O presente artigo busca abordar, de forma sucinta, a possibilidade da responsabilização civil em decorrência do abandono afetivo dos idosos por seus familiares.

RESUMO: No cenário atual, em meio a uma valorização do princípio da dignidade da pessoa humana, verifica-se a ocorrência do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, notadamente das relações existenciais entre familiares, emergindo a questão do descumprimento dos deveres de solidariedade e afetividade, tidos como pilares do novo Direito de Família. O presente artigo busca abordar, de forma sucinta, a possibilidade da responsabilização civil em decorrência do abandono afetivo dos idosos por seus familiares.

INTRODUÇÃO

            A população idosa tem crescido vertiginosamente no Brasil, assim como no resto do mundo. Não se pode dizer, porém, que a conscientização social acerca da vulnerabilidade a que se sujeita esta parcela da população esteja crescendo no mesmo ritmo. Em meio a infinitas outras preocupações, como os direitos das minorias étnicas, do meio ambiente e das crianças e adolescentes, a mente humana não tem dedicado atenção devida a uma causa que, algum dia, será, para cada um de nós, a mais importante: o bem-estar na velhice.

            Bem-estar este que vai muito além da assistência material e da integridade física dos idosos. Estatísticas revelam que as maiores queixas daqueles que compõem a população idosa já não se referem a maus-tratos ou carência alimentar, mas sim a falta de carinho e o seu esquecimento pelos familiares.

            Não tão em voga quanto o abandono afetivo dos pais em relação aos filhos, o abandono afetivo “às avessas”, ou inverso, talvez seja ainda mais grave, pois demonstra completo desprezo por alguém que contribuiu com a sociedade durante toda a sua vida e hoje é tratado com indiferença.

            Com isso, numa época em que os direitos existenciais são tutelados com firmeza pelo ordenamento jurídico, surge para o idoso a oportunidade de ser compensado por toda a humilhação sofrida, mediante a responsabilização civil daqueles que se furtam ao dever de amparo imaterial, expressamente previsto na Constituição Federal e no Estatuto do Idoso.

  1. AFETO COMO ELEMENTO NUCLEAR DA FAMÍLIA

            A visão atual de Família é fruto da evolução da doutrina, a partir dos novos princípios basilares da Constituição da República de 1988, e principalmente do fenômeno da despatrimonialização do Direito Civil.  Deixou-se de lado a unicidade do modelo familiar, configurado pela “família legítima”, em que a única fonte familiar seria o casamento, para privilegiar a pluralidade nos modelos de família. Admitem-se, atualmente, diversos modelos familiares além da família matrimonial, tais como as famílias informais (oriundas de uniões estáveis), famílias monoparentais e anaparentais.

            A família tradicional, na visão anterior à Constituição de 88, era baseada em dois pilares. O primeiro deles era a desigualdade entre os homens e as mulheres, caracterizada principalmente pelas figuras do pátrio poder e da distinção de idade núbil, que para o homem era de dezoito anos, enquanto para as mulheres, dezesseis. O outro pilar que sustentava a família tradicional era a repudiável desigualdade entre os filhos, época em que o filho adotivo herdava metade daquilo que tocava ao filho consanguíneo. Tudo isso deu lugar aos pilares atuais da família, em que impera a igualdade em direitos e deveres entre homem e mulher, a igualdade patrimonial entre os filhos e a substituição do “pátrio poder” pela figura do poder familiar.

            A Constituição Federal dedicou um Capítulo à proteção da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso. Além disso, aponta-se ter havido uma “constitucionalização” do Direito Civil, com a adoção de princípios constitucionais fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, o princípio da solidariedade e o princípio da afetividade. O princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República, é tratado pela doutrina como um macroprincípio, capaz de estabelecer ao cidadão um patrimônio pessoal mínimo, que lhe permita exercer uma vida digna, a partir da solidariedade social e da isonomia substancial.

            Como corolário da dignidade da pessoa humana, e ainda mais próximo do tema em discussão, o princípio da solidariedade constitui objetivo primordial da República. Solidariedade, segundo o dicionário, significa “cooperação ou assistência moral que se manifesta ou se testemunha a alguém, em quaisquer circunstâncias”. Para Maria Berenice Dias, "solidariedade é o que cada um deve ao outro. Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe enquanto coexiste". Portanto, observa-se que enquanto o princípio da dignidade da pessoa humana prioriza o indivíduo por si só, o princípio da solidariedade valoriza a vida do indivíduo em sociedade. Paulo Luiz Netto Lobo aponta que o princípio da solidariedade é o marco paradigmático que caracteriza a transformação do Estado liberal e individualista em Estado democrático e social.

            Por sua vez, o afeto é objeto de intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, uma vez que não há no ordenamento jurídico qualquer norma que explicite o afeto como princípio. Na visão de Paulo Lobo, trata-se de um princípio com fundamento constitucional implícito. Na mesma linha, Flávio Tartuce afirma que “mesmo não constando a palavra afeto no Texto Maior como um direito fundamental, podemos dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana”. É importante observar que há duas espécies de afeto, as quais não se confundem. De um lado o afeto objetivo, que é o dever jurídico de cuidado, podendo ser tutelado pelo Judiciário; já o afeto subjetivo, enquanto sentimento pessoal, traduz-se no carinho, amor e cuidado ao próximo, que não pode ser imposto. 

            Assim, pode-se inferir que houve uma releitura dos institutos do Direito de Família, impondo-lhe nova roupagem axiológica, sobrepondo-se a afetividade em detrimento da patrimonialidade. Segundo Maria Berenice Dias, o que identifica a família atual não é a celebração do casamento, ou a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a identificação de um vínculo afetivo, a unir as pessoas, gerando comprometimento mútuo, solidariedade, em busca de um propósito de vida conjunto e desenvolvimento de seus entes. Para Madaleno, o afeto é mola propulsora dos relacionamentos familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência.

2. DIREITOS DOS IDOSOS

            De acordo com o artigo 1º da Lei 10.741 de 01 de outubro de 2003, o Estatuto do Idoso, considera-se idosa a “pessoa com idade igual ou superior a 60 anos”. Segundo o IBGE, a população com essa faixa etária deve passar de 14,9 milhões (7,4% do total), em 2013, para 58,4 milhões (26,7% do total), em 2060. Conforme projeções das Nações Unidas (Fundo de Populações), uma em cada 9 pessoas no mundo tem 60 anos ou mais, e estima-se um crescimento para 1 em cada 5 por volta de 2050. Em 2050 pela primeira vez haverá mais idosos que crianças menores de 15 anos. Em 2012, 810 milhões de pessoas têm 60 anos ou mais, constituindo 11,5% da população global. Projeta-se que esse número alcance 1 bilhão em menos de dez anos e mais que duplique em 2050, alcançando 2 bilhões de pessoas ou 22% da população global.

            Ao considerar o idoso como “pessoa em situação especial”, suscetível de cuidados compatíveis ao elevado espectro de sua dignidade e ante realidades fáticas diversas, reclamam-se novas tutelas jurídicas especificas.

            Na Constituição Federal, o artigo 230 tem o papel de reconhecer e dar status constitucional aos principais direitos do idoso: “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”. Observa-se que o fundamento de tal norma constitucional é o princípio implícito da solidariedade nas relações sociais, além da dignidade da pessoa humana e o direito à convivência familiar e comunitária.

            No ordenamento jurídico infraconstitucional, destacam-se, dentre as normas destinadas a tutelar os direitos dos idosos, o Estatuto do Idoso (Lei 10.741 de 01.10.2003), a Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742 de 07.12.1993) e a Política Nacional do Idoso (Lei 8.842 de 04.01.1994). No que se refere à LOAS (Lei Orgânica da Assistência Social), cujo principal objetivo é assegurar o mínimo existencial à sobrevivência do cidadão com dignidade, há previsão de que todas as pessoas com 65 anos de idade ou mais, que não tiverem nenhuma fonte de renda nem os integrantes da sua família, tenham direito a um salário mínimo mensal. Por seu turno, a Política Nacional do Idoso, destinada a proteger e conceder maior visibilidade social aos idosos, busca estabelecer instrumentos capazes de promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade. No âmbito do Estatuto do Idoso, vários princípios e diretrizes foram estabelecidos com fito de assegurar os direitos fundamentais às pessoas idosas, bem como à dignidade ao processo de envelhecimento, o qual diz respeito à sociedade em geral, devendo ser objeto de conhecimento e informação para todos. 

3. ABANDONO AFETIVO E O CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO

            Com a evolução nos modelos e fins de família, acompanhada da importância conferida ao afeto entre os entes familiares, observou-se uma profunda mudança no entendimento da jurisprudência sobre a possibilidade de reparação dos danos oriundos da quebra do dever de afeto.

            Inicialmente, o cerne da questão residia na obrigatoriedade ou não do pai em amar seu filho. Os julgadores desenvolveram a chamada “Teoria do Desamor”, pela qual não seria cabível indenização pecuniária em decorrência da ausência afetividade entre pais e filhos. Recentemente essa discussão restou superada, de forma que o melhor entendimento é o de que afeto não se confunde com amor. Cai por terra, assim, a ideia de que o abandono afetivo não constituiria ato ilícito, sob o argumento de que ninguém seria obrigado a amar. O amor não se confunde com afeto, na medida em que este decorre do mínimo existencial e da dignidade da pessoa humana. Afeto, para a psicanálise, não se confunde com amor, pois afeto vem do verbo afetar, interferir. Portanto, amor e ódio são expressões do afeto. Afeto se opõe à indiferença.  Em suma, o que se deve debater na questão do abandono afetivo não é a falta de amor, e sim, a falta de convivência.

            Aplicando esse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2012, resolveu alterar seu entendimento, para demonstrar que o abandono afetivo caracteriza, sim, violação de direito alheio. Nos termos do artigo 186, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Em complemento, o artigo 927, base da responsabilidade civil, afirma que todo aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Na esteira das lições de Cavalieri Filho, para quem responsabilidade civil é o dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário, o STJ condenou um pai a pagar à sua filha indenização por dano moral, a fim de compensá-la pelo sofrimento que teve de suportar ao ser abandonada afetivamente:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam os filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido." (STJ, REsp 1.159.242/SP, Relª Minª Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 24.04.2012, DJe 10.05.2012).

4. ABANDONO AFETIVO INVERSO OU ÀS AVESSAS

            Segundo Jones Figueiredo Alves, cuida-se o abandono afetivo inverso da “inação de afeto ou, mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos, quando o cuidado tem o seu valor jurídico imaterial servindo de base fundante para o estabelecimento da solidariedade familiar e da segurança afetiva da família”.

            Como fundamento genérico para a reparação dos danos oriundos do abandono afetivo inverso, cita-se o princípio basilar da responsabilidade civil, qual seja o neminem laedere, que prescreve o dever de não causar dano a outrem.

            Além dos dispositivos referentes à responsabilidade civil já citados, aponta-se o artigo 229 da Constituição Federal como o principal fundamento jurídico capaz de sustentar a existência do dever de afeto, segundo o qual “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

            Em reforço, o caput do artigo 3º do Estatuto do Idoso prescreve ser “obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária”. Ademais, o inciso V do parágrafo único prevê que a garantia de prioridade compreende a priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar.

            Apesar de se desconhecer qualquer decisão jurisprudencial admitindo a responsabilização civil de filhos decorrente do abandono afetivo em relação aos seus pais, não se pode deixar de reconhecer essa possibilidade. O dano causado pelo abandono afetivo dos filhos é patente, uma vez que os pais idosos abandonados têm seus direitos fundamentais violados, vindo a sofrer violência moral grave em decorrência da profunda solidão e do sentimento de tristeza experimentado. Logo, assim como acontece no abandono afetivo propriamente dito, o dano ocorrido na esfera psicológica do ser humano tem a iminência de ser maior do que os danos materiais capazes de se refazerem com facilidade, de forma que os danos morais nem sempre podem ser apagados.

CONCLUSÃO

            Após breve análise acerca da evolução no conceito clássico de família, e também no Direito de Família como um todo, observou-se que o formalismo da instituição proveniente única e exclusivamente do casamento foi deixado de lado, dando-se mais importância à construção e à manutenção do afeto nas relações familiares.

            Com o objetivo de assegurar a aplicação dos princípios da solidariedade e da afetividade, a jurisprudência tem, de modo geral, confirmado a tese de que o abandono afetivo constitui prática de ato ilícito, capaz de ensejar à reparação dos danos morais porventura causados.

            Não obstante a inexistência de dispositivos legais específicos que prevejam o direito à reparação dos danos morais por abandono afetivo inverso, e embora não haja consenso na jurisprudência, acredita-se que o presente artigo demonstrou claramente a possibilidade de serem pleiteados danos morais compensatórios pelo sofrimento causado pelos filhos aos pais idosos.

            A importância de maiores discussões a respeito do tema se reflete nas estatísticas apresentadas, as quais apontam unanimemente para um significativo crescimento da população idosa no médio e longo prazo.

REFERÊNCIAS

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DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

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Artigo elaborado para a obtenção do Título de pós-graduação em Direito Civil e Processual Civil pela Escola Paulista de Direito - EPD (pendente de aprovação).

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