Este trabalho destina-se no controle do judiciário de atos discricionários da Administração pública através da aplicação dos princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade.

Prefácio

A Constituição Federal de 1988, é considerada como uma constituição analítica, desta forma se preocupa em analisar e descrever todos os assuntos que os constituintes acharam relevantes, dentre esses assuntos os constituintes decidiram por optar pela divisão dos poderes em Legislativo, Judiciário e Executivo. Desta forma os três poderes são independentes entre si cada uma com uma função específica, o Legislativo cria as Leis, de acordo com o anseio da população, o Judiciários julga através da função de aplicar as leis criadas pelo legislativo e Executivo é responsável pela administração do Estado como um todo.

Desta forma cada ente tem um uma atividade específica, não estando nenhum poder sujeito ao controle de outro.

Dentro do Poder Executivo a Constituição Brasileira organizou o Estado em quatro entes para exercerem a função administrativa, sendo estes a União, o Distrito Federal, os Estados Federados e os Municípios. Cada um destes entes tem atividades específicas que são as funções administrativas do Estado.

Contudo as atividades do Estado estão sujeitas ao Princípio da Legalidade, ou seja, diferentemente das pessoas físicas que no art. 5º, inciso II da Carta Magma que diz que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”, a administração pública só pode fazer, não podendo deixar de fazer, aquilo que estiver expresso em lei, em outras palavras, enquanto as pessoas físicas podem fazer qualquer coisa que não seja proibido, o estado só pode fazer aquilo que estiver em lei.

Nesta ceara, o Estado está revestido de fé pública, ou seja, além dos seus atos serem legais, tem a legitimidade para exercer sua vontade sobre os particulares em prol do Interesse Público.

Desta forma a Administração Pública, tem de certa forma muito poder sobre os particulares, e para atuar como freio a este poder a Constituição em seu artigo 37 caput, designa alguns parâmetros para os seus atos, que são os princípios gerais da Administração Pública, o princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, publicidade e eficiência.

Diante destes princípios, face a uma irregularidade do praticada pela Administração através de um dos seus agentes, pode o Judiciários atuar solicitando e em alguns casos, ordenando que a Administração reveja seus atos, são esses os atos vinculados a uma lei.

Porém existem alguns casos que a Administração Pública, atua utilizando todos os requisitos expressos na lei, porém há fatores que é necessário mais, é necessário a discricionariedade, que será abordada mais a frente, em que o Administrador exerce sua atividade diante de certa adequação em que o Judiciário não tem, a priori a legitimidade para atuar, é então neste caso que podemos recorrer ao Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 18 define quem são os órgãos da administração pública definindo, ainda neste mesmo artigo, sua organização e separação, “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.

No entendimento de Azor L. da Silva Junior, a Administração Pública não diz respeito à administração em seu sentido vulgar, sendo aquela aplicável ao campo técnico-jurídico, empregado usualmente como substantivo próprio, sendo apresentada composta por dois critérios, o subjetivo e o objetivo, ou seja, orgânico e material, respectivamente.

Ainda de acordo com Azor, pelo critério objetivo a Administração Pública é o conjunto de órgãos estatais que buscam o interesse comum, enquanto o subjetivo seria a própria função de administrar, de gerir, exercer a atividade no sentido amplo, onde juntando tanto o critério objetivo quanto o subjetivo temos a Administração Pública.

Para Hely Lopes Meireles, administrar é um múnus, um encargo de gerir propriedade de outros, logo a Administração Pública seria a capacidade de um representante público, ou do público, de gerir a rés coletiva. (livro: Direito Administrativo completo, página 82).

O ente Público para praticar os seus atos em prol da coletividade, o faz sob a ótica do poder inerente a este ente, sempre observando as suas próprias prerrogativas que seriam as mesmas impostas no artigo 37 da Carta Magma nacional, a saber, “... obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência…” (grifo nosso).

O Estado está revestido de legalidade, logo, pode através do Poder de Império, Iuris Império, impor sua vontade, sempre em prol da coletividade, sob a vontade dos administrados. O Administrador Público exerce este poder de duas formas, quando o ato é meramente executório, este será vinculado a lei que o criou, porem em alguns o Estado necessita tomar algumas decisões que não estão completamente descritas em lei, estes são os Atos Discricionários, ou seja, conforme descrito no dicionário Aurélio, 1. deixado a descrição, 2. livre de condições 3. ilimitado, fica a seguinte dúvida como regular um ente que tem o poder de praticar atos com a justificativa de que estes seriam livre de condições, ilimitados?

ATOS ADMINISTRATIVOS

Partindo do princípio da separação dos poderes descritos em nossa Carta Magma, cada ente apresenta sua competência específica, ou seja, o Legislativo cria as leis de acordo com a demanda da população, o judiciário aplica as leis para dirimir os conflitos e o executivo tem o condão de administrar a res pública.

Logo o Executivo tento sua competência principal a Administração Pública, tem por finalidade que todos os atos inerentes a sua função são administrativos.Com base neste entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p 190), define que todo ato praticado no exercício da função administrativa é Ato Administrativo.

Conforme narra Carvalho Filho (2014, p.100), não há uniformidade no conceito de Ato Administrativo uma vez que o conceito deve atender ao exato perfil do instituto e para isso é necessário considerar três pontos principais, primeiramente que a vontade emane de agente da Administração Pública, que tenha esta competência, depois que o conteúdo do Ato praticado venha a acarretar efeitos jurídicos e práticos com finalidade pública, e por fim sejam estes atos regidos diretamente pelo direito público.

Como a Administração Pública é, para Carvalho Junior, uma expressão com sentido duplo, é necessário que se olhe para ela de duas óticas, uma em que temos os executores da atividade pública e outra que é a própria atividade.

Quando falamos de executores da atividade pública, fica claro que este é o agente público, o mesmo que praticar o Ato Administrativo. Que será a própria atividade.

O agente público como preceitua José dos Santos Carvalho Junior (2014, p. 18) são o elemento físico da Administração Pública. Logo sem está a Administração Pública não teria qualquer atividade, sendo que a própria vontade do agente reflete a vontade do Estado.

Porém antes de adentrar nas atividades propriamente ditas do direito Administrativo, é necessário entender que para isso a Administração Pública, e o próprio agente tem que estar revestido de certos atributos para que seus atos sejam legais e consequentemente tenham validade jurídica sobre os demais, ou seja, sobre os particulares.

PRINCÍPIOS EXPRESSOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Os princípios Administrativos têm o caráter de dar a Atividade Administrativa a maior lisura possível, tanto que temos alguns os princípios expressos em nossa Carta Magma em seu artigo 37.

Art. 37 CRFB/88: “A Administração Pública direta e indireta… obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência…”[grifo nosso]

Além de falar explicitamente em princípios expressos, é pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência a existência de outros princípios.

Princípio da Legalidade

O Princípio da Legalidade como o próprio nome já menciona, faz referência de que a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração será a lei previamente editada. Diferentemente do que o constituinte instituiu para o particular no inciso II do artigo 5º da Constituição Pátria, entende-se então que enquanto o particular pode realizar qualquer atividade que não seja proibida o agente público no exercício da sua função só pode realizar os atos que a lei permite, agindo de forma diferente estará este praticando ato ilícito, conforme cita Sayegués Laso em seu livro Tratado de Derecho administrativo, v.1, p. 383, sendo de forma diferente passível de responsabilidade pelo ato praticado.

Celso Mello (2010, p.101), em seu livro cita Stacionopoulos, que sintetiza muito bem esta situação administrativa em que não pode atuar contra legem ou praeter legem, podendo agir apenas secundum legem. E completa ainda dizendo que a Administração Pública não se subordina a lei apenas por este poder lhe atribuir vedações, mas também por que o Estado só pode fazer aquilo que a lei antecipadamente o autoriza. Sendo ainda mais enfático ao afirmar que a Administração Pública é, desta fora, longa manus do legislador.

De acordo com entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, o agente ao exercer sua atividade administrativa está exercendo a verdadeira vontade do legislador.

Princípio da Impessoalidade

No tocante deste princípio na legislação maxima patria, denota que conforme dicionário Priberam, 1. não pessoal, 3. que não pertence a uma pessoa em particular 4. que não se refere a pessoa determinada, logo a Impessoalidade Administrativo visa a vedação de favorecimento, desse modo age ilegalmente o agente público que no exercício de sua função agem com pessoalidade, facilitando, ou favorecendo qualquer particular em detrimento de outro.

Como nos ensina Carvalho Junior (2014, p.20), o principio objetiva a igualdade de tratamento que o Administrador na sua função deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Princípio da Moralidade

Para início de discussão, Di Pietro (2010, p. 76), disseca este princípio em dois traços distintos, a licitude e a honestidade dentro do brocado jurídico non omne quo licet honestum est, ou seja, nem tudo o que legal é honesto.

Ainda conforme Di Pietro, que o princípio da moralidade estaria atrelado diretamente com o desvio de poder, quando este reflete em causar prejuízo ao erário público, tem como forma de controle/sanção a legislação de improbidade administrativa, Lei nº 8.429 de 02/06/1992.

Este princípio impõe que o administrador Público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Entende Carvalho Junior (2014, p. 22), que uma vez que está claro na Constituição Brasileira, é porque foi bem aceita no seio da coletividade, já sufocada pela situação de assistir os desmandos de maus administradores.

Princípio da Publicidade

Como não poderia deixar de ser, o princípio da publicidade se faz necessário pelo fato de que a Administração Pública tutela bens coletivos, que são de interesse de toda a coletividade, sendo estes interessados na forma pela qual este patrimônio está sendo conduzido.

Como nos lembra Carvalho Filho (2014, p. 26), este princípio indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e por isso constitui fundamento do princípio de propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos.

No próprio artigo 5º da Constituição da República, existem várias garantias que garantem a aplicação deste princípio que deve ser observado pelos agentes públicos.

Para assumir um caráter de amplitude o Legislador instituiu a lei 12.527 de 18/22/2011, Lei de Acesso a Informação que passou a regular tanto o direito do administrado a informação quanto a obrigatoriedade dos entes da Administração Pública a manterem os dados com livre acesso e atualizados.

Princípio da Eficiência

Este foi o último princípio acrescentado no art. 37 da CRFB/88, somente em 1998 através da Emenda Constitucional 19, é que este foi consagrado como princípio, onde no projeto da emenda é denominado como qualidade do serviço prestado.

Conforme alude Carvalho Junior (2014, p.30), a inclusão deste princípio na atividade administrativa reflete o descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotência para lutar contra a deficiente prestação de serviços que causou incontáveis prejuízos aos administrados.

Para Hely Lopes Meirelles (2003, p.102) o princípio da eficiência seria como um dos deveres da Administração Pública, definindo-o como o que se impõe a todo o agente público de realizar suas atividades com presteza, perfeição e rendimento funcional.

Como Di Pietro (2010, p. 82) defende este dever de eficiência corresponde ao dever de boa administração da doutrina Italiana, que já se acha consagrado entre nós, pela reforma Administrativa Federal do Decreto-lei 200/1967, quando submete toda a atividade do Executivo ao controle de resultado, artigos 13 e 25, inciso V do Decreto mencionado, fortalecendo o sistema de mérito que sujeita a administração indireta a supervisão ministerial quanto a eficiência quando recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso, conforme art. 100 da lei

Princípios Reconhecidos

Além dos princípios expressos no artigo 37 da Constituição da República é pacífico entre os doutrinadores e jurisprudência os princípios reconhecidos, que tem a mesma relevância daqueles.

Estes princípios vão além dos anteriores no que diz respeito ao funcionamento interno da administração pública e na própria aplicabilidade do agente no âmbito de atuação.

Os principais são: O princípio da Supremacia do Interesse Público, o Princípio da Autotutela, Principio da Indisponibilidade, Principio da Continuidade dos Serviços Públicos, da Segurança Jurídica, da Precaução, da Razoabilidade e por fim da Proporcionalidade.

Princípio da Supremacia do Interesse Público

Este princípio encontra guarita no próprio poder de império do Estado, onde o Administrador Público no exercício da Atividade Pública exerce o seu poder coercitivo, poder de polícia, para, em nome do interesse público, sobrevir sobre a vontade do administrado, impondo-lhe certa sanção ou expropriando seu patrimônio.

Como nos ensina Carvalho Junior (2014, p.34), trata-se de fato do primado do interesse público. O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo seu interesse, em regra, ser equiparado aos direitos sociais.

Princípio da Autotutela

A Administração Pública por ser uma pessoa jurídica, não tem vontade senão por meio de seus agentes, e com base nesse entendimento, Carvalho Jr. (2014, p. 35), chama atenção que o agente também pode cometer equívocos no exercício da sua atividade, o que não é nem um pouco estranhável em vista da múltiplas tarefas a seu cargo. Defronte de tais fatos, pode, então, de ofício, sem necessidade de provocação, o ente administrativo rever seus atos a fim de corrigi-los a tempo para que não cause danos aos administrados e ao erário público.

Aliás não compete apenas ao Administrador sanar irregularidades, é necessário também que as previna evitando tais reflexos prejudiciais. Logo a autotutela é tanto corretiva quanto preventiva.

Princípio da Indisponibilidade

Como nos define Hely Lopes de Meirelles (p. 82), a Administração Pública é um múnus, ou seja, uma atividade de administrar coisa alheia, partilhando deste entendimento o poder público exerce um poder/dever de praticar os seus atos, logo, se há qualquer atividade de sua competência para exercer, o administrador não pode deixar de atuar, tem a obrigação de realizar, não tendo o condão de dispor de sua atividade, daí o princípio da indisponibilidade.

Neste sentido nos ensina Carvalho Júnior (2014, 36) que esclarece que os bens e interesses públicos não pertencem a Administração nem a seus agentes, dando-lhes apenas o condão de geri-los e por eles velar em prol da coletividade, que são os verdadeiros proprietários dos bens públicos.

Princípio da Continuidade do Serviço Público

O Serviço público tem o condão de ser permanente, e atender a toda a coletividade, desta forma este princípio abarca que o serviço público não pode ser interrompido, sendo de efetiva continuidade.

Rafael Carvalho de Oliveira (princípios do direito administrativo, Lúmen Juris, 2011, p.141) ainda vai mais fundo dizendo que este princípio, ainda que fundamentalmente ligado ao serviço público, alcança toda a atividade Administrativa, sem qualquer distinção de qual seja, já que o interesse público não guarda qualquer adequação com descontinuidades e paralisações públicas.

De tão importante e com reflexo tão grande este princípio, mesmo sendo direcionado a Administração Pública, no artigo 9º parágrafo único e artigo 10 da lei 7.783 de 28/07/1989, que regula o direito de greve da iniciativa privada, prevê que os serviços que atendem a coletividade, de natureza inadiável, sendo definidos como essenciais, será disposto em regulamentação especial.

Princípio da Segurança Jurídica

Em todo o ordenamento jurídico, existem as prescrições e decadências que trazem aos litigantes e, de carta forma, a toda a sociedade, a sensação de segurança que nenhuma condição jurídica há de se perpetuar sem tenha uma decisão, seja ela favorável ou não, desta mesma forma, a Administração Pública está sujeita a estes prazos para que suas decisões ou abstenções de praticá-las se convalidem no tempo, este é o condão do princípio da Segurança Jurídica.

Buscando convalidar este princípio o Legislador, também de mesmo modo a trazer a proteção e confiança aos administrados, no artigo 54 da lei 9.784 de 29/01/1999, Lei do Processo Administrativo, coloca de forma expressa o prazo decadencial de 5 anos para própria Administração Pública anular seus atos.

 “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. ”

Com este princípio, o que se pretende é que, o cidadão não seja surpreendido ou sofra pela mudança repentina do comportamento do Administrador.

Princípio da Precaução

Conforme nos ensina o Dicionário Priberam, precaução significa prevenção, antecipação, tutela antecipada, ad cautelam, ou seja, se antecipar antes que aconteça.

Conforme nos adverte Carvalho Jr. (2014, p. 40), este princípio foi verificado primeiramente no direito Ambiental, sendo adotado pelo direito Administrativo na tutela do interesse público.

Como o próprio nome do princípio diz este princípio visa se antecipar os danos que possam ser ocasionados pela omissão do Administrador, o que pode, também, fazer o sujeito da ação Administrativa atuar antes que aconteça.

Interesse Público

O interesse público se refere ao interesse geral da coletividade, como descreve Mello (2010, p. 59), é o interesse de um todo, sendo que este, pode não agradar um ou outro indivíduo, porém deve agradar ao maior número de administrados possível, sendo realizado que é proporcionalmente o atendimento do anseio da maior parcela da sociedade.

Com o advento do princípio da soberania do interesse público, este, dentro dos limites do razoável, pode até ser desfavorável para um ou outro cidadão, mas para isso tem que atender a uma grande parcela da sociedade, sendo público alvo a coletividade pública, ou seja, o próprio conjunto social.

Desta forma nos ensina, ainda, Mello (2010, p60), que embora seja claro que o interesse público possa ser contraposto a um dado interesse individual, este não pode ser contrário ao interesse de toda a coletividade, entendendo que o interesse público é a dimensão dos interesses individuais, como traz à baila o exemplo que um certo indivíduo , não quer sofrer uma desapropriação, desta forma o interesse público é contrário a este, porém da desapropriação será construído um posto de saúde para atender a todo o bairro, agradando a coletividade, ou seja todos os que serão atendidos na localidade, desta forma o interesse da coletividade se contrapõe ao interesse de um único indivíduo.

Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade

Todos os autores modernos têm apresentado, e que com certeza tem auxiliado na aplicação de algumas normas e resolução de divergências judiciais, o princípio da Razoabilidade que tem sido de grande valia nos atos administrativos.

O princípio da Razoabilidade visa o que é razoável, o que é aceito, dentro dos limites, de forma que cause o menor dano possível.

Conforme nos ensina Carvalho Junior (2014, p. 41), Razoabilidade é a qualidade do razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor de forma diferente. Vênia que o que é razoável para um pode não ser razoável para outros. Mas mesmo que não o seja, deve o Estado reconhecer que a valoração se situou dentro dos limites aceitáveis.

Dentro deste quadro não pode o juiz controlar a conduta do administrador sob a mera alegação de que não a entendeu razoável. Não lhe é licito substituir o juízo de valor do administrador pelo seu próprio, porque a isso se coloca o óbice da separação das funções, que rege as atividades estatais.

De mesmo modo se o princípio da Proporcionalidade, que para Carvalho Júnior (2014, p.43), é um princípio que ainda está em evolução, se assemelha ao princípio da razoabilidade, e tem seu grande fundamento no excesso praticado pelo administrador, ou seja, o excesso de poder que tem o administrador, deve ser medido pelo que seria razoável, proporcionalmente ao bem que se quer atingir.

Esse fundamento tem em sua base três grandes pilares, (1) a adequação, onde o meio deve ser compatível com o fim desejado, (2) a exigibilidade, a conduta tem que ser a única, senão a menos gravosa, caso haja outro meio de se atingir o fim, que cause menores danos, deve-se mudar para o método menos gravoso, e (3) proporcional em sentido estrito, quando o dano causado é menor do que a vantagem obtida pela atuação.

Diante deste entendimento LIMA, George Marmelstein, Juiz federal, lembra que para Dworkin, embora hão houvesse uma real hierarquia sobre os princípios, o princípio da proporcionalidade se revestiria da qualidade de “meta-princípio”, visando da melhor forma, este agiria como preservador dos demais princípios, ou seja, diante do princípio da proporcionalidade, os demais princípios deveriam ser regulados por este, pois quando houvesse uma confusão entre a utilização de um princípio ou outro a proporcionalidade seria utilizada para dirimir as questões em baila.

Este princípio vem consagrado de forma explicita na lei 9.784/99, art. 2º, caput, e implícita no seu inciso VI, quando impõe a adequação entre meios e fim, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao entendimento do interesse público, como narra Di Pietro (2010, p. 80).

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. ”

...

“VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. ”

De modo que o administrador, mesmo atendendo a todos os princípios inerentes a Administração Pública, deve atentar para a adequação, ou melhor dizendo, aos próprios requisitos da proporcionalidade que, quando não observados, podem invalidar os seus atos, sendo este posto à prova frente aos demais princípios.


Ainda nas palavras do Exmo. juiz Marmelstein (1), “a concordância prática pode ser enunciada da seguinte maneira: havendo colisão entre valores constitucionais (normas jurídicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar é a otimização entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordância prática, que deve resultar numa ordenação proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em colisão, ou seja, busca-se o ‘melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes’. Nas palavras de INGO WOLFGANG SARLET: "Em rigor, cuida-se de processo de ponderação no qual não se trata da atribuição de uma prevalência absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicação simultânea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessária a atenuação de uma delas"

Discricionariedade do Administrador e o Controle do Judiciário

Desta forma com o conhecimento adquirido até agora, nota-se que o judiciário, transpondo o princípio da divisão dos poderes constantes no artigo 18 da Carta Magma, pode exercer controle de ato discricionário do Administrador Público.

Para falar sobre ato discricionário é preciso relembrar que os atos administrativos podem ser vinculados, como é o exemplo de uma licença, onde todos os parâmetros estão descritos na lei, logo este ato está vinculado totalmente a lei, e ser discricionário onde a lei determina parâmetros de atuação para o Administrador Público, deixando algumas responsabilidades extras, ou seja, o agente no exercício da sua função, poderá utilizará a lei, e esta deixará a cargo do agente dois fatores que são a oportunidade e conveniência, como delineia Carvalho Jr. (2014, p. 114), é o próprio agente que elege a situação fática geradora da vontade, permitindo assim a maior liberdade de atuação, é o caso que o administrador público tem quando permite ou não a utilização de um praça pública para evento privado, como por exemplo a montagem de um circo, o administrador pode ou não achar conveniente que, naquele momento, o circo possa, ou não, se instalar naquela cidade, naquela praça.

Nestes exemplos fica fácil a descrição e forma de aplicação dos atos vinculados e discricionários, porém quando o caso é de um embargo de obra, ou desapropriação, ou de utilização de certo bem de particular pelo ente público a situação fica um pouco mais complicada, pois estes dependem de compreender a intenção do administrador e se esta intenção está de acordo com a finalidade pretendida.

Ementas em que o judiciário atuou no ato administrativo

Segue abaixo ementa de processo administrativo onde a proporcionalidade foi o fator determinante para decisão prolatada.

Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acórdão DJe 10/12/2012

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 8

20/11/2012 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 781.925 SÃO PAULO

RELATORA: MIN. ROSA WEBER

AGTE.(S): MUNICÍPIO DE OLÍMPIA

ADV.(A/S): FERNANDO ALBERTO CIARLARIELLO

AGDO.(A/S): ROSILENE APARECIDA DA CRUZ

ADV.(A/S): DANILO EDUARDO MELOTTI

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PENA DE DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE. SUPOSTA AFRONTA AOS ARTS. 2º, II, E 5º, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO REGIONAL BASEADO NO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF.

O exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. Precedentes.

“Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (Súmula 636/STF).

“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” (Súmula 279/STF).

Agravo regimental conhecido e não provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da relatora.

Brasília, 20 de novembro de 2012.

Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acórdão

AI 781.925 AGR / SP

Ministra Rosa Weber

Relatora

Decisão em que o STJ-DF atuou em desfavor do Estado mediante a proporção do ato praticado.

“MS nº 6166 / DF (1999/0008087-4) autuado em 08/02/1999

ADMINISTRATIVO - ATO DISCRICIONÁRIO - CONTROLE JURISDICIONAL - PORTARIA QUE OBRIGA A VENDA DE COMBUSTÍVEIS A PREÇOS MENORES QUE OS RESPECTIVOS CUSTOS - INCOMPETÊNCIA - DESVIO DE FINALIDADE.

I - Em nosso atual estágio, os atos administrativos devem ser motivados e vinculam-se aos fins para os quais foram praticados (V. Lei 4.717/65, Art. 2º). Não existem, nesta circunstância, atos discricionários, absolutamente imunes ao controle jurisdicional. Diz-se que o administrador exercita competência discricionária, quando a lei lhe outorga a faculdade de escolher entre diversas opções aquela que lhe pareça mais condizente com o interesse público. No exercício desta faculdade, o Administrador é imune ao controle judicial. Podem, entretanto, os tribunais apurar se os limites foram observados.

II - A Portaria 324/98, em estabelecendo preços insuficientes à correta remuneração dos comerciantes varejistas de combustíveis sediados na Amazônia, inviabilizou a atividade econômica de tais negociantes, atingindo fim diverso daquele previsto na Lei 8.175/95”.

Decisão do STJ-MS em que considerou a atuação da Administração Pública correta em seu ato discricionário.

ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CAMEX. DIREITO ANTIDUMPING PROVISÓRIO. SUSPENSÃO. ATO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO. PRESENÇA. SEGURANÇA DENEGADA. Segundo precedentes desta C. Corte, nos termos do art. 3º da Lei n. 9.019, de 30 de março de 2005, "a exigibilidade dos direitos provisórios poderá ficar suspensa, até decisão final do processo, a critério da CAMEX", ou seja, trata-se, de ato discricionário da autoridade coatora, razão pela qual o administrador, diante do caso concreto, deve escolher a providência que melhor satisfaça a finalidade legal. (MS 14.670/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 18/12/2009)2. A Primeira Seção deste Superior Tribunal consignou orientação segundo a qual "a aplicação de medida antidumping provisória equivale a uma Medida Cautelar, isto é, tem por finalidade prevenir a ocorrência de lesão ou dano efetivo à indústria nacional - no caso, verificável a partir do momento em que a importação dos calçados esportivos fabricados na China, a preço inferior ao praticado em seu mercado interno, impede a concorrência em igualdade de condições com os produtos similares, de origem nacional". (MS 14691/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 18/12/2009). 3. Segurança denegada.

(STJ - MS: 15400 DF 2010/0102505-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 11/12/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2013)

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, foram apresentados os principais meios de atuação da Administração, tanto no que tange a nossa Carta Magma, quanto no que é aplicado nos tribunais e ainda o que pode ser dirimido através dos princípios.

Foi possível, através de explanação direta sobre cada assunto, verificar o que os nossos doutrinadores veem total procedência, é claro com a cautela necessária, e o uso da principal ferramenta, que seriam as análises através dos princípios, do controle dos atos administrativos discricionários pelo judiciário.

De mesma forma foi oportunizado a visão do Excelentíssimo Doutor Juiz de Direito Marmelstein, que tem aplicado tais princípios em seus julgados.

E por fim, não menos importante, vimos nos julgados apresentados que tanto os tribunais de segunda instancia, quanto nossa corte suprema tem se utilizado destes princípios, ora para manter a atuação do estado, ora para atuar na alteração destas decisões por estarem ferindo os princípios que regem nosso ordenamento, ora requisitando ao Administrador Público que as altere.

BIBLIOGRAFIA

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Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo – 23ª edição – São Paulo: Atlas, 2010.

Mello, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo – 27ª edição – São Paulo: Malheiros, 2010.

MOYSES, Natalia Hallit. Motivo, motivação e a teoria dos motivos determinantes na jurisprudência do STJ. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3936, 11 abr. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/27617>. Acesso em: 8 maio 2015..

Madeira, José Maria Pinheiro,  Administração Pública Tomo I – 1º edição – São Paulo: Ed. Campus, 2010.

Madeira, José Maria Pinheiro,  Administração Pública Tomo II – 1º edição – São Paulo: Ed. Campus, 2010.

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STJ - MS: 6166 DF 1999/0008087-4, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 13/10/1999, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 06.12.1999 p. 62 RSTJ vol. 133 p. 78



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Trabalho de Conclusão de Curso de Direito Estácio de Sá 2015.

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