O poder discricionário do juiz quanto à produção da prova, pode, simplesmente, servir de pretexto para um tratamento desigual.

O Estado de Direito, como hoje se entende, é uma construção moderna, e de origem europeia, inglesa, sobretudo. Parte da clássica divisão de poderes (poder executivo, poder legislativo e poder judiciário). Uma das esferas de poder seria responsável por estabelecer as normas de conduta (fazer leis = poder legislativo); outra, para controlar a aplicação dessas normas (dizer sobre as leis = poder judiciário).

Como é uma construção social, os limites de atuação de cada um dos poderes (do Estado em si) não são estáticos. Variam, como pêndulos, de acordo com os acontecimentos sociais, políticos e econômicos.

A revolução francesa constitui um marco desses limites. Na época, o comprometimento dos juízes com as classes opressoras levou a uma drástica limitação do papel do poder judiciário: a atividade do magistrado passou a ser resumida na expressão de Montesquieu: o juiz é “a boca da lei”, só aplica a lei, de forma mecânica (Escola da Exegese). Essa interpretação judicial, a propósito, foi uma forte aliada do liberalismo econômico (o contrato haveria de ser cumprido independentemente de quaisquer circunstâncias = pacta sunt servanda).

Após a II Guerra Mundial, houve uma guinada do pêndulo para o sentido contrário. Várias foram as críticas apresentadas à criação do Tribunal de Nuremberg, sobretudo quanto ao seu caráter de exceção e de não observância ao princípio da legalidade (anterioridade da lei penal). O fato é que ele representou uma mudança no papel do poder judiciário, e, de certa forma, teve forte influência no fenômeno do neoconstitucionalismo e, em decorrência, no papel mais atuante do juiz.

No Brasil, em especial, vários fatores contribuem para esse deslocamento: a elevação da dignidade da pessoa humana, com a Constituição de 1988; a ineficiência da administração pública na implementação das políticas e direitos sociais, e, principalmente, a péssima qualidade e a inércia do poder legislativo (no mais das vezes deliberada - não querem se "comprometer com questões polêmicas e se indispor com seus eleitores, então "largam a bola" para o poder judiciário).

Assim, atualmente defende-se a figura do “juiz proativo”, que se refere ao magistrado que não fica inerte no curso do processo. A condução da prova, por exemplo, não seria uma atividade exclusiva das partes, podendo ser produzida de ofício.

Considero, porém, que o juiz somente deve determinar uma prova de ofício se houver de fato necessidade para tanto e, sobretudo, quando se trata de direitos indisponíveis.

O direito do trabalho funda-se na premissa de desigualdade entre as partes. Mas essa desigualdade não é tão forte assim no que diz respeito à esfera processual. Embora exista a possibilidade do "jus postulandi", quase todas as demandas são patrocinadas por advogados, ou seja, por profissional qualificado, o que me faz pensar que a atividade do juiz não pode ser tão ampla em relação à produção de provas.  Mesmo assumindo um papel pró-ativo, o juiz não pode indiscriminadamente substituir as partes naquilo que, em regra, é dever/ônus delas.

Esse pró-ativismo judicial vem sendo contestado por vários motivos. Mas a questão que me parece mais problemática diz respeito à imprevisibilidade das decisões. Para o convívio em sociedade, é necessário que cada indivíduo se comporte de determinada forma, e é necessário saber, com certa previsibilidade, quais as consequências de um agir assim, ou "assado".  

Se o juiz é livre para agir conforme as suas convicções próprias, esquecendo-se de que deve atuar pautado na norma, então cada caso será um caso, mesmo que apresente a mesma similitude. A justiça vai depender da distribuição dos autos: vai depender do juiz da causa (Essa imprevisibilidade acontece, por exemplo, na quantificação da indenização por danos morais, com valores tão díspares para casos semelhantes).

Sob a alegação de ativista, o magistrado pode simplesmente querer impor a sua vontade, sem maiores preocupações com a técnica prevista e com a construção de uma decisão juridicamente correta.

Em resumo, considero que se a parte está sendo assistida por advogado, a atuação do juiz quanto à produção de prova de ofício deve ser vista com bastante cautela, sendo crucial, no caso, a observância do contraditório.

Colocando-me se na condição do jurisdicionado, sem dúvida eu preferiria uma decisão mais previsível, dentro de regras estabelecidas, conhecíveis, do que ficar na angústia de ter uma solução dependente, em maior grau, de um poder discricionário (O poder discricionário pode, simplesmente, servir de pretexto para um tratamento desigual).


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