Analisamos neste estudo o passado, o presente e as alternativas de futuro para a transação tributária à luz dos direitos dos cidadãos e do novel conceito de cidadania tributária.

Introdução:

Analisamos neste estudo o passado, o presente e as alternativas de futuro para a transação tributária à luz dos direitos dos cidadãos e do novel conceito de cidadania tributária.

1. Passado:

Tomas Hobbes[1], em seu "Leviatã", de 1651, ao analisar o nascimento do Estado, em latim, civitas, comparável a um "homem artificial", denota que o mesmo foi criado pelos homens como instrumento para alcançarem o "bem comum". Para tanto firmaram entre si um pacto social quepoder-se-ia traduzir no seguinte enunciado contratual :" Cedo e transfiro meu direito de governar a mim mesmo a este homem,ou a esta assembléia de homens,com a condiçãoque transfiras a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações".

Buscando alcançar seu objetivo primordial, o Estado necessita da pecúnia advinda do patrimônio de seus habitantes,aqueles mesmos que o criaram. Portanto,cada membro da sociedade,direta ou indiretamente, contribuiu (daí porque o sujeito passivo da obrigação tributária é chamado de contribuinte) com dinheiro,via tributo, para financiar a atividade estatal, delegando,pois, à pessoa jurídica de direito público, a responsabilidade pela consecução da"bem estar" público.

Assim, na construção lógica do teorema estudado,temos,em síntese,que o ser humano paga,através de sua contribuição tributária, ao "homem artificial" para este se encarregar de " os defender das invasões dos estrangeiros e das injúrias uns dos outros,garantindo-lhes assim uma segurança suficiente para que,mediante o seu próprio labor e graças aos frutos da terra,possam alimentar-se e viver satisfeitos[2]", ou,como dito, nas palavras do mestre Ricardo Lobo Torres[3]:"o tributo é o preço pago pela liberdade,eis que o indivíduo se distanciado Estado na medida em que a prestação fiscal substitui os deveres pessoais e aliviaas proibições jurídicas". O citado professor, ao exemplificar sua premissa, indica que, ao longo da história, o tributo foi adimplido parasubstituir várias obrigaçõesde seus cidadãos, a exemplo dos deveres militares.

Nesta fase da evolução da humanidade pouco se tem assentado com relação aos direitos humanos e menos ainda quanto à transação tributária como meio de extinção da obrigação tributária,posto queo órgão estatal simplesmente exigia do habitante o tributo que deveria ser pago pelo contribuinte em razão do pacto da delegação convencionada de que o "homem artificial" cuidaria da felicidade do homem real.

No desenvolvimento estatal, vários paradigmas foram adotados e, em paralelo, vem a conscientização dos seus habitantes de que para se desenvolver,o homem, tem que fazer valer os seus direitos fundamentais, e a história nosapresenta vários momentos da luta do ser humano pela garantia deseusdireitos, a exemplo, da independência dos EEUU, a Revolução Francesa e etc.

A codificação das normas tributárias e relativas aos direitos do homem e do cidadãoforam solidificadas.

No tocante à transação tributária, no Brasil,o guardião da Constituição entendia que a mesma não poderia se operar senão quando o Estado em nada cedesse,numa forma rígida degarantir os bens deste órgão. Vejamos o seguinte julgado:

Funcionalismo(Ba). Equiparação De Proventos. Proibição. Direito Anteriormente Reconhecido, Através De Transação Realizada Em Mandado de Segurança, que não se estende ao novo pedido de segurança. Limites Objetivos Da Coisa Julgada Material. - Transação. Impossibilidade, Por Se Tratar de relação de Direito Publico. Ausência de norma nalida de competencia. - Recurso Extraordinário não Conhecido. (STF-RE 79102 / BA - BAHIA RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. BILAC PINTOJulgamento:17/10/1975 Órgão Julgador:PRIMEIRA TURMA Publicação:DJ DATA-06-08-76).

 

Ao comentar o acórdão acima, Denis Barbosa,em artigo publicado na internet[4], sob o título:" Nota sobre o uso da transação pela Administração Pública", o faz da seguinte forma:

"Neste caso, o STF ponderou quanto à possibilidade de transação pelos entes públicos a partir da competência dos agentes para transigir. Diz o voto de Bilac Pinto que "se o agente do Estado pudesse transigir, sem autorização legal, sobre vencimentos de funcionários, aposentadoria e seus proventos, contagem de tempo de serviço, férias, licenças, créditos de impostos e taxas (CTN, art. 171 e parágrafo único), aplicação de sanção disciplinar a servidores civis e militares, concessão de naturalização, expulsão de estrangeiro e em várias outras matérias reguladas pelo direito público, estaria destruído o sistema legal em que se assenta a estrutura jurídica do Estado".

E prossegue: "O poder de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não o prevê. Não se cuida de proibição legal para que inexista o poder de renunciar ou transigir, e sim, de previsão legal para que haja o poder de renunciar ou transigir". Considerando a tese de que já haveria uma autorização geral no Código Civil, Bilac Pinto lembra que o Código apenas trata de relações de ordem privada.

Como se constata, a Corte não entendeu impossível a transação sobre matéria regulada por direito público; apenas exigiu o atendimento do requisito de competência para o ato".

2 Presente:

Ousando avançar na dicção do mestre Lobo Torres e numa ilação livre, penso que o pagamento de tributos serviu, e serve, para aliviar a consciência do ser humano no que pertine ao auxílio a seu próximo,em razão da máxima hodierna de que é dever do Estado e só dele, alimentar e auxiliar os desprovidos,sendo os contribuintes desobrigados, em razão do fenômeno tributário da transferência pecuniária,o que,em termos simplórios, faz a solidariedadehumana ser relegada a uma simples relação obrigacional.

Noberto Bobbio,citado por Alberto Nogueira[5], ao analisar Hobbes, repete o seu brocardo: " Com arte,criou-se aquele grande Leviatã chamado de Estado (em latim civitas), que não é outra coisa senão um homem artificial". O filósofo contemporâneo,ao comentar a cobrança do tributoà luz do texto de Hobbes, lembra-nosque o tributo já fora utilizado,pelo estado,como elemento de opressão e de enriquecimento do soberano que representava o Estado. Assim como um monstro, o ente social criado pelo homem buscava pecúnia de seus habitantes ao instituir "impostos" escorchantes que mais se assemelhavam a confiscos,objetivando não o "bem comum", mas o enriquecimento de seu majestoso chefe eda sua corte estatal. Porém, a luta popular conseguiu impor ao Estado,via o Instituto do Direito consagrado na sua norma exordial, vinculações da receita auferida pela via dos tributos,e garantias fundamentais aos contribuintes, notadamente a proibição de confiscos.

Há,em nosso Direito Positivo,vedação expressa ao confisco de bens,consoante o artigo 150,IV, de nossa Carta Atrial que "in verbis" preceitua: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é ­vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV – utilizar tributo com efeito de confisco;devendo o cidadão se valer do Poder Judiciário para evitá-lo, ou em sentido amplo, se valer do citado Poder para assegurar a observância de seus Direitos Fundamentais,mesmo quando o comando jurídico fere este direito de forma oblíqua.

No julgado vertente do Supremo Tribunal Federal[6], temos um exemplo de como atua o Judiciário no resguardo dos direitos fundamentais do cidadão:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente. (ADI 551 / RJ - RIO DE JANEIRO- AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE- Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO- Julgamento:  24/10/2002  - Órgão Julgador:  Tribunal Pleno -Publicação:  DJ DATA-14-02-2003 PP-00058 EMENT VOL-02098-01 PP-00039 - Votação: unânime. Resultado: procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º do art. 57 do Ato das Disposições Constitucionais do Estado do Rio de Janeiro - Acórdão citado: RE-91707 (RTJ-96/1354). N.PP.:(10). Análise:(MML). Revisão:(VAS/RCO) - Inclusão: 12/12/03, (MLR) - Alteração: 09/02/04, (SVF).Partes: REQTE.: GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO -ADVDOS.: RICARDO AZIZ CRETTON E OUTRO - REQDO. : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Os princípios consagrados na Carta Política do Estado representam, invariavelmente, as garantias fundamentais de seu povo contra os atos de "império" do ente público, integrando, portanto, o conjunto de normas dos Direitos Humanos. Concluímos assim que, todos os comandos destinados a defender os cidadãos de um Estado integram os Direitos Humanos, e corolariamente, qualquer ato jurídico decorrente deste mando legal se torna uma forma de defesa dos Direitos dos Cidadãos - a evolução jurídica confirmou tal teoria.

No campo do Direito Tributário,a transação é uma das formas de extinção do crédito tributário, porém, este instituto do direito civil não é plenamente aplicado em razão dos princípios constitucionais e tributários,atinentes à indisponibilidade dos bens públicos e isonomia,segurança jurídica dentre outros a ele aplicados, sendo estes princípios uma das formas de garantia dos Direitos Humanos, sua não aplicação integral é uma forma reflexa de garantia destes direitos.

A defesa do patrimônio público e o combate à corrupção é,hoje,uma bandeira que a sociedade mundial levanta, e que em nosso ordenamento legal já está consagrada.

A administração do patrimônio público estatal e incumbência precípua de seus agentes públicos que, no exercício de suas funções, devem agir com probidade ecompetência, em razão do profissionalismo requerido,e, ainda, porquequando são investidos na função pública, juram seguir os mandamentos legais atinentes à honestidade com a chamada "coisa pública".

Agente público, na dicção legal, é "todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território e entidades assemelhadas[7]".

Quando um agente público age improbamente, notadamente ao malversar o dinheiro público, está cometendo um dos crimes mais graves contra o Estado, e mais especificamente contra seu povo, que necessita dos recursos pecuniários para sobreviver dignamente,em face da necessidade de alocação dos mesmos em serviços ou bens aserem postos à disposição desta população, a exemplo daconstrução de escolas ,hospitais, estradas e etc.

Um ato de improbidade não gerará somente danos de natureza patrimonial, deles decorrem, também, danos difusos, abstratos, correspondentes à grave ofensa à moralidade da Administração Pública e à dignidade do povo.

A moral é um requisito absolutamente necessário para se administrar os bens públicos, no campo do Direito e mais especificamente do Direito Administrativo. Podemosdefinir a moralidade administrativa, num cenário jurídico-administrativo, como sendo uma moral fechada e de resultados. Fechada porque é gerada dentro da Administração Pública e de resultados em virtude da não importância dada à intenção do administrador na prática do ato e sim se o resultado de tal ato foi moral e administrativamente bom ou não.

Não é demais lembrar que, em virtude dos gravames materiais decorrentes de improbidade administrativa, retira-sedoEstado uma gama de recursos preciosos para a prestação dos serviços públicos .

O mau funcionamento do ente estatal acentua o descrédito popular em suas instituições e, em última análise, constitui-se em uma afronta aos Direitos Humanos, ante a falta dos meios necessários à existência e desenvolvimento de vida humana digna.

A moral e a ética devem nortear a atividade pública, e serem somadas à lei,como uma verdadeira fórmula matemática,objetivando a formação de um sofisma ético-jurídico,pois, como já diziam os romanos "nem tudo que é legal é honesto" e o povo merece ter um governo honesto e justo.

A Administração Pública estáinserida no campo do Direito Público, devendo cumprir, rigorosamente, os princípios atinentes ao interesse público,quais sejam, a supremacia deste interesse público em face de qualquer outro,a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, a finalidade, a indisponibilidade ,a continuidade,a autotutela,a motivação, a razoabilidade, a proporcionalidade, a igualdade, ocontrole judicial, a hierarquia, o poder – dever e a especialidade, competindo ao agente público o dever inarredávelde segui-los,sob pena de cometer um ato de improbidade administrativa.

Aliás,todo ato administrativo deve visar à correta e completa aplicação da norma legal, tornando-aclara quando apresentada pela Administração aos seus administrados, no estrito cumprimento do poder vinculado da Administração.

Em corolário do princípio da legalidade administrativa, ou seja, oda completa submissão da Administração às leis, os agentes públicos são os aplicadoresdo direito, postos como verdadeirosservos da Lei e de seus princípios, cabendo-lhes,unicamente,a subalterna função administrativa encontrada abaixo da lei, sendoinstrumentos de sua realização, sob a vigilância do Ministério Público e o controle do Poder Judiciário, que,em derradeira análise, fiscaliza o grau de fidelidade ao direito legislado, em defesa da ordem jurídica e dos cidadãos jurisdicionados.

O art. 4º da Lei de Improbidade[8] estatui que "Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afeitos".

NoDireito Público prevalece o princípio de que "tudo o que não é permitido é proibido", diversamente do ramo privado, cujoo adágio é "tudo o que não é proibido é permitido". Assim,quando não há lei permissiva de sua prática, o ato administrativo estatal é nulo, porquanto não lhe prevalece poder discricionário .

De fato, os princípios da legalidade e moralidade administrativas,indisponibilidade dos bens públicos, aliados aos demais , são um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito, e, por via de conseqüência, preceitos que garantem os direitos fundamentais do cidadão.

Um dos diplomas legais paraproteção do patrimônio público,no Brasil, é a Lei de Improbidade Administrativa, aliás como ensina,ao comentar o assunto, o professor Marcelo Figueiredo[9]: "O patrimônio público deve ser protegido de quaisquer lesões ou ameaças de lesões; há uma série de instrumentos constitucionais e legais aptos à sua defesa. O conceito de "patrimônio público", para esse efeito, é o mais amplo possível, abarcando, inclusive, aquele empregado na forma do parágrafo único do art. 1º da lei comentada". Nessa esteira, prescreve o artigo 5º da Lei nº 8.429/92 que "Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano"

Por isso, a populaçãopressupõe que os agentes públicos se pautam por absoluta retidão de conduta, caracterizada pelaprobidade, pelozelo e rigor no desempenho de seu "múnus"público e o estrito cumprimento dos comandos jurídicos.

A fiscalização dos atos administrativos é conferida, em "prima face", ao povo (cidadãos), seguindo-se, seus próprios agentes,instituições governamentais, não governamentais. Em se detectando algum ato de improbidade administrativa,podem,quaisquer dos legitimados acima indicados, demandarem o Poder Judiciário para corrigir as distorções havidas em conseqüência dos atos ímprobos e a punição do agente causador.

Quanto aos tipos de improbidades administrativas,adverte Ricardo Coelho[10]: "No Direito brasileiro,conforme exegese da Lei Federal nº 8.429/92,temos a identificação de algumas condutas caracterizadas de improbidade,sendo oportuno repetir que as hipóteses previstas na Lei não são capazes de exaurir o universo de situações capazes de caracterizar atos de improbidade administrativa,razão porque a Leiapresenta 'tipos' específicos de condutas consideradas como improbidade, e deixa em aberto a possibilidade de enquadramento do comportamento ímprobo nas definições genéricas apresentadas no caput de cada gênero próprio de improbidade".

No que pertine especificamente aos Direitos do Cidadão,temos um grande avanço com a edição da Lei Federal 10.257/2001,denominada Estatuto da Cidade, que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição FederalBrasileira que procurar ser o meio para resolução do problema secularda vida em sociedade, no que tange ao seu aspectourbano, sendo,antes de tudo, um instrumento indutor de políticas urbanas democráticas.

Tal opinião é endossada no texto do professor Edésio Fernandes[11],quando este afirma: ´´A nova Lei com certezavai se prestar para dar suporte jurídico mais consistente às estratégias e aos processos de planejamento urbano´´.

A professora de urbanismoRaquel Rolnik[12], seu artigo "Estatuto da cidade - instrumento para as cidades que sonham crescer com justiça e beleza" ao discorrer sobre o tema indica que :"As inovações contidas no Estatuto situam-se em três campos: um conjunto de novos instrumentos de natureza urbanística voltados para induzir – mais do que normatizar – as formas de uso ocupação do solo; uma nova estratégia de gestão que incorpora a idéia de participação direta do cidadão em processos decisórios sobre o destino da cidade e a ampliação das possibilidades de regularização das posses urbanas, até hoje situadas na ambígua fronteira entre o legal e o ilegal´´.

Opiniãocompartilhada pelo urbanista Antonio Silveira[13],em seu artigo, "O Estatuto da Cidade",quando afiança : "Estamos diante de uma verdadeira Revolução Social na Propriedade Urbana, conseqüência inevitável de profundas transformações no processo que converteu o Brasil rural em um país urbano e industrial.A primeira vista, para os proprietários de imóveis urbanos, que serão atingidos pelos instrumentos introduzidos pelo Estatuto da Cidade, o dano ao patrimônio, a livre propriedade e iniciativa comercial será maior do que efetivamente o será para a maioria da população, a beneficiada com o implemento da política urbana. O imóvel deixará de ser uma forma de acumular riquezas, deverá ser dado ao mesmo um tratamento produtivo. Os vazios urbanos tendem a desaparecer com o implemento da nova política urbana".

Par e passo a transação tributária adaptada do Direito Civil,veio às hostes do Direito Tributário como uma forma de extinção do crédito tributário,sendo utilizada como meio para que o sujeito passivo da obrigação tributária,o contribuinte, adimplisse seu dever de forma branda. Tal concessão advém da dificuldade com que se depara o fisco quando da cobrança dos tributos em relação à inadimplência do obrigado, entendendo o legislador ser menos danoso ao Estado,o recebimento dos valores devidos de maneira diversa do pagamento à vista do que não obter recurso algum.

A transação,embora envolta nos princípios constitucionais e tributários, vem sendo flexionada,quando são alargados,pela lei,seus limites de atuação,em choque direto com o principio daisonomia dos devedores. Explico. É patente que a transação tributária deve nascer de uma norma jurídica,que em essência veda a disponibilidade do crédito tributário, porém,em seu corpo seus limites podem ser restritos ou amplos quando autorizam a utilização do instituto referido como forma de extinguir o crédito tributário.

Assim,quando se diminuem os juros, as multas e outros encargos decorrentes do inadimplemento do dever tributário, fere-se o principio isonômico,e, conseqüentemente, os Direitos do Cidadão,na medida em que o devedor adimplente é penalizado por não ter benesse alguma em efetuar o pagamento de sua obrigação tributária na data aprazada.

Poder-se-ia indagar se nos casos de liberalidade do órgão arrecadador,no momento em que este prevê que a liquidação do tributo no vencimento e em cota única evita a incidência acréscimos legais e contam com descontos, não está havendo favorecimento em detrimento de qualquer transação tributária efetuava com o devedor na condição de inadimplente. Respondemos que não,pois em verdade os exemplos históricos demonstram,como no caso do REFIS, que por vezes é mais vantajoso o não pagamento do tributo em sua data de exigibilidade, para o fazê-lo em data posterior.

Podemos apresentar outro exemplo do alargamento da transação tributária como advento,em nosso ordenamento jurídico, da Lei 9. 469, de 10 de junho de 1997,cujos artigos 1º e 2º comandam:

"Art. 1º O Advogado-Geral da União e os dirigentes máximos das autarquias, das fundações e das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a não-propositura de ações e a não-interposição de recursos, assim como requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para cobrança de créditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes, nas condições aqui estabelecidas.

§ 1º Quando a causa envolver valores superiores ao limite fixado no caput, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto, no caso da União, ou da autoridade máxima da autarquia, da fundação ou da empresa pública.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo às causas relativas ao patrimônio imobiliário da União.

Art. 2º O Advogado-Geral da União e os dirigentes máximos das autarquias, fundações ou empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos, homologáveis pelo Juízo, nos autos dos processos ajuizados por essas entidades, para o pagamento de débitos de valores não superiores a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), em parcelas mensais e sucessivas até o máximo de trinta".

"Interna corporis", aAdvocacia Geral da União disciplinou a matéria na Instrução Nº 3, de 25 de Junho de 1997[14]:

Art. 2º A transação judicial para pôr fim ao litígio e o acordo para parcelamento de débitos ajuizados terão os seus termos autorizados, previamente, em cada caso, pelo Procurador-Geral da União e pelos dirigentes máximos das autarquias e das fundações públicas federais, e concretizar-se-ão com a sua homologação pelo juízo, a quem serão submetidos por meio de requerimento assinado pelos procuradores daquelas entidades e pelo da parte contrária, detentor de poderes especiais.

Parágrafo único. O Advogado-Geral da União, no caso da União, submeterá o exame do procedimento cogitado, sob os aspectos de conveniência e oportunidade, à prévia aprovação do Ministro de Estado ou do Secretário da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto, quando a causa envolver valor superior a R$50.000,00 (cinqüenta mil reais).

Nossos Tribunais também contemplam a flexibilização do Instituto da Transação Tributária:

"Se o Código Tributário Nacional permite celebrarem as partes transação,que mediante concessões mútuas, importe em terminação do litígio e conseqüente extinção do crédito tributário (art.171) na execução não se pode examinar as razões que levaram os litigantes a afazer esta ou aquela concessão. Se a fazenda do Estado não podia ou não abrir mão dos juros e correção monetária que deve ser discutida em outra ação.. No caso sob exame, o que importa é o acordo formalmente em ordem ee devidamente cumprido pela devedora a exigir decreto deextinção do processo. Se tais atos contêm os vícios apontados na impugnação dos embargos, só resta à Fazenda Pública buscar às vias próprias para postular a nulidade." (AC-191.-2/5. TJSP,9ª Câmara Cível,Rel. Des. Acciolli Freire.Jul. 07.05.1992).

O Poder Judiciário é o órgão estatal encarregado de garantir os direitos fundamentais do cidadão, sendo, efetivamente, o guardião da Constituição de um Estado, pois,no caso estudado nesta obra, através do processo se questionam as exigências tributárias discutindo sualegalidade e constitucionalidade à luz dos princípios basilares contidos em sua estrutura jurídica.

Cabendo às pessoas legitimadas e ao Ministério Público demandar o citado Poder para deslindar todas as questões atinentesà defesa dos direitos dos cidadãos.

Tal entendimento vem sendo recepcionado pelos nossos tribunais,conforme se ilustra nos dois acórdãos a seguir apresentados:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. LESÃO À

MORALIDADE PÚBLICA.

1. O Ministério Público, por força do art. 129, III, da CF/88, é

legitimado a promover qualquer espécie de ação na defesa do

patrimônio público social, não se limitando à ação de reparação de

danos. Destarte, nas hipóteses em que não atua na condição de autor,

deve intervir como custos legis (LACP, art. 5º, § 1º; CDC, art. 92;

ECA, art. 202 e LAP, art. 9º).

2. A carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no

controle dos atos da administração, com a eleição dos valores

imateriais do art. 37 da CF como tuteláveis judicialmente,

coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos

interesses transindividuais, criou um microsistema de tutela de

interesses difusos referentes à probidade da administração pública,

nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado

de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa

desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.

3. Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e

qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público sob o

ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade).

4. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de

ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses

transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para

o manejo dos mesmos.

5.A lógica jurídica sugere que legitimar-se o Ministério Público

como o mais perfeito órgão intermediário entre o Estado e a

sociedade para todas as demandas transindividuais e interditar-lhe a

iniciativa da Ação Popular, revela contraditio in terminis.

6. Interpretação histórica justifica a posição do MP como legitimado

subsidiário do autor na Ação Popular quando desistente o cidadão,

porquanto à época de sua edição, valorizava-se o parquet como

guardião da lei, entrevendo-seconflitante a posição de parte e de

custos legis.

7. Hodiernamente, após a constatação da importância e dos

inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar

para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular, a

Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo.

8. Os interesses mencionados na LACP acaso se encontrem sob

iminência de lesão por ato abusivo da autoridade podem ser tutelados

pelo mandamus coletivo.

9. No mesmo sentido, se a lesividade ou a ilegalidade do ato

administrativo atingem o interesse difuso, passível é a propositura

da Ação Civil Pública fazendo as vezes de uma Ação Popular

multilegitimária.

10. As modernas leis de tutela dos interesses difusos completam a

definição dos interesses que protegem. Assim é que a LAP define o

patrimônio e a LACP dilargou-o, abarcando áreas antes deixadas ao

desabrigo, como o patrimônio histórico, estético, moral, etc.

11. A moralidade administrativa e seus desvios, com conseqüências

patrimoniais para o erário público enquadram-se na categoria dos

interesses difusos, habilitando o Ministério Público a demandar em

juízo acerca dos mesmos.

12. Recurso especial desprovido.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos

votos e das notas taquigráficas a seguir, renovando o julgamento,

por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e Francisco Falcão,

negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Luiz

Fux, que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Luiz Fux os

Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Humberto Gomes de Barros.( RESP 427140 / RO ; RECURSO ESPECIAL- 2002/0044157-0 - DJ DATA:25/08/2003 PG:00263 – Relator: Min. JOSÉ DELGADO (1105) - Relator do Acórdão: Min. LUIZ FUX (1122) - T1 - PRIMEIRA TURMA – Data da Decisão: 20/05/2003).

Ementa: PROCESSO CIVIL - AÇÃO POPULAR - LEGITIMIDADE - DESISTÊNCIA DA AÇÃO -

PÓLO ATIVO ASSUMIDO POR ENTE PÚBLICO - POSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ.

1. Qualquer cidadão está legitimado para propor ação popular, nos

termos e para os fins do art. 1º da Lei 4.717/65.

2. A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo

ato seja objeto de impugnação, poderá atuar ao lado do autor,

desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do

respectivo representante legal ou dirigente (art. 6º, § 3º da Lei

4.717/65.

3. Filio-me à corrente que defende a tese da retratabilidade da

posição da pessoa jurídica na ação popular, quando esta, tendo

atuado no feito no pólo passivo, se convence da ilegalidade e

lesividade do ato de seu preposto, lembrando, inclusive, que o ente

pode promover a execução da sentença condenatória (art. 17).

4. Tendo sido homologado (indevidamente) o pedido de desistência da

ação pelo autor popular, cumpridas os preceitos do art. 9º da Lei

4.717/65, não tendo assumido a demanda o Ministério Público ou outro

popular, inexiste óbice em que o ente público assuma o pólo passivo

da demanda, em nome do interesse público. Interpretação sistemática

da Lei 4.717/65.

5. Manutenção do decisum que aplicou a Súmula 7/STJ, diante da

necessidade de reavaliação do contexto fático-probatório.

6. Agravo regimental improvido.

Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros da

Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos

votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar

provimento ao agravo regimental. Vencido na preliminar o Sr.

Ministro Francisco Peçanha Martins. Votaram com a Relatora os Srs.

Ministros Franciulli Netto, João Otávio de Noronha e Francisco Peçanha Martins.( AGRESP 439854 / MS ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2002/0059992-2 - DJ DATA:18/08/2003 PG:00194 – Relatora : Min. ELIANA CALMON (1114) - T2 - SEGUNDA TURMA – Data da decisão: 08/04/2003).

3Futuro:

O economista Cláudio Porto[15], em seu livro "Cinco Cenários para o Brasil –2001 –2003", nos ensina que, para se "antecipar o futuro", no que pertine à atividade humana, existem doismétodos, o primeiro é o da "extrapolação pura e simples", e o segundo se perfaz na "análise prospectiva por meio de cenários".

A "extrapolação pura e simples" se reflete com o seguinte adágio: " Ver o futuro com os olhos do passado,ignorando as mudanças latentes ou em andamento no presente, é supor que o mundo de amanhã será como o de ontem e o de hoje. Também a projeção apressada de uma conjunturaatual ou de um passado recente costuma resultar em prognósticos equivocados e superficiais. De um modo geral, a metodologia básica das previsões tradicionais é a extrapolação,para o futuro, de tendências verificadas no passado". Mais adiantecontinua seuensinamento sentenciando: " a principal deficiência da metodologia extrapolativa é ver o futuro com os olhos no passado. Isso corresponde aignorar todas as mudanças latentes ou em andamento".

Ao observar o segundo método, afirma: "na análise através de cenários,ao trabalhar com alternativas, reduz as incertezas sem cair no determinismo.Cenários são jogos coerentes de hipóteses que oferecem visões plurais de futuro para iluminar as decisões do presente. A análise prospectiva nos parece a forma mais adequada para trabalhar com o futuro. O suposto central é que o futuro é construído pela prática social,pela ação dos homens organizados que tem projetos, vontades, conflitos e, sobretudo, fazem escolhas e correm riscos com uma certa visão dos prováveis futuros". Advertindo: Nenhum cenário acontece exatamente como descrito e a realidade geralmente evolui dentro de um conjunto de cenários traçados. Assim, um bom conjunto de cenários torna-se um sistema bastante útil na navegação rumoao futuro. Cenários explícitos reduzem conflitos de percepção e melhoram a qualidade das decisões estratégicas. Não importa qual será o futuro. O que importa é saber o que faremos se tal cenário acontecer".

Não somos especialistas em cenários e tampouco temos uma "bola de cristal",mas em ilação do instituto estudado apresentamos dois cenários para o futuro da transação tributária, como garantia dos direitos do cidadão.

No primeiro cenário, encontramos,pelo nosso legislador, uma maior flexibilização dos limites da transação tributária, tendo como conseqüência reflexa a invasão dos direitos fundamentais do cidadão.

Tal afirmativa se calca em exemplos da utilização do instituto da transação nos diversos campos de nosso direito público, desenvolvida no direito adjetivo,para operacionalização do direito substantivo,a exemplo da transação processual encontrada no procedimento trabalhista e no civil.

Temos ainda como exemplo culminante da tese acima, a transação penal.

Como sabemos O Direito Penal faz parte do chamado ramo do Direito Público, aquele que obedece rigorosamente aos princípios legais e, notadamente, às regras constitucionais a ele aplicadas, sendo diretamente encarregado de prover a segurança dos habitantes de um estado, sendo, portanto, direito público por excelência.

"Em razão das sanções aplicadas a condutas não aceitáveis, pela sociedade, o Direito Penal tende a atuar sobre os indivíduos na proporção em que outros instrumentos normativos legais e não legais fracassam. Os outros instrumentos atuam como uma linha traçada no chão, assinalando os limites. O direito penal é a cerca eletrificada que, "com um choque, estimula o indivíduo a retornar para dentro dos limites, e o condiciona a que uma conseqüência desagradável seguirá, sempre, o passar da linha. Desta forma, o direito penal pode ser alocado como a última razão reguladora, tanto pelo que promete (prevenção) quanto pelo que cumpre (reprovação)".

Quando da edição do Código Penal e Processual Penal, na década de 1940 e nas posteriores,os doutrinadoresjamais imaginaram que,no Direito encarregado da repressão às condutas ilícitas no Brasil, poder-se-ia se operar a transação nos delitos de menor potencial ofensivo, porém, é uma realidade em face da Lei 9.099/95.

Sérgio Turra Sobrane[16], comenta o instituto da transação penal da seguinte forma: " A finalidade está voltada para a prevenção da lide, solução do conflito antes de deduzida a pretensão punitiva estatal,ou a sua extinção,quando a composição verifica-se antes do oferecimento da denúncia".

"O instituto da transação penal foi criado com a promulgação das Leis 9.099/95 e 10.259/01, que possibilitaram a implantação dos juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da justiça estadual e federal.

A transação penal é uma medida consensual e despenalizadora. Consensual porque a sua principal característica é a prevalência da vontade das partes, pois pode ou não ser proposta e aceita pelo autor e réu respectivamente. Despenalizadora porque objetiva evitar a aplicação da pena privativa de liberdade a aqueles que eventualmente descumprem os preceitos legais.

A base normativa do instituto encontra-se:

Na Autorização Constitucional do art. 98, inc. I. "... permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau".

Na Emenda Constitucional 22, no art. 98. "... Parágrafo único. Lei Federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal",

Na Lei 9.099/95:
1. Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.
2. Art. 72. "..., o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade".
3. Art. 76. "Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta",

E na Lei 10.259/01, art. 2°. "Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativo às infrações de menor potencial ofensivo". Estas são as observações de Rebecca Aguiar Eufrosino da Silva de Carvalho[17] sobre o tema.

Portanto, a distensão do instituto da transação no Direito Público é patente, razão pela qual entendemos que a dificuldade enfrentada pelo Fisco em perceber os seus créditos ensejará o alargamento da transação tributária,invadindo os limites da disponibilidade dos bens públicos, através de uma verdadeira "renúncia" à receita pecuniária, em cláusula pactuada, na qual seja concedida, ao devedor, "anistia" de juros e correção monetária.

Para reforçar a premissa acima temos como exemplo o "habbeas corpus" nº 1999/0101132-9 do STF,no qual uma Ação Penal é "trancada",em razão de se entender que o réu não praticou crime lesivo ao patrimônio do Município, mesmo estando demonstrado que o erário foi lesado na transação,pois esta estava devidamente autorizada pelo Poder Legislativo em caso específico. Vejamos:

HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DECRETO-LEI 201/67.

ADMINISTRADORES. PESSOA JURÍDICA. TRANCAMENTO. AÇÃO PENAL. DENÚNCIA.

INÉPCIA. ATIPICIDADE. CONDUTA.

1. Ressente-se de justa causa a ação penal quando prontamente

desponta a atipicidade da conduta descrita na exordial acusatória -

possível desvio de verba pública, referente à transação, não

homologada em sede de ação reivindicatória ajuizada pela

municipalidade, celebrada entre os pacientes e o ex-Prefeito do

Município de xxxxx, assegurando à empresa a permanência em

logradouro público, objeto de contrato de concessão com prazo

expirado, mediante a permuta por outro imóvel e o pagamento de

indenização - restando caracterizada a sua inépcia.

2. Ordem concedida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos

votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conceder a

ordem para ordenar o trancamento da ação penal. Vencido o

Ministro-Relator. Votou com o Ministro Fernando Gonçalves o Ministro

Hamilton Carvalhido. O Ministro Fontes de Alencar não participou do

julgamento. Ausente, por motivo de licença, o Ministro William Patterson.( HC 11168 / RS ; HABEAS CORPUS - 1999/0101132-9 - DJ DATA:23/04/2001 PG:00185 – Relator: Min. VICENTE LEAL (1103) – Relator para acórdão: Min. FERNANDO GONÇALVES (1107) – T-¨- Sexta Turma-Data do julgamento :18/05/2000

Mas,por outro lado,vem crescendo geometricamente a conscientização popular e os instrumentos jurídicos para que se possam anular quaisquer acordos que violem os direitos dos cidadãos, quando a administração deixe de perceber a pecúnia necessária para gerir o Estado.

O segundo cenário,subdivide-se em dois vetores, quando levamos em consideração o advento de integração dos países daAmérica do Sul ou as duas Américas,a exemplo da Comunidade Européia, no qual seadote uma legislação tributária única.

Como estudado neste trabalho,a transação tributária é pouco adotada nas legislações de outras nações, razão pela qual, segundo um dos vetores de nosso cenário, a transação tributária seria extinta do Código Tributário Nacional, quando nossa legislação adotasse os preceitos advindos de um comando tributário único para os paísescongregados em uma comunidade americana. Em panorama oposto, os países coligados entenderiam que a transação tributária é um eficiente instituto para extinguir o crédito tributário e o adotaria em seu mandamento tributário.

4 Da Cidadania Tributária:

Alberto Nogueira[18], em sua obra "Os limites da Legalidade Tributária", usa o termo "Cidadania Tributária" e indica que o processo judicial é o meio pelo qual o contribuinte faz valer seus direitos em face da atuação tributária do Estado. Entende o acima citado autor que o poder judiciário éo verdadeiro guardião dos direitos fundamentais do cidadão, pois os faz prevalecer ante os ditamesda administração pública.

Com a devida "vênia", gostaria de ampliar e reutilizar o significado de tal denominação para mostrar que a conscientização dos habitantes de uma Nação os leva a "lutar" pelos seus direitos, em todas as órbitas de atuação do Estado,notadamente a tributária, se valendo, para tanto das salvaguardas jurídicas, intentadas de maneira individual,coletiva ou pelo do Ministério Público.

Cabendo, ainda, destacar que a Cidadania tributária também consiste na fiscalizaçãoda alocação da pecúnia arrecada. Aliás, ao comentar o assunto,sob a óptica do terceiro setor, a Promotora de Justiça Andréa Nunes[19], em seu livro, "O Terceiro Setor – fiscalização e outras formas de controle", afirma:" Em tempos de desestatização,descortina-se uma nova forma de administrar recursos públicos e, com ela, novos padrões de conduta que dever ser assumidos pelo gestor público para conduzir a relação com seus novosagentes que compartilham a responsabilidade de transformar verba pública em serviço de qualidade prestado à população".

Entendemos que o instituto da transação tributária deve ser utilizado com parcimônia e dentro de rígidas limitações legais, devendo inclusive o Parquet ser instado a participar,na qualidade de "custos legis" e principalmentede defensor do patrimônio público, de qualquer pacto judicial envolvendo o Estado.

Por outro lado,entendo que o instituto da transação da administração pública deveria ser ampliado para os casos em que o estado é devedor, para que as partes, pela via de concessões mútuas,abreviassem o lapso temporalda demanda e o credor,sendo pessoa física, perceba a quantia a que faz jus enquanto respira.

 

Conclusão:

 

Neste trabalho vimos a transação tributária à luz do passado,do presente e apresentamos cenários para seu futuro tendo como vetor a cidadania tributária.

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[1] HOBBES,Thomas. Leviatã. São Paulo: Martins Claret.2003.

[2] Apud.Nogueira,Alberto.A reconstruçãodos Direitos Humanos da Tributação. Rio de Janeiro:Renovar.1997.p.197.

[3] Ob.cit.p.37

[4]http://216.239.41.104/search?q=cache:Vf0iqJ2I86EJ:denisbarbosa.addr.com/transigir.doc+transa%C3%A7%C3%A3o+tribut%C3%A1ria&hl=pt.02/04/2004.

[5] Idem.p.198.

[6] http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=-julg&s1=confisco&u=http://www.stf.gov.br/Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=SJURN&p=1&r=6&f=G&l=20.26-04-2004.

[7]BRASIL – Lei 8. 429/92, artigos. 1º e 2º.

[8] Idem.art.4º.

[9] FIGUEIREDO, Marcelo, Probidade Administrativa. São Paulo:Malheiros, 1995.

[10] COELHO,Ricardo. Improbidade Administrativa Ambiental.Recife:Bagaço.2004.p.80.

[11] FERNANDES,Edésio., Estauto da Cidade Comentado,Liana Portilho Matos (organizadora).Belo Horizonte: Mandamentos.2002.p.31

[12] www.polis.org.br/publicacoes

[13] www.estatutodacidade.com.br/artigo/oestatuto.html

[14] www.agu.gov.br

[15] Ob. Cit. p.22 - 24.

[16] SOBRANE,Sérgio Turra. Transação Penal. São Paulo: Saraiva.2001.p.75.

[17] www.praetorium.com.br/index.php?section=artigos&id=74

[18] Ob.cit. p.61

[19] PADILHA, Andréa Fernandes Nunes, Terceiro Setor-fiscalização e outras formas de controle. Recife: Nossa Livraria.2002.p.73.


Autor

  • Paulo Henrique Queiroz Figueiredo

    Graduado em direito pela Universidade Federal de Pernambuco (1988). Atualmente é Promotor de Justiça do Ministério Público de Pernambuco e Professor Assistente da Universidade Federal Rural de Pernambuco. É Mestre em Gestão Pública pela UFPE, e, doutorando pela Universidade del Museo Social Argentino -B. Aires-Argentina. <br><br><br>

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