O foro contratual ou foro de eleição é o convencionado pelas partes contratantes, que optam por submeter as ações relativas as obrigações e direitos estipulados no negócio jurídico escrito, a apreciação do foro escolhido.
A cláusula de eleição de foro obriga os herdeiros e os sucessores. Isto porque, as obrigações contratuais transmitem-se ativa e passivamente aos sucessores a título universal, salvo as personalíssimas. Os créditos e obrigações passam-lhes, subsistindo o contrato a partir da abertura da sucessão (art. 1.784, do Código Civil).
O artigo 63 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) trata da possibilidade das partes modificarem a competência em razão do valor e a territorial, por meio de cláusula de eleição de foro em negócio jurídico. Do mesmo modo, o artigo 47, § 1º, do Código, autoriza o autor a optar pelo foro de eleição quando a ação não tiver por abjeto os direitos de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova (hipóteses de competência absoluta que prevalece o forum rei sitae).
Trataremos do foro contratual nas hipóteses de competência interna e não do foro contratual nas hipóteses de competência internacional, admitidas pelo novo Código de Processo Civil, nos artigos 22, III e 25.
Na súmula de jurisprudência nº 335 o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que “é válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato”. O precedente que serviu de diretriz para a elaboração da referida súmula é o Recurso Extraordinário nº 34.791, em que se discute a validade de cláusula contratual de eleição de foro, formalizada em promessa de compra e venda de bem imóvel. O entendimento foi no sentido de que é válido o foro contratual para as obrigações e direitos decorrentes do contrato, embora o Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei nº 1.608/1939) não fizesse menção ao foro de eleição. O principal fundamento foi o artigo 42 do Código Civil de 1916 (Lei n 3.071/16), que tratava do domicílio de eleição para cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos (atual artigo 78 do Código Civil de 2002). Deve-se observar que a súmula de jurisprudência nº 335 do STF, foi aprovada pelo seu Plenário em 13/12/1963, e o acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 34.791 data de 8 de agosto de 1957, portanto antes da vigência do Código de Processo Civil de 73, que no artigo 111 contém norma expressa autorizando o foro contratual. O novo Código de Processo Civil contém comando similar ao do artigo 111 do CPC de 73, no artigo 63.
O referido Recurso Extraordinário nº 34.791, foi interposto com fundamento na alínea a, do inciso III, do artigo 101, da Constituição Federal de 1946, que trata dos casos de recurso extraordinário interpostos das decisões contrárias a dispositivos da Constituição ou à letra de tratado ou lei federal. Foi alegada violação aos artigos 133, II e 136 do Código de Processo Civil de 1939, e ao artigo 42 do Código Civil.
Somente com a Constituição Federal de 1988 é que o Superior Tribunal de Justiça passou a ser o órgão jurisdicional com competência para julgar em recurso especial as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
Pode-se notar que os diplomas legais constantes do acórdão que serviu de precedente para a súmula de jurisprudência nº 335 do Supremo Tribunal Federal, já não estão mais em vigor em razão de legislação posterior que regulamentou por completo os temas envolvidos na divergência jurisprudencial. O Código de Processo Civil de 39 foi revogado pelo Código de Processo Civil de 73 (em vigor até o ano de 2016), o Código Civil foi revogado pelo Código Civil de 2002 e o Decreto nº 4.857/39 foi revogado pela Lei nº 6.015/73, que trata dos registros públicos.
Entretanto, a súmula continua em vigor principalmente pelo teor do enunciado que constitui comando válido ao dispor que é válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato. Deste modo, apenas uma decisão que negue validade ao foro contratual é que pode se sujeitar a aplicação da referida súmula. De qualquer forma, haverá violação ao artigo 111 do Código de Processo Civil de 1973, e do artigo 63 do novo Código de Processo Civil, quando entrar em vigor.
Deste modo, a princípio é lícita a cláusula de eleição de foro e prevalecerá, salvo se abusiva ou causar dificuldade para a outra parte cumprir as obrigações pactuadas. Nestes casos, a cláusula abusiva será considerada nula de ofício pelo juiz que remeterá os autos do processo para o foro do domicílio do réu.
A expressa menção do artigo 111, do CPC de 73, e do artigo 63, do novo Código de Processo Civil, a direitos e obrigações exclui a possibilidade da eleição de foro em relação a causas envolvendo direitos indisponíveis, como as relativas ao Estado (matéria estatutária, tributária etc.) e as que digam respeito ao direito de família e sejam relacionadas com o estado e capacidade das pessoas.
Dispõe o artigo 63, § 3º, do novo Código de Processo Civil, que o magistrado pode considerar nula a cláusula de eleição de foro e declinar a competência antes do réu ser citado. Após a citação, cabe ao réu alegar a nulidade da cláusula de eleição de foro por ser abusiva, na preliminar da contestação, e em não o fazendo neste momento prorroga-se a competência, que no caso é relativa. Isto porque, a cláusula abusiva é aquela portadora de dificuldade para o réu se defender, e se este pode oferecer sua defesa sem alegar a nulidade do foro contratual, não há razão para se declinar a competência.
Diversamente do parágrafo único do artigo 112, do Código de Processo Civil de 73 (incluído pela Lei nº 11.280/2006), que dispõe que o magistrado pode declarar de ofício a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, o artigo 63 do novo Código de Processo Civil não faz restrição ao tipo de contrato, aplicando-se a todos.
Apresentada a contestação com a alegação preliminar de incompetência, cumpre ao magistrado decidir sobre a procedência ou não da alegação. A decisão que acolhe ou rejeita a preliminar de incompetência é interlocutória, pois não tem o condão de resolver o mérito da demanda. O recurso cabível neste caso é o agravo de instrumento. Acolhida a preliminar deve o magistrado declinar a competência remetendo os autos do processo para o juízo competente.
Inovação importante é a do artigo 340 do novo Código de Processo Civil, que autoriza o réu a protocolizar a contestação no foro do seu domicílio, quando houver preliminar de incompetência absoluta ou relativa. Neste caso, a contestação será distribuída livremente ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa. Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento.
A Alegação de incompetência realizada nos termos do artigo 340 importa na suspensão da realização da audiência de conciliação ou de mediação, se já tiver sido designada. Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.
O referido artigo terá importante aplicação nas alegações preliminares de incompetência relativa, em decorrência da abusividade da cláusula de eleição de foro em contrato escrito que crie dificuldade de defesa para o réu.
A abusividade da cláusula de eleição de foro é recorrente nas relações de consumo, principalmente nos contratos de adesão. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça nas ações propostas contra o consumidor, a competência pode ser declinada de ofício para o seu domicílio, e se for o autor da demanda permite-se a escolha do foro de eleição contratual, considerando que a normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), erigidas em seu benefício, não o obriga quando puder deduzir sem prejuízo a defesa dos seus interesses fora do seu domicílio (STJ, CC nº 107441, DJe 01/08/2011). Do mesmo modo, “em se tratando de relação de consumo e tendo em vista o princípio da facilitação da defesa do hipossuficiente, não prevalece o foro contratual de eleição quando estiver distante daquele em que reside o consumidor em razão da dificuldade que este terá para acompanhar o processo” (STJ, CC nº 41728, DJ 18/05/2005). No tocante aos contratos de adesão “não prevalece o foro contratual de eleição, se configurada que tal indicação, longe de constituir-se uma livre escolha, mas mera adesão a cláusula pré-estabelecida pela instituição mutuante, implica em dificultar a defesa da parte mais fraca, em face dos ônus que terá para acompanhar o processo em local distante daquele em que reside e, também, onde foi celebrado o mútuo” (STJ, CC nº 23968, DJ 16/11/1999).
Em resumo, “firmou o Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que o foro contratual deve ser afastado quando implicar em dificuldades de acesso à justiça para a parte mais fraca, em relação consumerista” (STJ, REsp nº 722437, DJ 09/05/2005). Por expressa previsão legal, no artigo 63, § 2º e § 3º, do novo Código de Processo Civil, o entendimento passa a ser aplicável a todas as causas.
