INTRODUÇÃO
O Poder Judiciário é o único que goza do atributo da jurisdição, não apenas em sua acepção de prestar a tutela jurisdicional adequada, como também na de resolver em caráter definitivo a lide posta a sua apreciação, de forma que o instituto da coisa julgada está intrinsecamente ligado ao conceito de jurisdição.
Porém, nos últimos anos tem crescido um movimento que busca “relativizar” a coisa julgada por critérios atípicos (sem a utilização da ação rescisória). Tal movimento é, de sobremaneira, perigoso para o Processo e para o Estado Democrático de Direito, uma vez que enfraquece a segurança jurídica criada pela coisa julgada.
É nesse contexto que se desenvolve o presente artigo. Este busca delimitar o significado e o limite dos Princípios da Segurança Jurídica e da Justiça, analisar os argumentos a favor de tal “relativização”, expondo seus pressupostos, assim como suas críticas.
Dessa forma, o trabalho demonstra, inicialmente, que a coisa julgada, a qual fora materializada pelo princípio da segurança jurídica, possui sede constitucional e que o princípio da justiça deve ter sua acepção estabelecida por meio do desenvolvimento do processo esmiuçado através da legitimação da participação das partes, do procedimento e da decisão judicial, evidenciando-se, assim, o paradoxo existente entre a justiça formal e a justiça concreta (subjetiva).
Serão analisadas as teses de José Augusto Delgado, Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, assim como serão expostas as críticas aos respectivos argumentos. Ao final, analisaremos a inquietante pergunta acerca de a colisão entre tais princípios – segurança jurídica e justiça - ser aparente ou real.
1 O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA COMO COROLÁRIO DA MATERIALIZAÇÃO DA COISA JULGADA
Preliminarmente, cabe aqui delimitar o que se tem hodiernamente entendido acerca do conceito de coisa julgada (res iudicata). Neste sentido, é importante ressaltar a contribuição da doutrina em atribuir como antecedente histórico da coisa julgada a exceptio rei in iudicium deducta (exceção da coisa julgada), instituto de direito romano (LEAL, 2007, p. 14). Com a evolução da Ciência Processual Civil, vários outros doutrinadores, desde Chiovenda a Fazzalari1, se debruçaram sobre o instituto da coisa julgada, sendo ímpar, nesse ínterim, a contribuição de Enrico Tullio Liebman, cujos estudos influenciaram a positivação de tal instituto em nosso Código de Processo Civil.
A evolução do conceito de coisa julgada está intrinsecamente ligada à própria evolução da ciência processual, em especial dos conceitos de jurisdição, processo e ação, não obstante tal análise fugir aos limites deste trabalhado. Aqui, cabe analisar o conceito de coisa julgada segundo Liebman, o qual fora adotado pelo art. 467 do CPC, que propugna, in verbis, “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. Insta observar que, na visão de Liebman não seria propriamente a eficácia da sentença que restaria coberta pelo manto da coisa julgada, mas, sim o conteúdo declaratório de tal decisão judicial, motivo pelo qual se tem entendido que a coisa julgada é uma qualidade do efeito declaratório da sentença de mérito, consequência da preclusão que incide em torno dessa sentença (MARINONI, 2007, p. 637). Ademais, tal qualidade se agrega apenas às decisões definitivas, as que são geradas através de uma cognição exauriente.
Destarte, observa-se que a instituição da coisa julgada pode ser analisada a partir de dois pontos de vista, os quais, em última análise, se complementam.
A análise inicial é feita a partir do ponto de vista político. Nesse sentido justifica-se a coisa julgada pela necessidade de segurança na vida social (MOREIRA, 2006, p. 206). Há tempos a jurisdição fora concedida aos órgãos jurisdicionais, únicos capazes de proferir uma decisão que tem a potencialidade de se constituir em coisa julgada, de forma que estes, através da interpretação construída a partir dos enunciados normativos, efetivamente, criam o direito (ÁVILA, 2011, p. 30), de modo que se encontra superada a antiga visão do juiz como sendo a “boca da lei”, como propugnou Montesquieu. Hoje, aprimorando-se a visão dos antigos romanos segundo a qual a coisa julgada se justificava por razões práticas de utilidade social (LEAL, 2007, p. 15), não se admite a repetição de determinadas ações quando acobertadas pela coisa julgada. Afinal, deve o Poder Judiciário por fim, definitivamente, à lide com o desiderato de buscar a pacificação social.
O segundo fundamento a ser analisado é o jurídico, em especial à luz da Constituição Federal de 1988, a qual, efetivamente, materializou o princípio da segurança jurídica ao albergar em seu bojo a coisa julgada.
Para que se compreenda como o princípio da segurança jurídica é promovido à luz do instituto da coisa julgada, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca do que é um princípio. Não obstante essa ser uma celeuma ainda inacabada, vários doutrinadores se debruçaram sobre tal assunto, dentre eles temos o doutrinador alemão Robert Alexy para o qual, in verbis:
Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. (ALEXY, 2012, p. 90).
Para demonstrar a divergência entre os estudiosos acerca do conceito de princípio, registre-se o posicionamento de Humberto Ávila:
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. (ÁVILA, 2011, p. 78).
Observe-se que existem várias divergências doutrinárias acerca do conceito de princípio, assim como dos critérios distintivos existentes entre regras e princípios (ÁVILA, 2011, p. 40-52). Fato é que, superada a visão que se tinha dos princípios como máximas e bases interpretativas de um ordenamento jurídico, estes, efetivamente adquiriram caráter normativo. Nesse sentido, é lição comezinha em Direito Constitucional que a Carta Magna é um sistema normativo aberto de princípios e regras, posto que um sistema unicamente composto por princípios desembocaria em insegurança jurídica, enquanto que se tal sistema fosse formado apenas por regras a este careceria o sopesamento dos valores e interesses da sociedade (CANOTILHO, 2003, p. 1162). Neste artigo iremos trabalhar com a visão de princípio desenvolvida por Humberto Ávila, segundo o qual “os princípios são, portanto, normas que atribuem fundamento a outras normas, por indicarem fins a serem promovidos, sem, no entanto, preverem o meio para sua realização”. (ÁVILA, 2011, p. 127).
Estabelecida estas premissas, passa-se a análise do fundamento constitucional da coisa julgada como promoção do princípio da segurança jurídica, o qual se materializa em uma regra. Tal análise é pertinente, uma vez que, como será exposto adiante, há doutrinadores que propugnam pela possibilidade de “relativização” da coisa julgada ao argumento de que a segurança jurídica, como sendo um princípio, pode ser afastado ante outros.
Inicialmente, ressalte-se que a segurança jurídica não é simplesmente um princípio que pode ser afastado quando entra em colisão com outros. Não obstante a tese defendida por Robert Alexy ter modificado a forma de os juristas verem os princípios, assim como ter contribuído de forma incisiva para a análise de tal assunto, o sistema de colisão de princípios2 por ele criado é de sobremodo simplista para a realidade atual, não desmerecendo seu mérito. Dessa forma, achamos mais adequado a posição defendida por Humberto Ávila o qual propugna que os princípios possuem densidades diversas, de forma que nem todos os princípios exercem a mesma função, situam-se no mesmo nível e possuem a mesma eficácia (ÁVILA, 2011, p. 124-125).
Exemplo concreto disso é o princípio da segurança jurídica. Tal princípio não é simplesmente uma norma. Para o nosso Estado Democrático de Direito, ele é, verdadeiramente, um pressuposto, assim como o é para a Ciência do Direito, estabelecendo seu fim. Esse também é o posicionamento de Humberto Ávila:
O princípio da segurança jurídica diferencia-se de outros princípios por verter sobre o próprio Direito. Ele é por assim dizer, um “princípio de intermediação”, visto que estabelece condições funcionais para os princípios e para as regras que compõem o ordenamento jurídico, ainda que essas condições sirvam de instrumento, mediato, de garantia da respeitabilidade do ser humano. (ÁVILA, 2012, p. 660, grifou-se).
Não obstante as intermináveis discussões acerca de como buscar efetivar o princípio da segurança jurídica3, concluímos através do conceito de princípio aqui defendido, que nossa Carta Magna regrou a segurança jurídica em diversos segmentos, dentre eles através da proteção dada à coisa julgada. E para tanto, a segurança jurídica deve ser buscada em um tripé, qual seja, a cognoscibilidade, a confiabilidade e a calculabilidade do direito, a fim de que o cidadão possa ter a liberdade de saber o direito que possui, de modo a, consequentemente, calcular a melhor forma de tutelar seus direitos com a confiança de que tal estado não será abrupta e arbitrariamente modificado (ÁVILA, 2012, p. 647).
Dessa forma, evolui-se de teorias processuais que viam a coisa julgada como um simples instituto de direito infraconstitucional para alcançar o status de norma constitucional. Afinal, a interpretação constitucional deve ser realizada de cima para baixo, ou seja, as normas constitucionais, dentre elas a coisa julgada, fundamentam as normas infraconstitucionais. Assim, está a coisa julgada insculpida no art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88. E não se diga que tal inciso é uma simples regra de direito intertemporal, uma vez que seria desmerecer o instituto e a interpretação unitária da Constituição. Ademais, tal inciso encontra-se no capítulo dedicado aos Direito e Deveres Individuais e Coletivos, protegidos por cláusula pétrea. Também propugnando pela defesa da segurança jurídica como um pressuposto do Estado Democrático de Direito posiciona-se Joyce Araújo dos Santos, ipsis literis:
O princípio da segurança jurídica é princípio inerente ao Estado Democrático de Direito, o qual se torna imprescindível à efetividade do direito como garantia de estabilidade jurídica que deve ser observada pela sociedade estatal como verdadeira norma que regula a vida do indivíduo e da sociedade como um todo. (ARAÚJO DOS SANTOS, 2009, p. 77).
De todo exposto, pensamos ter afastado o argumento de parte da doutrina que vê apenas a coisa julgada como um instituto processual, esquecendo toda a evolução constitucionalista dos últimos anos, assim como as modernas teorias dos princípios.
2 O PRINCÍPIO DA JUSTIÇA NO PROCESSO PARA UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Um dos argumentos levantados pelos adeptos da “relativização” da coisa julgada material é que uma sentença injusta não pode restar acobertada pela coisa julgada. Muito embora este seja o argumento de parte dos doutrinadores, dentre eles José Augusto Delgado, Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, os mesmos não se preocupam em definir o que entendem por justiça, nem ao menos debatem tal assunto à luz de alguma teoria devidamente fundamentada.
Tal tópico do artigo se dedicará a tornar mais claro o conceito de justiça para um Estado Democrático de Direito, porém, não tendo a pretensão de esgotar o tema.
Inicialmente, atente-se para o fato de que o conceito de justiça, se este não for inserto em um determinado ordenamento, reveste-se de alta carga emotiva, e, por conseguinte, axiológica, de modo que individualmente, cada um buscará o seu conceito de justiça.
Chaïm Perelman, ao desenvolver sua obra Ética e Direito teve o cuidado de atentar para tal fato logo no início, de modo que ele procedeu a sua pesquisa analisando as concepções de justiça em voga no decorrer da evolução humana para que ao fim pudesse extrair o que de comum havia nelas. Para tanto, analisou os seguintes conceitos de justiça concreta: a cada qual a mesma coisa; a cada qual segundo seus méritos; a cada qual segundo suas obras; a cada qual segundo suas necessidades; a cada qual segundo sua posição; e a cada qual segundo o que a lei lhe atribui (PERELMAN, 2005, p. 9).
Da análise de tais critérios, Perelman por vezes viu a justiça atrelada à igualdade, como no critério, cada qual a mesma coisa; à legalidade, segundo o critério a cada qual segundo o que a lei lhe atribui; e até mesmo aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, como se observa dos critérios a cada qual segundo seus méritos, a cada qual segundo suas obras e a cada qual segundo suas necessidades.
Do estudo das fórmulas de justiças concretas acima apresentadas, Perelman desenvolveu o conceito de justiça formal ou abstrata, nos seguintes termos: “pode-se definir a justiça formal ou abstrata como um princípio de ação segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma”. (PERELMAN, 2005, p. 19). Esclareça-se que categoria essencial para o mencionado autor é atribuída aos seres que são iguais em certo ponto de vista.
Apesar do avanço, a justiça formal não é capaz de determinar as categorias que são essenciais para a aplicação da justiça, são suas palavras:
Nossa definição da justiça é formal porque não determina as categorias que são essenciais para a aplicação da justiça. Ela permite que surjam as divergências no momento de passar de uma fórmula comum da justiça formal para fórmulas diferentes de justiça concreta. O desacordo nasce no momento em que se trata de determinar as características essenciais para a aplicação da justiça. (PERELMAN, 2005, p. 19).
Dessa forma, vê-se que o direito trabalha com a justiça formal, uma vez que não pode controlar a justiça material (concreta). Importante salientar que é através da justiça formal que também se materializa a coisa julgada. Analisando o nosso ordenamento jurídico, especificamente do trato processual, observa-se o acerto de tal concepção, nessa linha, Joyce Araújo dos Santos:
Nessa linha de raciocínio, observa-se que a preocupação do sistema jurídico em garantir a justiça formal, consistente na justiça conferida pelo devido procedimento e pelas instituições da ordem jurídica. A justiça formal se revela no resultado da verdade formal concebida pelo sistema jurídico. Todavia, é através da noção axiológica da justiça (justiça material) que o direito elege critérios na busca por esta satisfação. Nem sempre se consegue, visto que a ideia material de justiça pode ser resumida ao sentimento de cada um a respeito [...]. (ARAÚJO DOS SANTOS, 2009, p. 59).
Uma forma de aproximar a justiça formal da tão esperada justiça material consiste em vislumbrar o processo na perspectiva dos direito fundamentais, como tão bem fez Luiz Guilherme Marinoni. Para tal doutrinador, devemos buscar a justiça, neste caso específico a justiça da decisão, analisando a legitimidade da participação dos destinatários, do procedimento (do módulo legal) e da legitimidade da decisão (MARINONI, 2013, p. 4).
Quanto ao primeiro, é de suma importância a legitimidade da participação das partes, o qual só ocorrerá se houver sua efetiva participação na formação da decisão. É relativamente fácil perceber a relação existente entre a legitimidade da participação e os princípios do contraditório, da ampla defesa, do direito de ação, dentre outros.
Quanto ao segundo, legitimidade do procedimento, corolário do princípio do devido processo legal, vê-se uma paulatina mudança de paradigma, uma vez que resta ultrapassada a doutrina que defendia a instauração de um procedimento único. Hodiernamente, a escolha do procedimento adequado está atrelada ao respectivo direito material tutelado, o que levou a criação de procedimentos distintos à medida que se mostraram necessários.
Por fim, quanto à legitimidade da decisão, questão de suma importância, a doutrina é por vezes divergente.
Para uns, ancorados na falta de legitimidade do juiz, uma vez que este não é eleito pelo povo, vislumbram a legitimidade pelo procedimento. Tal legitimidade é defendida por duas correntes, ou duas formas de procedimentalismo, na visão de Marinoni. A primeira, defendida por Niklas Luhman, propugna que a legitimidade da decisão é consumida pela própria legitimação através do procedimento. Para tanto, imuniza-se o conteúdo da decisão, não decorrendo dela sua aceitação, mas sim da observância estrita do procedimento (MARINONI, 2013, p. 16). Já a segunda, defendida por Fazzalari, defende a legitimidade da decisão através de um procedimento instaurado em contraditório (MARINONI, 2013, p. 18). Porém, ambos não estão preocupados com a legitimidade da decisão pelos direitos fundamentais.
Para outros, como o próprio Luiz Guilherme Marinoni, defendendo uma teoria substancialista, argumenta que “a observância do procedimento ou a participação não são suficientes para conferir legitimidade à decisão. É preciso que a jurisdição tenha o poder de apontar para o fundamento material do direito fundamental para poder negar a lei que com ele se choca” (MARINONI, 2013, p. 32). E para isto é necessário um elevado ônus argumentativo de modo que o juiz seja capaz de convencer os cidadãos do acerto de sua decisão.
Em suma, em um Estado Democrático de Direito, são esses os instrumentos idôneos a aproximar a justiça formal à tão sonhada justiça material (concreta) objetiva.
3 AS TESES DOS DOUTRINADORES QUE PROPUGNAM PELA “RELATIVIZAÇÃO” DA COISA JULGADA INJUSTA INCONSTITUCIONAL
De modo a esclarecer em que se fundam as teorias tendentes a “relativizar” a coisa julgada, iremos neste tópico tecer algumas considerações acerca das hipóteses mais utilizadas pela doutrina.
Preliminarmente, vê-se com José Carlos Barbosa Moreira o erro terminológico ao se empregar o termo “relativizar” (MOREIRA, 2006, p. 199). Tal termo nos faz pressupor que estamos tratando com algo absoluto, posto que não seria lógico “relativizar” algo já relativo. Aqui, encontra-se o primeiro questionamento para os doutrinadores que a propugnam. Basta olhar para os incisos do art. 485, que trata das hipóteses de cabimento da ação rescisória; arts. 475-L, §1ª e 741, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil, para que se observe que o próprio código de ritos, este sim, relativizou a coisa julgada.
Em verdade há doutrinadores que desejam, realmente, desconsiderar a coisa julgada em alguns casos específicos. Atualmente, tais doutrinadores vislumbram duas formas de fazê-lo, dando azo a duas teorias, quais sejam, a “relativização” da coisa julgada inconstitucional e a “relativização” da coisa julgada injusta inconstitucional.
Os doutrinadores que defendem a primeira teoria creem que, quando uma norma é declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal através do controle concentrado de constitucionalidade, seja por ADI ou ADC, pelo controle difuso e até mesmo através de uma interpretação tida por inconstitucional pela Suprema Corte, a sentença/acórdão que teve por base tal lei também é inconstitucional, merecendo, por conseguinte, ser extirpada do mundo jurídico.
O objeto de análise do presente artigo é exatamente a coisa julgada injusta inconstitucional. Para nós, essa forma de desconstituir a coisa julgada tem o condão ainda mais pujante de ofender a Constituição Federal. Tal assertiva fica clara ao observar as hipóteses elencadas pela doutrina, quais sejam: afronta à razoabilidade e proporcionalidade; ofensa à moralidade administrativa; afronta ao valor justo da indenização por desapropriação; afronta aos direitos fundamentais do homem (NEVES, 2011, p. 548).
No que concerne à “relativização” da coisa julgada injusta inconstitucional, há forte corrente doutrinária propugnando sua possibilidade, dentre eles: José Augusto Delgado, Eduardo Talamini, Humberto Theodoro Júnior, Juliana Cordeiro de Faria, Teresa Arruda Alvim Wambier, José Miguel Garcia Medina, Alexandre Freitas Câmara, dentre outros4.
Para os limites deste artigo, analisaremos mais de perto os fundamentos encabeçados pelos juristas: José Delgado, Humberto Theodoro Júnior e Juliana de Faria, uma vez que estes tratam especificamente da “relativização” da coisa julgada através da colisão, ou melhor, da ponderação entre os princípios da segurança jurídica e da “justiça” das decisões, além de terem sido os precursores de tal teoria, no Brasil.
Iniciaremos por mencionar os argumentos propugnados por Humberto Theodoro Júnior. Este renomado jurista, com suporte nas ideias desenvolvidas pelo jurista português Paulo Otero, parte da noção do princípio da supremacia da constituição para desenvolver sua linha de argumentação. Preliminarmente, ele se questiona acerca da existência ou não de um controle de constitucionalidade das decisões judiciais, assim como o previsto para o controle das leis (THEODORO; FARIA, 2005, p. 76).
Entende que um vício de inconstitucionalidade gera invalidade de todo ato emanado pelo poder público, seja pelo Legislativo, Executivo, ou até mesmo do Judiciário. Partindo do pressuposto de que todo ato do poder público deve obediência à Constituição, em razão do mencionado princípio da supremacia da constituição, assim como as leis inconstitucionais as decisões judiciais inconstitucionais também serão nulas, de modo que a coisa julgada não pode ser empecilho ao reconhecimento da invalidade da sentença em contrariedade à Constituição. A tal tese ele corrobora o argumento de que a coisa julgada não possui sede constitucional, apenas infraconstitucional.
Destarte, segundo seu raciocínio, uma vez que a lei declarada inconstitucional não possui prazo para ser declarada nula, a coisa julgada eivada de vício de inconstitucionalidade também não o terá. Tudo isso sob pena de colocar no mesmo plano vícios diversos, quais sejam, o de simples ilegalidade e o de inconstitucionalidade. Ou seja, em tais casos, o mencionado autor propugna por não haver prazo para a declaração de inconstitucionalidade da decisão judicial, podendo a parte fazer uso de ação autônoma com a finalidade de reexaminar a coisa julgada.
Aderindo à tese, o Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça, José Augusto Delgado, partindo da premissa de que existem princípios absolutos, dentre os quais elenca a legalidade, a moralidade e a justiça, defende a relativização da coisa julgada nos casos de violação a tais princípios constitucionais, além de explicitar o caráter estritamente infraconstitucional da coisa julgada. São suas palavras:
Os valores absolutos de legalidade, moralidade e justiça estão acima do valor segurança jurídica. Aqueles são pilares, entre outros, que sustentam o regime democrático, de natureza constitucional, enquanto esse é valor infraconstitucional oriundo de regramento processual. (DELGADO, 2005, p. 47).
Ademais, propugna pelo balizamento da segurança jurídica pelos “princípios” da razoabilidade e da proporcionalidade, motivos que, segundo sua argumentação, fundamentam a “relativização” da coisa julgada.
Como hipóteses de sentenças injustas, ilegais e imorais, e, por conseguinte, ofensivas à Constituição ele elenca, in verbis:
[...]
j) a que estabeleça, em qualquer tipo de relação jurídica, preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 1º e 3º da CF);
k) a que obrigue a alguém a fazer alguma coisa ou deixar de fazer, de modo contrário à lei;
l) a que autorize a prática de tortura, tratamento desumano ou degradante de alguém;
m) a que julga válido ato praticado sob a forma de anonimato na manifestação de pensamento u que fede essa livre manifestação;
n) a que impeça a liberdade de atuação dos cultos religiosos;
o) a que não permita liberdade na atividade intelectual, artística, científica e de comunicação;
p) a que consagra a possibilidade de violação ao direito da intimidade, da vida, da honra e da imagem das pessoas;
[...]5
Analisando os argumentos acima exposto, observamos que a tese defendida por Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, muito embora seja bastante robusta e inovadora para a época em que foi propalada, se fundamenta em bases criticáveis.
É inegável a supremacia da Constituição sobre os demais atos do Poder Público, porém, não podemos dizer que não existe controle de constitucionalidade das decisões judiciais. Tal assertiva seria o mesmo que defender a inexistência de todos os princípios constitucionais que salvaguardam a relação jurídica processual, tais como o contraditório, a ampla defesa, a inafastabilidade da jurisdição, dentre outros; além de negar a essência do direito aos recursos, em especial o extraordinário, e, em última análise, o próprio controle de constitucionalidade. De forma que não parece correto pensar que não existe controle de constitucionalidade das decisões judiciais.
Ademais, achamos criticável o posicionamento do mencionado autor ao defender a equiparação do sistema de controle de constitucionalidade, pensado e instituído para a salvaguarda da Constituição frente às leis, ao sistema de controle de constitucionalidade das decisões judiciais, o qual pensa não existir, embora já tenhamos demonstrado que tal controle existe sim, e está expresso na constituição e, em especial, no Código de Processo Civil. Até porque, tal equiparação levaria a equiparar os objetos dos respectivos controles, quais sejam a lei e a decisão judicial. Aquela é um ato emanado legitimamente pelo Poder Legislativo – ou pelo Executivo, no caso de medida provisória – que tem por objeto a regência de situações gerais e abstratas, enquanto que esta é emanada, legitimamente, pelos órgãos do Poder Judiciário de forma a revolver conflitos concretos (salvo é claro as ações do controle de constitucionalidade abstrato: ADI, ADC etc), postos a sua apreciação, os quais são solucionados através da interpretação dos enunciados normativos dispostos na lei, na Constituição, de modo a criar uma nova lei para o caso concreto. Lembremos que, em razão do caráter criativo do juiz, assim como do poder a ele conferido através do controle difuso, a norma criada para a resolução do caso concreto não guarda correlação imediata com a lei que lhe deu suporte, mas sim com a interpretação que o magistrado deu àquele enunciado normativo.
Dessa forma, não há sentido em aplicar a imprescritibilidade afeta ao controle de constitucionalidade das leis ao controle dos atos jurisdicionais, mesmo que tais decisões violem diretamente a Constituição. Afinal, o ordenamento jurídico dispõe de mecanismos para tal situação, máxime, o recurso extraordinário e a ação rescisória.
Quanto aos argumentos trazidos por José Augusto Delgado, observamos que os mesmos também partem de pressupostos criticáveis. O Primeiro pressuposto é o de atribuir caráter absoluto aos princípios da legalidade e da moralidade. Partindo da Teoria dos Princípios, é sabido que os mesmos possuem uma dimensão de peso, podendo, assim, a priori, serem sopesados quando colidem. Vê-se, assim, que o mencionado autor ao qualificar tais princípios como absolutos, argumentando que eles sustentam o regime democrático, negligencia as modernas teorias dos princípios, assim como o fato de que outros princípios também dão suporte a tal regime, tal como o princípio da segurança jurídica.
Entretanto, a crítica não se restringe a atribuição do caráter absoluto a tais princípios, ela vai além. A principal crítica encontra-se na atribuição do caráter absoluto ao valor justiça. Como o mencionado autor não explicita o que entende por tal princípio, demonstrando sua ocorrência apenas em face de casos específicos concretos, atrelando-o a valores subjetivos e ao seu ideal de justiça concreta, o que já demonstramos não ser o posicionamento mais correto, tal tese por ele encabeçada sofre de ausência de substrato argumentativo-jurídico. Isso se mostra mais presente na análise dos casos por ele elencados como sendo sentenças injustas e ofensivas aos princípios por ele defendidos.
Destarte, não se mostra razoável pensar que, concretamente, um juiz possa proferir uma sentença que autorize a prática de tortura, tratamento desumano ou degradante a alguém. Pensamento semelhante é o defendido por José Carlos Barbosa Moreira, in verbis, “Reconheça-se desde logo que os exemplos são, por assim dizer (sem ironia), pitorescos. Outra questão é saber se existe alguma probabilidade de que hipóteses tão esdrúxulas se concretizem no mundo real. [...]”. (MOREIRA, 2006, p. 210).
Por fim, uma análise detida de cada hipótese elencada pela doutrina demonstra que, sendo a parte objetivamente diligente, tais hipóteses poderiam ser evitadas através de meios disponíveis no próprio sistema, ou através de recursos, ou através da ação rescisória.
Isso demonstra que os defensores de tal tese desejam, efetivamente, desconstituir a coisa julgada ante a apresentação de valores e interpretações subjetivas dos princípios, em especial, do da justiça.
4 COLISÃO ENTRE JUSTIÇA E SEGURANÇA JURÍDICA: APARÊNCIA OU REALIDADE?
Ante o que até aqui foi exposto, podemos observar que a tese da “relativização” da coisa julgada injusta inconstitucional (quando a decisão judicial viola dispositivo constitucional ou até mesmo princípios constitucionais), defendida por ilustres juristas brasileiros, é resumida, pelos mesmos, como tendo por fundamento a colisão existente entre os princípios da segurança jurídica e da justiça.
Porém, como tentamos demonstrar ao longo desde trabalho, tal colisão é apenas aparente. Aliás, como bem demonstrou Humberto Ávila, “a existência de conflito entre justiça e segurança depende, portanto, da prévia definição de um e outro princípio”. (ÁVILA, 2012, p. 662). Essa prévia definição não fora proposta pelos defensores de tal teoria, motivo pelo qual a mesma é fundada em razões de interesses subjetivos, ou melhor, conceitos concretos de justiça, utilizando a terminologia adotada por Perelman, o que não pode ser aceito pelo direito.
Dessa forma, de modo a evidenciar que não existe a colisão defendida por tais autores, porém, não tendo a pretensão de esgotar o tema, sintetizaremos ambos os princípios.
A segurança jurídica como princípio, mediante a noção de constitucionalização do processo, foi concretizado pela Constituição (art. 5º, XXXVI) através da regra da coisa julgada, motivo pelo qual, uma vez estabelecidos os seus limites, máxime através do CPC, não pode ser objeto de ponderação. Tratando desse tema, dispõe Humberto Ávila que:
A importância dessas regras está em criar uma rigidez aplicativa que não pode ser afastada, por meio de ponderação, pela consideração de razões muitas vezes qualificadas de superiores, como ocorre em outros sistemas jurídicos em que não há qualquer tipo de regramento. (ÁVILA, 2012, p. 648).
Quanto à justiça, vimos que esta deve ser buscada a luz de sua concepção formal mediante a legitimidade da participação das partes, do procedimento e da decisão judicial. E que é através da noção de justiça concreta que são estabelecidos os valores a serem buscados pelo processo especialmente estabelecidos pelo ordenamento jurídico e irradiados pela Constituição. É dessa forma que se tenta aproximar a justiça formal à justiça concreta (objetiva) em um Estado Democrático de Direito.
Dessa forma, vê-se que não pode ser aplicada a teoria da colisão de princípios, uma vez que esta colisão não existe, seja porque a segurança jurídica é um pressuposto para o Estado Democrático de Direito, não estando no mesmo patamar que os outros princípios, seja porque o instituto da coisa julgada, a qual materializa o princípio da segurança jurídica, é uma regra – que possui limites próprios estabelecidos no Código de Processo Civil -, e não há, a priori, ponderação entre regra e princípio.
Destarte, não há sentido que em um ordenamento jurídico que previu o instituto da coisa julgada e regrou suas hipóteses de rescisão tenha-se que apelar para a “injustiça” da decisão ou mesmo para uma teoria dos princípios infundada para se desconstituir uma decisão judicial legítima. Máxime quando o próprio ordenamento jurídico prevê vários mecanismos de impugnação da decisão.
Defender tal possibilidade seria o mesmo que negar a própria finalidade do Poder Judiciário, assim como a característica que o diferencia dos demais “poderes”, qual seja, a jurisdição, não apenas na sua acepção de dar a tutela jurisdicional adequada, como também na de resolver com definitividade o caso posto a sua apreciação, sendo a coisa julgada uma condição para a própria jurisdição, ou como prefere Luiz Guilherme Marinoni, para o discurso jurídico (MARINONI, 2008, p. 184). Afinal, as lides devem ter um fim, para que as partes não fiquem indefinidamente inseguras acerta de seus direitos.
Ademais, as hipóteses elencadas pela doutrina como justificantes para tal desconsideração não passam de conjecturas, havendo mínima possibilidade fática de que as mesmas ocorrem no plano concreto.
Afinal, acreditar que um magistrado possa, em um processo judicial, proferir uma decisão que viole frontalmente a Constituição, quando observados os direitos das partes ao contraditório, à ampla defesa e aos demais princípios processuais, já seria algo muito raro de conceber. E mais raro ainda seria supor que tal decisão não seria objeto dos mais variados recursos e, em última instância, uma vez transitada em julgado tal decisão, da ação rescisória.
Sabemos que mesmo diante de todos os direitos e garantias postos à nossa disposição, em um processo judicial, uma decisão que viole dispositivo constitucional pode até perpassar o plano abstrato para o concreto. Porém, o que aqui defendemos é que esses casos esporádicos e de difícil realização concreta não justificam a desconsideração da coisa julgada fora das hipóteses da ação rescisória, sob pena de total aniquilação do próprio instituto, uma vez que tal atitude geraria sua banalização criando mais problemas do que soluções, já que abalaria a segurança dos casos já julgados, sujeitando os vencedores de tais lides a uma insegurança ad infinitum, além é claro fazer cair por terra o próprio discurso jurídico.
O que propomos é algo mais singelo, e aparentemente esquecido por parte da doutrina. Propomos que seja devidamente aplicada às hipóteses de cabimento da ação rescisória a hermenêutica jurídica. Ao invés de criar teorias a fim de destruir a coisa julgada, devemos respeitar o prazo da ação rescisória e, por conseguinte, dar a devida interpretação às hipóteses rescindendas, de modo a adequá-las à sociedade hodierna. Dessa forma, em boa hora a doutrina e a jurisprudência estenderam a interpretação do inciso V do art. 485, do CPC para abarcar os dispositivos constantes na Constituição, assim como estenderam a interpretação do inciso VII para as ações de paternidade, as quais não dispunham do exame de DNA à época em que a decisão judicial transitou em julgado. Por fim, vale ressalvar a proposta de Luiz Guilherme Marinoni para que seja efetuada uma reforma nas hipóteses de cabimento da ação rescisória, mais especificamente, a fim de que seja estipulado um prazo para que se possa utilizar o exame de DNA. Não obstante a certeza biológica apontada por tal exame ter sido questionada em razão de novas tecnologias.
Destarte, propugnamos que a busca pela verdadeira relativização seja realizada nos estritos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico.
CONCLUSÃO
A coisa julgada é um instituto criado e aprimorado ao longo da evolução da ciência processual, a qual tem por desiderato aplicar a qualidade da imutabilidade e da indiscutibilidade às decisões judiciais transitadas em julgado que resolvem o mérito da causa, mediante uma cognição exauriente da demanda posta à apreciação do magistrado. Tal instituto tem sede Constitucional e se consubstancia na materialização do princípio da segurança jurídica através de uma regra, de forma que não possui fundamento apenas político, mas, também, jurídico.
O princípio da justiça, quando aplicado à Ciência do Direito, deve ser, inicialmente, analisado à luz da justiça formal e não concreta (subjetiva), uma vez que esta, a priori, denotando alta carga emotiva reveste-se de alto grau de subjetivismo, de modo que cada pessoa visualizará a justiça de um modo diverso. Porém, é através da noção de justiça concreta que são estabelecidos os valores a serem buscados pelo processo, especialmente estabelecidos pelo ordenamento jurídico e irradiados pela Constituição.
Evoluindo-se para um Estado Democrático de Direito, o princípio da justiça, quando analisado à luz da constitucionalização do processo, deve ser buscado não somente através das teorias procedimentalistas, senão, também, mediante as teorias substancialistas, as quais vislumbram a justiça através da atribuição pelo Poder Judiciário do fundamento material do direito fundamental irradiado, mediante elevado ônus argumentativo por parte do magistrado, pela decisão judicial.
A tese da “relativização” da coisa julgada injusta inconstitucional, muito embora seja defendida por renomados juristas brasileiros, é fundada sobre vários pressupostos criticáveis. Seus defensores ora propugnam pela existência de princípios absolutos, tais como a legalidade e a moralidade, ora pelo caráter absoluto de um ideal de justiça concreta (subjetiva), não acobertada pelo Direito.
Tal tese não se sustenta ante uma análise pormenorizada dos argumentos expostos pelos doutrinadores que a defendem.
Dessa forma, o que há, efetivamente, é uma falsa ideia de colisão existente entre os princípios da segurança jurídica – e a regra da coisa julgada - e da justiça, de modo a fundamentar a tese da relativização da coisa julgada por alguns doutrinadores.
Uma vez demonstrado o equívoco de tal tese, observamos a necessidade de obedecer às hipóteses de cabimento da ação rescisória, bem como ao seu prazo. Porém, devemos adequar a interpretação de tais hipóteses à atual conjuntura social e, não sendo possível dar uma interpretação correta ante o sistema, proceder, com a máxima cautela, à revisão ou acréscimo de tais hipóteses, não descurando da grandiosa importância do prazo estabelecido pela ação rescisória.
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