Resumo: Este texto aborda, sucintamente, a possibilidade dicotômica que o profissional do Direito que trabalha na esfera penal possui de manter ou não o delinquente na cadeia, usando-se de fundamentos jurídicos localizados na mesma legislação, sem ampliação de leis, sem redução de textos, cuja manutenção na prisão ou concessão de liberdade se baseia única e exclusivamente no tamanho do compromisso social que o intérprete ostenta.
Palavras-Chave: Prisão, liberdade, interpretação da lei, fundamentos jurídicos, princípio da presunção de inocência, supremacia do interesse público.
Notas introdutórias
A sociedade atualmente clama por justiça diante das injustiças sociais que tomam conta do País. A todo o momento a sociedade levanta a voz contra a violência reinante e assustadora em nosso meio. Autoridades são tachadas de inoperantes a cada instante.
Instalou-se a verdadeira crise do medo nas grandes cidades, com sintomas para os pequenos lugarejos, face aos inúmeros crimes violentos que se tem notícia.
Sequestros, ataques a caixas eletrônicos, assaltos a ônibus, tráfico ilícitos de drogas, organizações criminosas, estupro, homicídios, balas perdidas, arrastamento de criança, assassinatos com ocultação de cadáveres e outros, tudo isso assusta o povo, que em pânico passa a trancar-se dentro de casa, enquanto os bandidos ditam as normas em plena liberdade, havendo, destarte, uma verdadeira inversão de valores.
Violência, inoperância e medo são as palavras mais ouvidas nos dias atuais, mesmo porque são antíteses do conceito de Justiça, entendida como sendo “a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu, ou, sob o ponto de vista jurídico é a conformidade com o direito”.
O que não se pode negar é que estamos diante da falta de identidade moral, educacional e social. Perdem-se os valores morais em razão do liberalismo estonteante, construído em nome da democracia, que por sua vez é toda hora confundida com demonolatria.
A família, instituição que deveria receber do Estado integral proteção vai de mal a pior. É porque em qualquer situação, quando perde o respeito perde-se tudo.
Com tudo isso acontecendo, ainda é comum no Brasil deparar com algumas decisões judiciais determinando a soltura provisória de presos perigosos em grande escala, com manifestações desarrazoadas, em detrimento da paz pública e dos interesses supremos de uma sociedade, às vezes com clara e insofismável demonstração de prevaricação.
Delinquentes desalmados, contumazes e recorrentes são colocados em liberdade pouco tempo depois de serem presos pela polícia. E retornam ao cárcere após o cometimento de outras atrocidades contra a sociedade.
Vamos analisar o ordenamento jurídico brasileiro e achar qualquer fundamento nele, numa forma de interpretação sem redução de texto, de acordo com a concepção volitiva de cada um dos profissionais exercentes de carreira jurídica, proporcionalmente direto ao tamanho da responsabilidade social do servidor público que exerce suas funções na esfera penal, e também da medida exata do contorcionismo hermenêutico de cada um na aplicação da norma penal.
Fundamentos para concessão de liberdade:
Primeiro se deseja liberar presos, porque se filia a uma corrente do direito, denominada Direito Penal mínimo, com suas variáveis da intervenção mínima, fragmentariedade, lesividade, ofensividade, exclusiva proteção da lei penal, insignificância, co-culpabilidade, adequação social, conceito constitucionalista do delito, princípio da plena felicidade, princípio da prognose póstuma objetiva, ou por inúmeras outras questões.
Assim, pode-se começar dizendo que a dignidade da pessoa humana é direito fundamental e que o Brasil é signatário de alguns Tratados e Convenções Internacionais de defesa dos direitos humanos.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III – a dignidade da pessoa humana;
Como exemplos de Cartas Internacionais, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e do Pacto de São José da Costa Rica.
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas.
Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei. Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei.
Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação. Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei. Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.
Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso.
A Constituição Federal de 1988 possui em seu art. 5º, inciso III, norma que proíbe, peremptoriamente, tratamento desumano e degradante, e que as prisões são lugares insalubres, que atrofia a personalidade e avilta o senso de justiça.
III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
Afirmam que a prisão é uma masmorra, uma escola ou faculdade do crime, que ali não ressocializa ninguém e que o cidadão sai pior do que entrou.
Depois dizem que os presídios estão superlotados e que a Lei nº 7.210/84, em seu artigo 88 determina área mínima de 6,00m2 por presos e que na omissão estatal, o melhor é colocar o preso na rua.
Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.
Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;
b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).
Afirmam que o preso tem bom comportamento carcerário, que a alimentação não é boa, que não tem tratamento médico, hospitalar, psicológico e nem assistência social. Invocam o princípio da não-culpabilidade ou estado de presunção, art. 5º, inciso LVII, da CF/88, para conceder liberdade provisória a quem respondem a processo na condição de preso.
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Para os mais exaltados, buscam no direito argentino o princípio da co-culpabilidade, dizendo que a sociedade é culpada pelo fato do cidadão ser criminoso, pois o direito não brindou a todos com as mesmas oportunidades sociais.Segundo nos dão notícia Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, e Alejandro Slokar, a co-culpabilidade se funda na constatação de que, se nenhuma sociedade apresenta mobilidade vertical, a ponto de oportunizar a todos os seus integrantes o mesmo espaço social, o juízo de reprovação penal deve adequar-se, em cada caso, ao espaço social conferido ao indivíduo.
Para os que sofrem de laborfobia alegam que a Constituição Federal garante a felicidade plena, como saúde, moradia, segurança, lazer, educação, assistência social, trabalho e outros, sendo que o seu débito faz desaparecer a conduta criminosa.
Nos termos do art. 6.º, são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Para alguns doutrinadores, trata-se de desdobramento da perspectiva de um Estado Social de Direito, tendo como documentos marcantes a Constituição Mexicana de 1917, a de Weimar, na Alemanha, de 1919, e, no Brasil, a de 1934.Sem dúvida, dentro da ideia de Estado prestacionista, ações afirmativas deverão ser implementadas.
Diante de todo o exposto, parece razoável afirmar que a Constituição garante a todos o Direito de ser feliz. Aqui inventa o princípio da felicidade plena.
Em inovadora sentença alguém já manifestou nesse sentido e, partindo dessa ideia, não há dúvida que o Estado deverá incentivar e propiciar os meios para a sua implementação.
Fundamentos para manter o deliquente preso
Em segundo lugar, colacionamos fundamentos para manter nocivos criminosos na cadeia. Aqui um pensamento voltado para a sociedade.
Incialmente, é importante frisar que o Brasil vive inundado numa violência sem precedentes. As pesquisas mostram que são assassinadas diariamente no Brasil perto de 154 pessoas, crimes sem solução, já que a Polícia apenas apura em torno de 8% dos casos.
Se for em Belo Horizonte/MG, a cada 15 minutos uma pessoa é assaltada na capital, ocasionando prejuízos de ordem moral, psicológica, física e patrimonial. Os criminosos têm certeza da impunidade.
Somente em Minas Gerais, existe uma população carcerária girando em torno de 62.000 presos, isto sem contar os mais de 67.000 mandados de prisões em aberto no estado.
Viver em sociedade é conviver diariamente diante de normas cogentes, imperativas, a fim de manter a paz social.Primeiro porque Segurança Pública é direito fundamental. Todos têm o direito de se locomover livremente em todo território brasileiro sem ser molestado.
Se a liberdade do criminoso é direito fundamental, igualmente a sociedade tem o direito a paz social.
Aqui uma colisão de interesses, que deve prevalecer a supremacia coletiva em prejuízo do interesse individual, adotando-se aqui o princípio da proporcionalidade. No Brasil não há lugar para se adotar o princípio da proteção deficiente.
Deve-se manter o delinqüente no cárcere para garantia e preservação da ordem pública, ainda que tenhamos que adotar a teoria da neutralização do delinquente.
À ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em "exemplaridade", no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado. (GOMES FILHO, 1991, p. 67-68).
Seja qual for o fundamento eleito, é importante deixar bem claro que o interesse da sociedade é que deve prevalecer.
A sociedade precisa de homens com espírito público, de desejo comunitário e de alma vencedora.
Se todo esse aparato ou sistema de defesa da sociedade for ineficiente, o direito penal e a polícia devem entrar em ação como instrumentos de pacificação social. É aqui que reside o perigo. A própria evolução dos tempos reclama um direito penal atualizado, em perfeita sintonia com um processo moderno, ágil, efetivo, sem embromações e postergações.
Uma polícia equipada, independente, valorizada, moderna, científica, treinada, coesa, capaz de proteger de direitos da coletividade e não apenas de grupos reduzidos. Segurança Pública e Jurídica são temas que chamam a atenção de juristas consagrados no mundo inteiro.
Na Europa, o consagrado professor Rudolf Von Ihering já demonstrava sua preocupação com a Justiça e a Polícia:
"O direito e a justiça só prosperam num país, quando o juiz está todos os dias preparado no tribunal e quando a polícia vela por meio dos seus agentes, mas cada um deve contribuir pela sua parte para essa obra".
A dinâmica do crime e a auréola de nossa legislação contribuem para a criação de um cenário propício para o primeiro capítulo do perecimento da sociedade. Conter a ação perniciosa do crime significa hoje, um obstáculo que deve ser galgado urgentemente, pois situação contrária abre uma janela, cuja paisagem estampada ao seu fundo é a degeneração do direito a vida, a liberdade, além de tantos outros direitos fundamentais, os quais nos garante a Carta Magna.
Tal protecionismo constitucional, lamentavelmente se revela “virtual” pois a indubitável escalada dos contrastes é cada vez mais dispendiosa.
O propósito de contemplar em prol do cidadão todas as vértices de nossa legislação, por fim acaba sendo arranhado; com efeito pois, as fendas cotidianamente abertas no ordenamento jurídico em seu bojo maior gera um efeito inverso ao âmbito lógico, pois deixa de alçar benefício ao cidadão de bem.
Se por sustentar as formas penais atuais a plenitude audaz do crime ainda prospera, lógico se torna, a necessidade de envidar esforços no sentido de contemplar metas para uma reforma urgente no quadro penal brasileiro.Evidente que é uma tarefa que não nos demanda, e com tal fato, damos ênfase maior ao questionamento relativo a inércia política dos competentes com poder social para desenvolver sua função administrativa, devolvendo ao cidadão comum a paz outrora arrancada e ultrajada, e hoje clama por socorro.
A escala ascendente da violência é uma realidade que já faz parte do cotidiano. É notório o nível de violência urbana nas metrópoles, que infelizmente aporta nas pequenas cidades; busca-se a verdadeira “independência” da liberdade; mas esse câncer maligno, que debilita o país, infelizmente, aflorou sintomas em nossas pacatas cidades.
Essa violência apresenta-se em foco vinculada a desídia de muitos e a inabilidade de caráter de determinados pseudocidadãos que criam um turbilhão de insegurança e medo no seio social.
De há muito que o povo clama contra cenas de violência desmedida, que encarceram pessoas inocentes em suas residências, que por sua vez sucumbem à ação de meliantes, que insistem em galgar o senso da lei e afrontam a nossa Justiça.
Já dizia o poeta que lutar e vencer todas as batalhas não é a glória suprema. A glória suprema consiste em quebrar a resistência do inimigo sem lutar.
Direito de transgressor da norma é ficar distante da sociedade, porque se utilizou, nocivamente, da liberdade em detrimento do interesse maior da coletividade, que é a paz social.
Por fim, tem-se que o encarceramento é o alto preço que se paga pelo mau uso da liberdade.
E o direito de punir, assevera G. Romagnosi é um direito de defesa habitual contra uma ameaça permanente, nascida da intemperança ingênita. O fim primeiro da pena é o restabelecimento da ordem externa na sociedade, alterada pelo delito.
Sigo minha trajetória angustiante, mas movido pela fé inabalável, como rocha que não se quebra fácil, acreditando piamente que a causa maior da impunidade no Brasil reside na falta de consciência profissional e ausência de espírito comunitário de grande parte dos operadores do direito, pois conforme afirmamos, é possível localizar na mesma legislação dois fundamentais contrapostos.
E aqui um resumo daquilo que ficou exposto até o momento:
1) Primeiro argumento - MERLYNLUNÁTICO: Artigo 93, IX, CF/88, para conceder liberdades provisórias a delinquentes perigosos, às vezes levado pela enfermidade crônica da falta de compromisso social, aqui alegando uma sorte de princípios em favor do delinquente, como ofensa do devido processo legal, princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da individualização da pena, a questão da co-culpabilidade social, princípio da plena felicidade, igualdade formal e material, presunção de culpabilidade, obediência a Tratados e Convenções Internacionais ratificados, como Regras de Tóquio, Pacto de São José da Costa Rica, Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, e quejando.
2) Segundo argumento - SOCIAL; Para negar a concessão de liberdade provisória a perigosos sociocidas em situações problemáticas, como ensinava o Professor Louk Husmann, cujo argumento principal é a utilização da técnica de colisão excludente ou colisão com redução unilateral, quando houver conflito de direitos fundamentais fazendo sempre a opção pela proteção da sociedade e supremacia do interesse público, a força normativa da Constituição para proteção da maioria, e finalmente pela proibição da proteção deficiente e do retrocesso social, pois a impunidade tolerada sempre conduz ao caminho da cumplicidade. Precisamos viver numa sociedade onde não se reina impunidade.
Por fim, colocadas as opções legais que fundamentam as decisões, vamos parar de culpar a lei, dizendo que ela é ruim, obsoleta e que precisa ser modificada. O que precisa ser mudado não é a lei, mas a concepção de alguns que decidem em desfavor do interesse público.
Postas as duas opções, escolha uma delas de acordo com a sua consciência e seu grau de comprometimento social. E a história cobrará de você.
