RESUMO
O objetivo deste estudo é fazer uma reflexão sobre a repercussão do julgamento da ADC Nº 16/DF, no que tange à responsabilidade dos órgãos da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas na hipótese de inadimplemento da empresa prestadora dos serviços, enfatizando a controvérsia existente entre o disposto na Súmula 331 do TST e o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
Palavras-chave: Terceirização. Inadimplemento. Administração Pública. Súmula 331. ADC 16/DF.
1. INTRODUÇÃO
Com a prática crescente da terceirização surgiu a necessidade de pontuar quem responde pelo descumprimento das obrigações trabalhistas. A problemática do presente artigo surge por meio das seguintes indagações: A Administração Pública deve responder subsidiariamente nos casos de inadimplemento da empresa prestadora de serviços? Quais os limites impostos pelo julgamento da ADC nº 16/DF à aplicação do Enunciado nº 331 do TST?
O Tribunal Superior do Trabalho, diante do crescimento desordenado das terceirizações no Brasil, passou a regulamentar e impor limites à contratação de mão-de-obra através da Súmula 256 e, posteriormente pelo Enunciado n.º 331, dispondo que o tomador dos serviços, na hipótese de simples inadimplemento da empresa prestadora serviço, teria responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas, estendendo a aplicabilidade de tais dispositivos às entidades da Administração Pública direta ou indireta.
Com fundamento na Súmula 331 os Tribunais Regionais do Trabalho, pelo mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços, vinham condenando os órgãos da Administração Pública pelos encargos trabalhistas, violando o disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sendo exatamente este o foco deste artigo ao analisar a responsabilidade do Estado como tomador dos serviços após a decisão do STF na ADC n.º 16.
2. DA SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E DO DISPOSTO O ART. 71, CAPUT e § 1º, DA LEI N.º 8.666/93.
Diante do crescimento desordenado das terceirizações, o Tribunal Superior do Trabalho, em setembro de 1986, editou a Súmula de n. 256, limitando a possibilidade de contratação de trabalhadores terceirizados apenas para a prestação de serviços temporários ou de vigilância, in verbis:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.[i]
Em 2003, o referido sumulado foi cancelado, com a edição da Súmula de n. 331, que vem sendo paulatinamente atualizada desde então, no sentido de ampliar a possibilidade de terceirização, alcançando todos os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, mas estabelecendo também a responsabilidade supletiva da empresa beneficiária dos serviços pelos direitos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada. Assim dispunha a Súmula 331, nos itens II e IV, em sua redação original:
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República)
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).[ii]
A citada súmula atribuía responsabilidade subsidiária ampla e irrestrita à Administração Pública no caso de inadimplência das empresas contratadas (fornecedoras da força de trabalho), o que impedia, desde então, a evolução do debate, eis que as teses defensivas dos entes públicos sempre restavam vencidas diante do entendimento sumulado. Enfocando, todavia, a questão da responsabilidade do Ente Público pelos direitos trabalhistas inadimplidos pelo prestador dos serviços terceirizados, o art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93 veio regulamentar a matéria dispondo o seguinte:
Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.[iii]
Embora o artigo art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93 seja claro ao excluir qualquer responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhista não adimplidos pela empresa terceirizada, a Justiça do Trabalho vinha sistematicamente negando vigência ao dispositivo supracitado, com fundamento no item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, condenando de forma automática o ente público, presumindo a culpa in vigilando e invocando a responsabilidade objetiva.
O artigo publicado por Katiane da Silva Oliveira trás as lições do jurista Marçal Justen Filho, da obra Comentários à Lei de Licitações e contratos Administrativos, sobre a exclusão da responsabilidade do ente público, ao afirmar que:
“Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiariamente frente aos credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária á execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante os terceiros”. [iv]
No entanto, sobre o disposto no artigo 71 da Lei n. 8.666/93, sempre foi dito que as normas de Direito do Trabalho, que tutelam o hipossuficiente, são de natureza especial, sendo que dispositivos gerais sobre licitação e contratos administrativos, referentes a obras e serviços, não as derrogam. É a ideia de proteção conferida ao hipossuficiente econômico contra eventuais prejuízos com a terceirização, ou o aproveitamento de sua força de trabalho sem as necessárias cautelas, de forma a estimular e incentivar a fiscalização da empresa tomadora sobre a fornecedora de mão de obra.
Com isso, a isenção de responsabilidade do ente público contratante de mão de obra terceirizada nunca logrou aplicação nos pretórios trabalhistas, prevalecendo, até meados de 2011, as orientações emanadas da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que o mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços implicaria a responsabilidade subsidiária do tomador, incluindo aqui todos os órgãos da Administração Pública direta e indireta, havendo, portanto, uma evidente controvérsia ente o disposto na redação do inciso IV da Súmula 331 e o artigo art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93.
Considerando que as decisões trabalhistas afastavam a aplicação do disposto no art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, passou-se a se entender que a Corte Trabalhista havia declaro incidentalmente a inconstitucionalidade de tal norma, sem observância da chamada cláusula de reserva de plenário, representado no Texto Magno no art. 97, da Constituição de 1988, que assim dispõe:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.[v]
O entendimento sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho também ofendia a Súmula Vinculante n° 10:
VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE.[vi]
Essa problemática culminou com o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, de autoria do Governador do Distrito Federal, com objetivo da Corte Constitucional justamente definir sobre a compatibilidade ou não do artigo 71, § 1º, com a Lei Maior.
A Suprema Corte Federal, em 2010, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 16/DF, confirmou a validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, e passou a invalidar as decisões dos Tribunais do Trabalho que se baseavam no entendimento jurisprudencial até então consubstanciado na Súmula 331, item IV, por entender que referidas decisões teriam afastado a aplicação do dispositivo da lei de licitações, sem que se observasse o princípio da reserva de plenário, em clara ofensa ao art. 97 da Constituição Federal.
Fincadas estas premissas conceituais, insta adentrar ao cerne do presente debate.
3. OS EFEITOS DA ADC nº. 16/DF SOBRE A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM RELAÇÃO AOS DÉBITOS TRABALHISTAS DECORRENTES DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA
Com a decisão proferida pelo STF na ADC nº 16/DF, a imputação da responsabilidade subsidiária ao Estado passou por profundas modificações. Em princípio, o ente ou entidade pública só poderão se ver obrigados a honrar débitos trabalhistas oriundos de terceirização caso a gestão do contrato correspondente não tenha sido realizada com a diligência devida. Nas demais hipóteses, apenas o empregador direto se verá diante da obrigação de desembolsar o montante necessário a pagar as verbas trabalhistas arbitradas.
Na ADC nº 16/DF o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por votação majoritária, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666 de 1993, refutando os argumentos que levaram à edição da Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho, em decisão dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante, conforme consta do Informativo nº 610: [vii]
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Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”) — v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento.
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Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT (“§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”). Afirmou que o primeiro não encerraria a obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço. No que tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria a direção, o controle, ou a administração da empresa, o que não se daria no caso, haja vista que o Poder Público não teria a direção, a administração, ou o controle da empresa prestadora de serviços. Concluiu que restaria, então, o parágrafo único do art. 71 da Lei 8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Público pela inadimplência do contratado, não estaria em confronto com a Constituição Federal.
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Por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão-de-obra. Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão-de-obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão-de-obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária do serviço, ou seja, da mão-de-obra recrutada por interposta pessoa.
Entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderá transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão do ente Público, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
Também restou assentado que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal trata da responsabilidade extracontratual do Poder Público na prestação de serviços públicos, não podendo ser aplicado nas relações contratuais; que o art. 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho não se aplica à terceirização, pois o Poder Público não exerce direção, controle ou administração da prestadora de serviços, não havendo solidariedade; que eventual descumprimento do dever de fiscalização da execução contratual pode ensejar a punição das autoridades que o descumpriram.
Com efeito, concluíram os Ministros da Corte Maior que não poderá haver generalização dos casos, devendo se investigar com rigor se a inadimplência tem causa na falha ou falta de fiscalização pelo órgão público competente, hipótese em que deve ser verificada caso a caso.
Ora, não se pode olvidar que, no caso das terceirizações, a Administração Pública é tomadora de serviço e o resultado danoso ao trabalhador decorre não do serviço público pactuado (Ato de Império), mas de ato de gestão administrativa da Administração Pública. Nesse sentido, a busca por efetividade e justiça não pode fazer com que a Justiça do Trabalho ignore a efetiva aplicação de institutos jurídicos de outros ramos do Direito.
Desse modo, com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/1993 pelo Supremo Tribunal Federal, nenhum juiz ou tribunal pode mais responsabilizar de forma automática a Administração Pública, enquanto tomadora de serviços, pela inadimplência das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, do contrário estar-se-ia descumprindo uma decisão dotada de efeito erga omnes e eficácia vinculante (CF, art. 102, § 2º), passível de reclamação constitucional (CF, art. 102, I, l).
Assim, mesmo diante de uma presunção de culpa, esta não poderá ser absoluta, a ponto de afastar a possibilidade de defesa do Estado - tomador de serviços – no sentido de demonstrar que adotou todas as medidas cabíveis para prevenir a existência de dano para o trabalhador. Afinal, o tomador não pode ter ingerência direta na organização da prestação do serviço e não há relação trabalhista entre a Administração e os empregados da empresa contratada.
Nesse sentido, o próprio Tribunal Superior do Trabalho tem firmado entendimento afirmando que deve haver a comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, como se verifica nos excertos a seguir colacionados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, IV, DO TST. PROVIMENTO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, IV, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE. O Supremo Tribunal Federal em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade da entidade contratante. Ora, não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços (arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.º 8.666/93), não há de se falar em negligência ou responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Não comprovada a culpa in vigilando da entidade pública, não há como fixar sua responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RECURSO DE REVISTA: RR 61401720095030005 6140-17.2009.5.03.0005; Relator(a): Maria de Assis Calsing; Julgamento: 22/06/2011; Órgão Julgador: 4ª Turma; Publicação: DEJT 01/07/2011).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO INDIRETO. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, IV, DO TST. PROVIMENTO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE. Demonstrada a violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, deve ser provido o Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331 DO TST. PROVIMENTO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE. Não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços (arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.º 8.666/93), não há de se falar em negligência ou responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Decisão em sentido contrário merece ser modificada. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RECURSO DE REVISTA: RR 12814120105100000 1281-41.2010.5.10.0000; Relator (a): Maria de Assis Calsing; Julgamento: 25/05/2011; Órgão Julgador: 4ª Turma; Publicação:DEJT 03/06/2011) (destacado).
RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade do ente contratante. Assim, não restando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST, RR - 196500-93.2007.5.04.0701, Min. Rel. MARIA DE ASSIS CALSING, DEJT - 11/03/2011). [viii]
Fazer da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, portanto, é entendimento que vai de encontro à norma do art. 71, §1º da Lei de Licitações, na interpretação dada pelo STF no julgamento da ADC 16. Quanto ao tema, confira-se trecho da decisão proferida pelo Ministro Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação nº 10975 – RJ:
Anote-se, a propósito, que este Supremo Tribunal Federal, na mesma sessão plenária em que julgou diversas reclamações constitucionais com objeto idêntico à destes autos (Rcl's 8.150, 6.970, 7.218, 7.611, 7.740, 8.134, 8.220, 8.814, 9.019, entre outras), declarou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Dispositivo legal que veda a automática transferência à Administração Pública das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado, bem como a responsabilidade por seu pagamento. Declaração que se deu, contra meu voto, na ADC 16. Por fim, é de ser afastada a alegação de que o verdadeiro fundamento da responsabilidade trabalhista do Poder Público, no caso, foi o da culpa in eligendo ou in vigilando. É que o acórdão reclamado não discorreu, analiticamente, sobre as condutas dos agentes públicos que supostamente caracterizariam a culpa da Administração. Ao contrário, fez da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar o acórdão da Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região no processo nº 00112000-30.2006.5.01.017.” (STF, RCL 10.975/RJ, Min. Rel. Ayres Brito, DJe 01/03/2011). (destacou-se). [ix]
Assim, reconhecer a responsabilidade do Estado pelo só fato de existirem débitos trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços é negar vigência, inegavelmente, ao art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93, e ainda violar o art. 37, §6º da Lei Maior. É que tal entendimento estará adotando a responsabilidade objetiva do ente estatal, quando dever-se-ia, tratando-se supostamente de conduta omissiva, aplicar a responsabilidade subjetiva (com análise da culpa in concreto do Poder Público), fugindo ao alcance da norma contida naquele dispositivo constitucional, aplicável apenas às condutas comissivas.
Portanto, como se vê nos julgados acima, não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços, não há que se falar em omissão, negligência ou responsabilidade subsidiária do Ente Público.
Cabe lembrar, ainda, que o princípio da supremacia do interesse público deve nortear sempre as decisões que envolvam as relações jurídicas da Administração Pública, incluídas aqui, de maneira específica, as de competência da Justiça do Trabalho.
Nesse contexto, o Ente Público não deve ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa terceirizada, quando esta foi contratada mediante regular processo licitatório, para prestar serviços de conservação e limpeza, nos termos da Lei Federal nº 8.666/93 e de acordo com o art. 71, § 1º da norma legal em espeque.
Desta maneira, considerando o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, em que se entendeu constitucional o art. 71, §1º, da Lei de Licitações, é que se pode afirmar que apenas nos casos de comprovada ineficiência na escolha da empresa prestadora de serviços ou na fiscalização do respectivo contrato administrativo, poderá ser imputada alguma responsabilidade ao ente público, sob pena de ficar inviabilizada a terceirização da atividade-meio na Administração Pública.
Com esse louvável entendimento, o STF afasta a responsabilidade objetiva prevista art. 37, §6° da CF, como queria o TST, agora frente à redação do § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93, não podendo mais transferir ao ente público, de forma automática, a responsabilidade decorrência da mera inadimplência do prestador de serviços contratados.
O entendimento propugnado pelo STF inclusive resultou na retificação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que em seu item V passa a prever que a Administração Pública somente poderá ser responsabilizada em caso de evidente conduta culposa, diante do cumprimento das suas obrigações de escolha e fiscalização dos contratados. In verbis:
Súmula nº 331: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011 (...)
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regulamente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.[x]
O que já se pode perceber é que para haver qualquer possibilidade de responsabilização do Ente Público relativamente aos encargos trabalhistas da empresa terceirizada será necessária a comprovação da ausência de cuidado na escolha da empresa ou na fiscalização da execução do pactuado. Assim, a Justiça do Trabalho não poderá mais generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.
Com isso, o expediente que surge para a Administração, no sentido de viabilizar suas contratações de mão de obra pela terceirização e adequá-las aos preceitos legais, passará por dois enfoques distintos: 1) controle prévio, no bojo do certame licitatório tendente à contratação administrativa (terceirização), no qual deverá a Administração zelar pela melhor contratação possível em termos de habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico-financeira, a abranger caracteres de saúde financeira e capacidade de adimplemento da contratada, nos moldes dispostos, sobretudo, no art. 31 da Lei n° 8.666/93; 2) controle concomitante à execução contratual, em nítido viés fiscalizatório, nos termos do art. 67 da Lei n° 8.666/93, na busca da integral consecução dos termos ajustados e no adimplemento de todas as parcelas acessórias à prestação contratada (in casu, todas as decorrências de natureza trabalhista advindas da disponibilização de mão de obra).
Além disso, registre-se que, ao fiscalizar o contrato, deve a Administração Pública se preocupar, especialmente, com o adimplemento do objeto ajustado. Compete ao fiscal, assim, aferir (i) se os valores pagos aos trabalhadores estão de acordo com a proposta apresentada por ocasião do certame licitatório, (ii) se os terceirizados estão presentes em número compatível com aquele prometido, (iii) se a capacidade técnica dos trabalhadores condiz com o que se era esperado, (iv) se os prestadores de serviços estão cumprindo a finalidade para a qual foram contratados. A Administração há de se preocupar basicamente, pois, com os resultados atingidos pela terceirização, não como o modo pelo qual a fornecedora da mão de obra lida com seus empregados.
Por conseguinte, no caso de haver fiscalização do ente público, em análise ao precedente firmado no julgamento da ADC 16/DF, não poderá ele ser responsabilizado subsidiariamente pelos encargos trabalhistas não adimplidos pela empresa terceirizada. Verifica-se que não há qualquer espécie de interpretação conforme realizada pelos votos vencedores, mas a declaração pura e simples da constitucionalidade do disposto no art. 71, §1º da Lei de Licitações, a afastar a responsabilidade automática dos Estados pelos débitos trabalhistas dos prestadores de serviços.
Ora, se tal norma foi declarada constitucional, não há – no ordenamento pátrio - qualquer outra razão jurídica para se afastar o seu preceito normativo e condenar, ainda que subsidiariamente, o ente Público a responder por débitos trabalhistas oriundos de contrato administrativo de prestação de serviços.
A esse propósito, pelo que se observa dos votos e debates proferidos durante o julgamento da ADC 16-DF, à exceção do Min. Ayres Britto, todos julgaram procedente o pedido formulado na ação. O relator (Min. Cezar Peluso) condicionava a aplicabilidade futura do art. 71, §1º, ao talante do juiz do trabalho, no caso concreto, no que foi acompanhado por um colega (Min. Celso de Mello), enquanto outros cinco – a saber, os ministros Carmem Lúcia, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski (que acolhia o entendimento do relator, apenas no conhecimento), Gilmar Mendes, e Ellen Gracie – julgaram procedente o pedido formulado na ADC, sem qualquer condicionamento.
Destarte, consoante consta em artigo publicado por Alexandre Herculano Verçosa:
[...] A decisão, como se ponderou neste estudo, não foi tomada “nos termos do voto do relator”. O relator julgava procedente a demanda, por fundamentos diversos dos que a maioria dos ministros adotava. A redação do dispositivo não condiz com a realidade do julgamento. Além de se tratar de lamentável equívoco por parte do quadro de analistas do Supremo, a leitura do dispositivo, ao final do julgamento, parece não ter se feito ouvir pelos ministros da bancada [...] Noutro giro, poderia pelo menos o dispositivo estar corretamente redigido, assim como a ementa (que faz menção à palavra “automática”), refletindo melhor a realidade do julgamento. O acórdão, a rigor, deveria ter sido lavrado pela Min. Carmem Lúcia, cujo voto foi, na realidade, o condutor da tese vencedora. Se a lavratura ficou para o Min. Cezar Peluso, que fizesse ressalva a seu posicionamento, posto que sua tese não foi a preponderante. Porém, nada disso ocorreu, terminando assim a estória da ADC 16. [...] [xi]
Desse modo, pelo que se infere da maioria vencedora, simplesmente houve a declaração incondicional de constitucionalidade da norma federal, de modo que a ementa do julgado não está em sintonia com os votos vencedores. Como se sabe, é no dispositivo da decisão – e não em sua ementa – que se encontram os limites do julgado. E, por sua vez, o dispositivo, no caso de acórdão, deve representar, substancialmente, a maioria vencedora.
Verifica-se que não há qualquer espécie de interpretação conforme realizada pelos votos vencedores, mas a declaração pura e simples da constitucionalidade do disposto no art. 71, §1º da Lei de Licitações, a afastar a responsabilidade automática dos Estados pelos débitos trabalhistas dos prestadores de serviços.
Nota-se que a norma é categórica quanto ao afastamento da responsabilidade, de modo que, em vista da chancela nela posta pela Corte Suprema quando do julgamento da ADC 16-DF, deve ser respeitada pelas instâncias inferiores, sob pena de grave descumprimento à lei.
Por outro lado, igualmente inviável o reconhecimento de algum tipo de responsabilidade objetiva, ou seja, sem indagação de culpa do agente, pois também apenas em hipóteses específicas - como exceção -, a legislação adota semelhante tipo de responsabilização.
Desta forma, não há que se cogitar seja aplicável o art. 37, § 6º, da constituição Federal, pois tal norma se refere aos atos positivos dos agentes públicos (comissões) e não às omissões.
Portanto, qualquer entendimento em sentido contrário aos excertos acima colacionados, além de incidir em contrariedade ao art. 71, §1º da Lei 8666/93, declarado constitucional pela ADC 16, incorrerá, ainda, em violação aos preceitos constitucionais insculpidos no art. 2º c/c art. 44, caput; art. 5º, II, e art. 37, caput, da Constituição Federal.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se que após a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, somente será possível a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos direitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços por ela contratada caso comprovada a falta de fiscalização do contrato, que deverá ser cabalmente demonstrada a partir da verificação de cada caso respeitada o contraditório.
REFERÊNCIAS
[i] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula disponível em http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-256.
[ii] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula disponível em http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331.
[iii] BRASIL. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666compilado.htm.
[iv] http://jus.com.br/artigos/19329/stf-decide-a-adc-16-declara-a-constitucionalidade-do-art-71-1-da-lei-n-8-666-93-e-impoe-limites-a-aplicacao-do-enunciado-n-331-do-tst.
[v] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
[vi] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Jurisprudência. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1216.
[vii] Informativo nº 610 do STF.
[viii] BRASIL. TRIBUNAL SUPERIO DO TRABALHO. Jurisprudência. Disponível em http://www.tst.jus.br/consulta-unificada.
[ix]SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Jurisprudência. Disponível http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18312191/reclamacao-rcl-10975-rj-stf.
[x] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Disponível em http://www.tst.jus.br/sumulas.
[xi] VERÇOSA, Alexandre Herculano. Terceirização: Súmula 331 TST X ADC 16 STF. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3157, 22 fev. 2012. Disponível em http://jus.com.br/artigos/21138.
