades no processo penal, São Paulo, 141.
