1 INTRODUÇÃO      

 A inquietação que orientou esta monografia decorreu da busca de informações sobre o procedimento adotado por companhias aéreas nacionais específicas quando o consumidor cancela ou remarca sua passagem.   

 A relevância da abordagem proposta desponta diante dos dados extraídos do anuário de estatísticas da ANAC, que atestam que a demanda por transporte aéreo doméstico cresceu 234% entre os anos de 2003 e 2012, sendo que passou de 37,2 milhões em 2003 para 88,7 milhões em 2012 de passageiros pagos transportados em voos domésticos (ANAC, 2013, p. 08).  

A mídia veiculou notícias com a indignação de consumidores que foram submetidos ao pagamento de altos valores, alguns chegando a mais de 90% do valor da passagem, quando optaram por remarcar ou cancelar a viagem aérea (COMPANHIAS..., 2012).1  

E, com o intuito de materializar a técnica adotada para este esforço investigativo, que se debruça, inclusive, sobre o estudo de casos definidos para a ilustração do problema enfrentado, foi realizada compra de passagem aérea nacional, da companhia AZUL, para, com antecedência de 40 dias para a data do voo, simular o cancelamento e aferir a aplicação da multa compensatória. Adicionalmente, enviaram-se cartas com aviso de recebimento (anexos A à C) para as quatro maiores companhias aéreas do país em números de voos domésticos, TAM, GOL, TRIP e AZUL (ANAC, 2013, p.45) com perguntas sobre a aplicação da multa compensatória, além de solicitação de informações pelos canais de atendimento ao consumidor na internet.   

E na ausência de respostas, o trabalho passou a ocupar-se, precipuamente, da tentativa de elucidar o regime jurídico das multas compensatórias nos contratos de transporte aéreo doméstico de passageiros, tendo por base a categoria da licitude civil e suas normativas de base. Daí a opção de, em conjunto com a vertente jurídico-teórica de construção argumentativa de resultados, terá espaço a exposição de conteúdo dos contratos praticados pelas companhias aéreas TAM e AZUL, a fim de delinear o que tais instrumentos estabelecem sobre multa compensatória. Logo, o alcance da meta trilhou o caminho da explicitação das normas de Direito Privado aplicáveis ao contrato de transporte aéreo, bem como da disciplina da multa compensatória no Código Civil - CC (BRASIL, 2002), Código de Defesa do Consumidor – CDC (BRASIL, 1990), Código Brasileiro de Aeronáutica – CBA (BRASIL, 1986) e Portaria 676/GC (ANAC, 2000). Então, a monografia buscou estudar as características do contrato de transporte aéreo de passageiros, especificamente em âmbito doméstico, a discussão acerca dos elementos caracterizadores da relação de consumo para a defesa da aplicação do sistema protetivo próprio à celeuma em tela, para empreender revisitação dos princípios informadores de enfoque direto, notadamente o Princípio da Transparência e o Princípio de Vedação às Cláusulas Abusivas. O CC é norma geral das relações privadas e, como tal, é aplicável ao contexto tratado, seja de forma a exaurir todas as disposições necessárias, seja de forma complementar ou subsidiária. O CDC é norma especial, haja vista que incide apenas nas relações de consumo. Entretanto, é vista como norma de aplicação horizontal, que se direciona ao sujeito específico (o consumidor) que almeja proteger. O CBA também é norma especial, mas sua serventia é marcada pelo objeto contratual, o transporte aéreo. A Portaria 676/GC, que possui qualidade de norma emanada pelo Poder Executivo, tem limitações de ordem jurídica, que não autorizam inovar no ordenamento, dado seu caráter regulamentar.  

Ainda com o intuito de alicerçar e contribuir para as conclusões, cumpre realizar busca jurisprudencial (Supremo Tribunal Federal -STF, Superior Tribunal de Justiça -STJ- e Tribunal de Justiça de Minas Gerais -TJMG), no período delimitado, a fim de verificar como o Poder Judiciário enfrenta a questão. E, fiel à vocação do trabalho à ilustração com casos específicos, é válida a abordagem mais detida de decisões proferidas em ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal em face de cinco companhias aéreas, na qual o pedido principal foi a limitação do valor da multa compensatória a 5% e 10%, a depender do momento do cancelamento ou remarcação.    

Assim, é importante repisar: o objetivo geral é apreender o regime jurídico aplicável às multas compensatórias cobradas pelas companhias aéreas e, a partir do vislumbre deste panorama, aferir a licitude civil das posturas das companhias aéreas envolvidas. De toda sorte, o trabalho consolida o regime jurídico da licitude civil para as multas compensatórias.   

 A hipótese testada no processo teórico-discursivo é de que a ausência de limites informados de forma clara no que respeita à multa compensatória aplicada nos casos em que o consumidor cancela a viagem ou remarca a viagem gera violação ao ordenamento jurídico por parte das companhias aéreas, vale dizer, ausência de informação e transparência sobre a aplicação e extensão da multa compensatória denotam ilicitude, quer em sua feição clássica (ilícito culposo), quer por abusividade (ilícito por ofensa a preceitos oriundos da boa-fé objetiva). É conveniente, ainda, consignar que o olhar da presente pesquisa não teria a necessária acuidade sem a orientação da doutrina de Cláudia Lima Marques sobre a teoria do diálogo das fontes. Somente assim é viável apreciar a contribuição de cada uma das normativas apontadas, que são plurais e demandam um trabalho interpretativo que se possa conjugar mais as várias fontes.  

  Quebra de Página 

2 CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS  

 O contrato de transporte é considerado, em regra, um contrato bilateral (sempre envolverá no mínimo duas partes e ambas possuem obrigações contratuais), oneroso (pressupõe pagamento ou contraprestação), comutativo (pois as obrigações de ambas as partes são definidas e certas, não dependendo de qualquer outro evento ou acontecimento), sinalagmático (há uma perfeita equivalência entre a prestação do serviço e a contraprestação do transportado, que via de regra é o pagamento), informal (não-solene) e consensual (deriva da manifestação de vontade das partes) (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 3-4).  

 Dentre as modalidades de transporte a que interessa mais ao trabalho é o transporte aéreo de pessoas (passageiros) em âmbito doméstico.  

 Acerca dele, possui também as características acima especificadas, com uma ressalva:  O transporte aéreo é considerado o mais formal dentre os contratos de transporte (DAL COL, 2011, p. 7).   

  O parágrafo único do 1º da Portaria 676/GC (ANAC, 2000) assim dispõe:  

“[c]onstituem provas do contrato de transporte aéreo o bilhete de passagem para o transporte de pessoas, a nota de bagagem para o transporte de coisas e o conhecimento aéreo para o transporte de cargas.”  

 Diferentemente do transporte terrestre, no qual o embarque significa conclusão contrato de forma oral ou tácita (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 3) e aderência às condições estabelecidas pelo transportador, no transporte aéreo há uma rigidez maior2, conforme se extrai do dispositivo acima. Assim, não se pode enquadrá-lo como informal ou não–solene.  Também por isso, necessita, como nenhum outro meio de transporte, da intervenção estatal. (FINATO, 2002 p. 4)  

 São elementos específicos do transporte aéreo, o meio onde ocorre e o instrumento utilizado, sendo, respectivamente, o espaço aéreo e aeronave que é “todo aparelho manobrável em voo, apto a se sustentar, a circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas e capaz de transportar pessoas ou coisas.” (PACHECO, 2011, p. 3)  

 Cabe ressaltar que o transporte doméstico é aquele no qual os pontos de partida, intermediários e destinos estão situados no território nacional (BRASIL, 1986)3.  “A distinção é crucial porque, conforme a modalidade em que se encaixe, o serviço estará regrado ora pela  

Convenção de Varsóvia, ora pelo Código Brasileiro de Aeronáutica.” (BENJAMIN, 2011, p.  1).  

2.1 Regulamentação normativa da multa compensatória  

 No Brasil, a regulamentação do contrato de transporte aéreo não é feita por um único diploma, de forma a esgotar todos os aspectos da relação. O panorama jurídico existente é o de plúrimas fontes normativas, desde leis ordinárias em formas de códigos até normas do Poder Executivo. O contrato de transporte quando praticado por sujeitos considerados consumidor e fornecedor caracterizando uma relação de consumo deve ser objeto de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Entretanto, esse é uma lei especial, que não consegue sozinha esgotar o tema. O que demanda a aplicação de outros diplomas, tanto o Código Civil (CC) como lei geral das relações privadas quanto a Código Brasileiro de Aeronáutica, lei especial que cuida das relações no transporte aéreo. Para além das leis, existem as normas emanadas da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), que se encarregam de regulamentar e fiscalizar a aplicação da norma jurídica. Cabe ressaltar que as normas da ANAC, enquanto autarquia vinculada ao Poder Executivo, não tem o condão de inovar na ordem jurídica, posto que só as normas emanadas do Poder Legislativo tem essa prerrogativa.  

 A multa compensatória dos contratos aéreos, aplicada pelas companhias aéreas para o caso do consumidor cancelar ou remarcar sua passagem aérea pode ser vista como uma cláusula penal.   

 Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “A cláusula penal ou pena convencional – stipulatio penae dos romanos – é uma cláusula acessória, em que se impõe sanção econômica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente estimável contra a parte infringente de uma obrigação” (PEREIRA, 2010, p. 141). Caio Mário atribui duas funções a cláusula penal. Uma                                        

3Art. 215. Considera-se doméstico e é regido por este Código, todo transporte em que os pontos de partida, intermediários e de destino estejam situados em Território Nacional.  

Parágrafo único. O transporte não perderá esse caráter se, por motivo de força maior, a aeronave fizer escala em território estrangeiro, estando, porém, em território brasileiro os seus pontos de partida e destino. (BRASIL, 1986).   

seria reforçar o vínculo obrigacional e compelir o contratante a manter o contrato. A outra seria uma forma de liquidação antecipada de perdas e danos (PEREIRA, 2010, p. 142).  

  Acerca da sua estipulação, o mesmo autor ensina:  

No sistema jurídico contemporâneo, é mister que a cláusula penal desempenhe seu papel de instrumento jurídico contra a inadimplência, mas também não gere efeitos altamente maléficas e iníquos à outra parte com a obrigação de pactuação de obrigações desproporcionais e extremamente onerosas. Deve, em síntese, estar em consonância com os princípios do renovado direito contratual, com a função social do contrato, o equilíbrio das prestações e a boa-fé objetiva, entre outros. (PEREIRA, 2010, p. 141).  

 Como se vê, em sua obra civilista, Caio Mário trata de uma relação entre iguais e, ainda assim, adverte sobre a proibição da pactuação de obrigações desproporcionais e extremamente onerosas. Interessante notar que utiliza vocábulo ‘iníquo’, o mesmo utilizado pelo CDC, quando prevê as cláusulas abusivas, na seguinte redação:   

 Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:  

 IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (BRASIL, 1990, grifo nosso).  

 Assim, percebe-se que as relações privadas de modo geral, mesmo quando não estão sob o manto protetivo trazido pela noção de vulnerabilidade, há vedação às cláusulas penais (cujo conceito se encaixa ao de multa compensatória) desproporcionais e extremamente onerosas.  

2.1.1 Código Civil  

 A respeito da regulamentação do contrato estudado, para além da incidência do CDC, o ramo que embasa é o Direito Civil, posto que possui a incumbência de regular de forma geral a matéria de contratos, instituto no qual o tema da monografia está inserido.  

 O tratamento igualitário dado às partes pelo Direito Civil cede espaço para uma maior proteção do contratante consumidor, diante da presunção de vulnerabilidade do consumidor.  Sobre este ponto, o CC advertiu, em seu art. 731, que o contrato de transporte, quando for serviço público, também está submetido a normas regulamentares. Assim, o próprio Código já aduziu para uma convivência de diferentes formas de regulamentação.   

 No artigo 732, o CC especifica que normas especiais são aplicáveis desde que não contrariem as disposições gerais (BRASIL, 2002).  

De acordo com o sintetizado por Humberto Theodoro Júnior (THEODORO JÚNIOR, 2003), o contrato aéreo de passageiros é um contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de adesão.   

A bilateralidade reflete a existência de obrigações para o transportador e para o transportado. A principal obrigação, de um lado, é transportar, de outro, é remunerar pelo serviço.  

A consensualidade significa que o contrato é formado pelo acordo entre as partes, antes mesmo da entrega ou realização do serviço. É diferente de um contrato que requer efetiva entrega de um bem para ser considerado formado, este último chamado de real.  

A onerosidade resulta da existência de remuneração no negócio jurídico. Tanto o CDC - art. 3º, § 2º (BRASIL, 1990) quanto o CC - art. 736 (BRASIL, 2002) são expressos em excluir sua aplicação ao transporte realizado gratuitamente.  

A comutatividade reside na existência de prestações proporcionais e previamente conhecidas pelas partes   

Além disso, caracteriza-se como contrato de adesão pela existência de condições uniformes e invariáveis, às quais o contratante aceita ou rejeita em bloco (GARCIA, 2012, p. 417).  

No tocante ao cancelamento e remarcação de passagens, o Código Civil confere direito à rescisão do contrato e respectivo reembolso, desde que a comunicação seja feita em tempo hábil, que permita ao transportador colocar a passagem novamente à venda.   

De modo a ressarcir o transtorno causado ao transportador pelo cancelamento, há previsão de uma multa compensatória, de, no máximo, 05% (cinco por cento) do valor da passagem.  

É o que se vê no artigo seguinte:  

  Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de  

iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada.   

  (...)  

 § 3º Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória. (BRASIL, 2002).  

Eis que o primeiro diploma explorado já traz uma importante contribuição, qual seja, a limitação da multa compensatória. Assim, é obrigação do transportador restituir 95% do valor do bilhete ao transportado, desde que a comunicação do cancelamento seja feita em tempo de renegociação do bilhete.   

Humberto Theodoro Júnior considera que tal retenção de 5% é direito do transportador e a restituição de 95% é direito do passageiro (THEODORO JÚNIOR, 2003, P. 10-11).  

Temos aqui um conceito aberto pois não é de pronta compreensão o conteúdo jurídico da expressão “em tempo de ser renegociada”. A utilização dessas cláusulas no CC é fruto da adoção do princípio da operabilidade pelo Código Civil, que visa manter a lei atual, deixando ao intérprete definir, no caso concreto, a dimensão de tempo hábil à renegociação, que pode variar em decorrência do trajeto, da época, do horário definido e de outros fatores, os quais a norma fracassaria se fosse prever de antemão (MARQUES, 2004, p. 6).  

2.1.2 Código Brasileiro de Aeronáutica  

Com relação à legislação específica, o CBA é a norma que regula o transporte aéreo doméstico. Sobre o cancelamento da passagem, apenas menciona o cancelamento causado pelo transportador e não pelo passageiro. A lei prevê, no art. 229, que em caso de cancelamento pelo transportador, o passageiro tem direito a restituição integral do valor, nesses termos: “Art. 229. O passageiro tem direito ao reembolso do valor já pago do bilhete se o transportador vier a cancelar a viagem.”.  

Apesar dessa previsão de que o passageiro só faz jus a restituição do que pagou, em pesquisa de jurisprudência no sítio do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) encontramos decisões que sinalizam para o pagamento de danos materiais e morais pela companhia aérea. A busca foi feita através das palavras-chave passagem aérea cancelamento.  

  Dentre os julgados nesse sentido, destacamos:  

EMENTA: INDENIZAÇÃO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - TRANSPORTE AÉREO - CANCELAMENTO DE VÔO - QUANTUM INDENIZATÓRIO.  

 O cancelamento de voos gera dano moral ao passageiro, especialmente quando resulta na impossibilidade de comparecimento em compromisso previamente assumido.  

 Presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil, impõe-se o dever de indenizar.  

 A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais é tarefa cometida ao juiz, devendo o seu arbitramento operar-se com razoabilidade, proporcionalmente ao grau de ilícito, ao nível sócio-econômico da parte ofendida, o porte do ofensor e, ainda, levando-se em conta as circunstâncias do caso. (MINAS GERAIS, 2011)  

Na mesma linha de entendimento, outra decisão:  

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - PRELIMINAR REJEITADA - CANCELAMENTO DE VOO - MANUTENÇÃO DA AERONAVE - DANOS MORAIS - 'QUANTUM' - DANOS MATERIAIS - DIFERENÇA ENTRE O PREÇO DA PASSAGEM MAIS CARA E DA MAIS BARATA.  

• Não há qualquer óbice à repetição no recurso, dos fundamentos apresentados pela parte na contestação, quando se verifica que as razões de apelação não estão dissociadas do que a sentença decidiu e demonstram o interesse em recorrer.  - A alegação de problemas técnicos na aeronave não afasta a responsabilidade da empresa aérea pelo cancelamento do voo, devendo responder pelos danos materiais e morais causados aos consumidores.  

• A reparação por danos morais, ao mesmo tempo em que não deve permitir o enriquecimento injustificado do lesado, também não pode ser fixada em valor insignificante, pois deve servir de reprimenda para evitar a repetição da conduta abusiva.  

• Tendo sido adquirida passagem aérea mais cara em outra empresa, os apelantes fazem jus apenas à diferença entre o valor das mesmas. (MINAS GERAIS, 2012).  

No que toca ao oposto, quando é o passageiro que toma a iniciativa de cancelar a passagem, o CBA é omisso. Entretanto, a falta de regulamentação mais precisa pelo CBA deve-se ao fato de ser um diploma antigo, com vigência desde 1986.   

Para suprir essa falta e dissipar eventuais dissensos sobre o tema, existem dois projetos de lei, um de iniciativa do Senador Pedro Taques e outro de iniciativa da Deputada Federal Maria Amélia, para acrescentar dispositivos ao CBA, que foi omisso quanto à matéria.  O projeto de lei do Senado (PLS) nº 757/2011 propõe acrescentar o art. 229-A ao CBA, com a seguinte redação:  

Art. 229-A. O passageiro tem direito ao reembolso do valor já pago do bilhete se vier a requerer o cancelamento do serviço, sendo no mínimo:   

1. – 95% (noventa e cinto por cento) do valor pago para os pedidos com antecedência de 5 (cinco) dias da data prevista para a viagem;   

1. – 90% (noventa por cento) do valor pago nos demais casos.   

Parágrafo Único. Esta regra também deve ser observada em caso de remarcação do voo. (SENADO FEDERAL, 2011).  

O projeto de lei (PL) nº 4785/2012 propõe acrescentar dois parágrafos ao art. 228 do CBA, com a seguinte redação:  

§ 1º. O passageio que, por qualquer motivo, não utilizar a passagem terá direito, independentemente do tipo de tarifa, à restituição da quantia efetivamente paga, descontada uma taxa de serviço correspondente a, no máximo, 10% (dez por cento) desse valor.  

§ 2º. O disposto nesse artigo aplica-se igualmente ao caso de remarcação de voo. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2012).  

 O projeto de lei do Senado adotou técnica legislativa diferente do CC e utilizou expressamente a definição de 05 dias antes da data marcada para a viagem como sendo marco temporal que definirá a multa compensatória. Se o passageiro informar à companhia aérea o cancelamento ou remarcação da passagem até 05 dias antes da data da viagem deverá haver restituição de 95% (noventa e cinco por cento) do valor pago. Por outro lado, se o pedido ocorrer faltando menos de 05 dias para a viagem, a companhia poderá devolver só 90% (noventa por cento) do valor pago.  

 No projeto de autoria da deputada federal Maria Amélia temos uma importante informação, há previsão de que a regra valerá “independentemente do tipo de tarifa”. Essa redação encontra justificativa na alegação das companhias aéreas de que, quando o consumidor adquire passagem promocional, não caberia quaisquer limitações. O projeto de lei expressa não concordar com essa limitação de direitos justificada pelo baixo preço do bilhete aéreo.  

 Ambos estão tramitando nas respectivas casas de seus autores e seu andamento pode ser consultado nos sites institucionais do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.  

2.1.3 ANAC  

A ANAC é uma agência reguladora (autarquia especial), dotada de independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo para os dirigentes.  

 Nesses termos, “O legislador brasileiro optou por constituir as agências reguladoras sob a forma de autarquias, pessoas jurídicas de direito público já existentes em nosso ordenamento, contudo atribuiu a elas a qualidade de autarquias de regime especial para diferenciá-las das autarquias até então existentes e que não detém poderes de regulação.” (ALMEIDA; XAVIER, 2012)  

 Apesar de ser autônoma, sofre controle finalístico pelos três poderes do Estado e também pelo Tribunal de Contas da União (ALMEIDA; XAVIER, 2012).  

 Tal agência deve controlar a prestação do serviço, estando contempladas nas suas atribuições as atividades de aviação civil e a infraestrutura aeronáutica e aeroportuária (ANAC, 2012).  

 Ressalta-se que, por ser entidade vinculada ao Poder Executivo, não pode inovar na ordem jurídica ou contrariar lei, mas pode editar normas gerais técnicas sobre o setor que controla (CARVALHO FILHO, 2007).  

  Acerca da abrangência da atuação das agências reguladoras, José do Santos Carvalho  

Filho:   

Ainda que dotada de grande amplitude, a regulamentação feita pelas agências – como de resto ocorre com qualquer tipo de regulamentação – terá que se adequar aos parâmetros da respectiva lei permissiva. Afinal, é de ter-se em conta que a delegação legislativa não é ilimitada, mas, ao contrário, subjacente a normas e princípios estabelecidos na lei. (CARVALHO FILHO, 2007).  

 Apesar do consenso a respeito da limitação de atuação, na prática, o intérprete pode ter dificuldades. Nesse ponto, novamente esclarece José dos Santos Carvalho Filho:  

O intérprete não poderá dar ao poder normativo das agências elasticidade tal que contravenha aos limites estabelecidos na lei. Mas, do mesmo modo, não poderá fixar-lhe limites mais estreitos do que a lei delineou, e isso porque, se o fizer, estará reduzindo a competência da agência e suprimindo-lhe o poder de regulação3 no âmbito da especificidade técnica que, afinal, se insere em sua competência administrativa. (CARVALHO FILHO, 2007).  

 Acerca da inovação, sua ocorrência pode ser taxada de ilegal. É o que permite entender Geraldo Ataliba:  

Não tolera a nossa Constituição que o executivo exerça nenhum tipo de competência normativa inaugural, nem mesmo em matéria administrativa. Essa seara foi categoricamente reservada aos órgãos da representação popular. E a sistemática é cerrada, inflexível. Se a tal conclusão não for levado o intérprete, pela leitura das disposições que delineiam a competência regulamentar, certamente esbarrará no princípio da legalidade, tal como formulado: ninguém, nenhuma pessoa, nenhum sujeito de direito poderá ser constrangido por norma que não emane do legislador. (ATALIBA, 2011, p. 3).  

A ANAC possui uma portaria, 676/GC (ANAC, 2000), na qual abre-se margem para a liberdade tarifária existente na estipulação e aplicação de multas compensatórias pelas companhias aéreas.   

Em princípio, a portaria estipula que a companhia aérea cobre, alternativamente, uma multa de 10 (dez) por cento do valor do bilhete ou o equivalente a U$$ 25 (vinte e cinco) dólares americanos, o que for menor na data do pedido de reembolso, conforme art. 7º, § 1º (ANAC, 2000).  

Entretanto, no parágrafo seguinte, abre margem para a cobrança ilimitada com a seguinte redação: “§2° O reembolso de bilhete adquirido mediante tarifa promocional obedecerá às eventuais restrições constantes das condições de sua aplicação.” (ANAC, 2000)  Para o passageiro que adquire passagem promocional (mais barata), é a própria companhia aérea que estipula quanto deve reter pelo cancelamento ou remarcação, pois o ente regulador eximiu-se de disciplinar o tema. Tal fato agrava-se quando se tem em mente que o contrato praticado é por adesão, cabendo ao passageiro apenas aceitar ou não, viajar ou não.   

  Quebra de Página 

3 O PANORAMA DAS MULTAS COMPENSATÓRIAS NOS CONTRATOS DAS CIAS AZUL E TAM  

 Inicialmente, a escolha das duas companhias aéreas referidas para terem seus contratos analisados se deu porque são duas das quatro maiores em número de voos (ANAC, 2013, p. 45). No caso específico da companhia AZUL, outro motivo desponta, é que foi feita uma simulação de cancelamento numa passagem aérea dessa companhia, o que aconselha verificar mais detidamente o seu contrato.  

 No momento da compra de uma passagem aérea pela internet, em sites conhecidos como buscadores ou intermediadores, a exemplo do Decolar.com4, o passageiro recebe um contrato genérico, com disposições abrangentes. Este contrato é o mesmo repassado para qualquer passageiro, independentemente do trajeto ou do tipo de passagem adquirida.  No tocante ao cancelamento ou remarcação, a título de exemplo, o contrato praticado pela AZUL, enviado através de contato por email, diz o seguinte:  

3.4. Política de Reembolso. Em caso de cancelamento do Bilhete por manifestação do Passageiro ou do Adquirente (pessoa física e/ou jurídica distinta do Passageiro que adquiriu o Bilhete), incidirá a cobrança do valor correspondente à taxa de cancelamento, conforme as regras tarifárias da AZUL vigentes no momento. Referida regra tarifária estará sempre disponível quando da compra, pelos seguintes canais: Internet no site www.voeazul.com.br, Central de Relacionamento com o Cliente no telefone 0800 884 4040 e Central de Vendas no telefone 4003-1118 para capitais e regiões metropolitanas e 0800 887 1118 para as demais localidades. (AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S/A, 2013).  

  O contrato praticado pela TAM fica disponível no próprio site da companhia e assim prevê:  

2.5. A alteração de horário e/ou itinerário por parte do Passageiro, dependerá de aprovação da Transportadora, disponibilidade de assentos e aplicação de multas e eventuais diferenças tarifárias. O reembolso obedecerá às eventuais restrições constantes das condições de sua aplicação, inclusive taxa administrativa e outras penalidades. (TAM LINHAS AÉREAS S/A, 2014).  

 Percebe-se que não há limitação, no instrumento contratual por adesão, da aplicação de possíveis penalidades pelo cancelamento ou remarcação. Impera a liberdade tarifária, ficando ao arbítrio da companhia especificar os valores.  

 É interessante destacar que o passageiro não sabe de antemão qual taxa será praticada, a informação passada não é satisfatória, posto que incompleta: o contrato prevê a cobrança, mas não diz qual valor será cobrado e se há taxas diferentes a depender do momento do cancelamento ou remarcação.  

 Numa pesquisa pela interface dos sítios das duas companhias mencionadas, em 29 de março de 2014, verifica-se que há um campo que diferencia passagens promocionais de passagens mais caras, que preveem condições diferenciadas de cancelamento e remarcação, dentre outros benefícios.   

 No caso da AZUL, o sítio prevê dois tipos de tarifas. A tarifa promocional, para cancelamento e reembolso, prevê cobrança de uma taxa de R$ 110 (via site) ou R$ 120 (via central de atendimento) mais taxa administrativa de 40% do valor da reserva. No mesmo campo, esclarece que tarifas das classes U, V e Z não permitem reembolso. Na tarifa flex plus, não há taxa de remarcação. No caso de reembolso, cobra multa de 10% ou 40% do valor da reserva, a depender do momento. Há, ainda, a tarifa imperdível, disponível apenas para alguns voos. É a passagem mais barata possível, só que não permite reembolso em caso de cancelamento. Se o passageiro compra e precisa cancelar, perde tudo que pagou (Azul Linhas Aéreas Brasileiras, 2014).  

 No caso da TAM, o sítio prevê diferentes perfis de passagens, básico, flex e top. No perfil básico, a taxa de remarcação varia de R$ 100 a R$ 150 e a multa em caso de cancelamento é de 50% da tarifa. No perfil flex, que aumenta R$ 60 no preço da tarifa, a taxa de remarcação varia de R$ 80 a R$ 130 e a multa em caso de cancelamento é de 30% da tarifa. No perfil top, que custa R$ 120 a mais no preço da tarifa, não há taxa de remarcação e a multa em caso de cancelamento é de 10% (TAM Linhas Aéreas)  

 Dessa busca, depreende-se que as informações não são repassadas de modo adequado ao passageiro que, para encontrá-las, precisa fazer busca exaustiva no site, passando por vários links, até saber da existência dessas passagens diferenciadas. No ato da compra, essas informações não são precisas, apenas genéricas, como nas cláusulas citadas acima.  Em contato via email foi feita uma solicitação de informações com o seguinte teor:  

Bom dia, como consumidora dos serviços prestados pela Azul gostaria de receber algumas informações. Poderiam responder aos questionamentos seguintes? 1. Quando se compra uma passagem aérea promocional, como a Azul calcula o valor reembolso em caso de o passageiro desistir da viagem ou pedir remarcação da data? 2. Existe alguma maneira de o passageiro ser informado, no ato da compra, o valor do seu reembolso caso já tenha pago a passagem e queira desistir ou remarcar?  

3. A companhia disponibiliza uma cópia do contrato a todos os passageiros? 4. Se sim, esse contrato informa algo à respeito dessas taxas ou multas aplicadas pela companhia nos caos de desistência ou remarcação pelo passageiro? 5. Se sim, o contrato informa valores ou só fala genericamente da possibilidade de cobrança?  

  Em resposta, o setor de atendimento ao cliente da AZUL informou o seguinte:  

“Este contato gerou a ocorrência número: 491770-1370090554  

Bom dia, Amanda!  

Em atenção à sua mensagem, informamos que as taxas referente a alteração, cancelamento ou reembolso são aplicadas de acordo com as regras da tarifa adquirida a qual se encontra disponível no site, logo abaixo do campo onde seleciona os voos.  

Esclarecemos que, não temos como informar o valor do reembolso sem que a passagem já tenha sido cancelada, para tanto, é necessário a realização do procedimento através de nosso site, ou por nossa central de atendimento, onde será aplicado as taxas devidas referente ao procedimento efetuado.  

Ressaltamos que, o contrato de transporte aéreo pode ser consultado no momento da compra, onde para prosseguir com a finalização da mesma é necessário aceitar o contrato clicando no campo "Eu li as Regras das Tarifas e estou de acordo com o contrato de transporte aéreo, com os termos das tarifas e com as condições de uso dos serviços de ônibus Azul", ou através do link:  

https://viajemais.voeazul.com.br/ContractCarriage.aspx  

No contrato de transporte aéreo é informado que para a realização do reembolso, cancelamento ou remarcação da passagem, pode haver a cobrança de taxas devidas de acordo com as regras da tarifa adquirida. Salientamos porém, que no contrato as taxas são informadas de forma genérica, pois, as mesmas variam de acordo com a tarifa adquirida. Caso tenha alguma dúvida, orientamos que contate nossa central de atendimento SAC 0800 884 4040, om atendimento 24 horas.  

Permanecemos à disposição para demais informações e esclarecimentos.  

Certos de sua compreensão, desejamos uma boa semana! (ANEXO E)  

 Foram enviadas cartas com aviso de recebimento às companhias aéreas TAM, GOL, AZUL e TRIP, as quatro maiores do país em número de voos (ANAC, 2013, p.45), o conteúdo da carta e os avisos de recebimento constam dos anexos A, B e C.  

 Por fim, solicitou-se cancelamento numa passagem aérea nacional, a título de experiência ilustrativa do trabalho. A passagem foi adquirida da Azul Linhas Aéreas, no dia 17 de outubro de 2013. Seu valor era R$ 401. A viagem tinha ida e volta marcadas para 14 e 16 de dezembro de 2013.  

 No dia 05 de novembro de 2013, 39 dias antes da data marcada para o voo, foi feita a tentativa de cancelamento, quando foram informadas as taxas de cancelamento e multa aplicáveis, do que haveria reembolso de apenas R$ 36,01 dos R$ 401 pagos pela passagem, ou seja, perda de aproximadamente 91% da valor pago (anexo D).  

 A previsão constante dos contratos é totalmente genérica5 e se aproxima do postulado da operabilidade do Código Civil, com a utilização de conceitos indeterminados (COSTA, 2000, p. 3).   

 O conceito de conceito indeterminado não se confunde com o de cláusulas gerais, estas não preveem a sanção aplicável, já aquelas, sim. Nesse sentido:  

 “A regra do art. 51, IV, do Código do Consumidor não configura propriamente "cláusula geral", mas "conceito indeterminado", porque ao juiz não é dado estabelecer as consequências da sua incidência, que já estão pré-determinadas pelo legislador (a nulificação da cláusula abusiva).” (COSTA, 2000, p. 17).  

  A autora expressa que:  

Considerada, pois, do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente "aberta", "fluida" ou "vaga", caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico. Esta disposição é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual não só resta assegurado o controle racional da sentença como, reiterados no tempo fundamentos idênticos, será viabilizada, através do recorte da ratio decidendi, a ressistematização destes elementos, originariamente extra-sistemáticos, no interior do ordenamento jurídico. (COSTA, 2007, p. 3).   

 Entretanto, há que destacar que o contrato, diferentemente da lei, deve ser particular a uma situação específica, o fato de a utilização dos contratos de adesão ser uma exigência das práticas comerciais atuais, pela rapidez que proporciona, não pode acarretar afronta ao dever de informação entre as partes. Assim, conceitos indeterminados e cláusulas gerais quando presentes em contratos de consumo representam indício de vício de informação e abusividade.  Quando presentes na lei, esses conceitos são preenchidos através de uma interpretação sistemática, muitas vezes realizada pelo Juiz no caso concreto. A questão que se coloca é se haverá razoabilidade e proporcionalidade por parte das companhias no momento de interpretar a cláusula geral a quantificar a multa compensatória. O que a simulação de cancelamento e as notícias mostram é que isso não ocorre.  

 Sérgio Cavalieri Filho cuida do dever de informação e prevê alguns níveis, dente os quais, o consumidor, pelo seu enquadramento como vulnerável, merece receber o nível mais pormenorizado de informação, qual seja, aquele que impõe ao contratante, para além de colocar as cláusulas à disposição, também aconselhar e, até mesmo, advertir. Cláusulas gerais num contrato de consumo são visivelmente abusivas e afrontam a transparência (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 97).  

4 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE CONSUMO  

 O contrato de transporte é o “contrato pelo qual alguém se vincula, mediante retribuição, a transferir de um lugar para outro pessoa ou bens” (THEODORO JÚNIOR, 2003). Trata-se de uma prestação de serviços, mas nem toda prestação de serviços caracteriza relação de consumo. Para que dada relação seja caracterizada de consumo e receba, por conseguinte, a incidência do CDC é necessário, conforme explicitado por César Fiuza e Roberto Henrique Pôrto Nogueira (2014, p. 243), de elementos objetivos, subjetivos e teleológicos. Antônio Herman V. Benjamin ainda fala do elemento remuneratório (BENJAMIN, 2011, p. 2).  

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 Na caracterização da relação de consumo, é considerada consumidora a pessoa física ou jurídica que retira bem ou serviço do mercado de consumo de forma definitiva (destinatária fática e econômica). Há uma discussão em torno da abrangência desse conceito e dela emanam duas teorias principais. A teoria finalista, mais restrita, só considera consumidor aquele que retira bem ou serviço na condição de destinatário final, não considerando como tal aquele que adquire o bem ou serviço para integrá-lo a uma cadeia produtiva (consumo intermediário). A teoria maximalista é mais abrangente e considera consumidor tanto quem adquire como destinatário final quanto quem integra o objeto da obrigação em cadeia produtiva, como insumo, desde que não haja intuito de revenda. “Para os maximalistas, a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando a finalidade da aquisição ou do uso do produto ou serviço, podendo até mesmo haver intenção do lucro” (GARCIA, 2012, p. 15).  

  O STJ já se posicionou no sentido de atenuar os rigores da teoria finalista:  

DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS. ATRASO. CDC. AFASTAMENTO.  

CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. APLICAÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. Em situações excepcionais, todavia, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista, para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. 4. Na hipótese em análise, percebe-se que, pelo panorama fático delineado pelas instâncias ordinárias e dos fatos incontroversos fixados ao longo do processo, não é possível identificar nenhum tipo de vulnerabilidade da recorrida, de modo que a aplicação do CDC deve ser afastada, devendo ser preservada a aplicação da teoria finalista na relação jurídica estabelecida entre as partes. 5. Recurso especial conhecido e provido. (BRASIL, REsp 1358231, 2013, grifo nosso).  

 Dessa forma, existe uma corrente com amparo no STJ enunciando que “O profissional ou a pessoa jurídica seja considerado consumidor, desde que, demonstrado sua vulnerabilidade e produto ou serviço adquirido fora de sua área de especialidade (não implicando na revenda ou comercialização do mesmo).” (SILVA; SANTOS, 2014, p. 285).  Essa ideia, de que o reconhecimento de um determinado sujeito enquanto consumidor perpassa inicialmente pela aferição de vulnerabilidade no caso concreto, diminuindo sobremaneira a importância da constatação de aquisição de produto ou serviço como destinatário final, é a chamada teoria finalista aprofundada ou finalista mitigada.  

 Nesse ínterim, pode surgir o questionamento sobre a possibilidade do conceito de vulnerável ser estendido aos empresários, o que só se torna importante discutir se for pensado para uma relação entre dois empresários que, se inicialmente parecem estabelecer sempre uma relação entre iguais, podem travar relações num palco desequilibrado, no qual um deles se enquadraria como vulnerável. Poderia um deles assumir papel de fornecedor e outro o papel de consumidor?  

 O STJ já decidiu no sentido de enquadrar pessoa jurídica empresária como consumidora, entretanto, acerca dessa visão diferenciada da relação de consumo, César Fiuza e Roberto Henrique Pôrto Nogueira esclarecem:  

O problema da corrente finalista aprofundada não é a meta de promover a tutela protetiva de empresários vulneráveis, mas sim o esforço para inseri-los numa categoria da qual não fazem parte e com a qual são incompatíveis por natureza (...) Assim, a vulnerabilidade presta para denunciar a urgência da tutela protetiva do sujeito vulnerável, jamais para posicionar o empresário na situação de consumidor. (2014, p. 257)  

 Percebe-se que o sistema erigido pelo CDC visa, tal qual reproduz seu art. 2º (BRASIL, 1990) a proteção daquele que adquire o produto ou serviço como destinatário final, sendo que “a vulnerabilidade não é fator legal isolado determinante para o posicionamento de determinado sujeito na categoria de consumidor.” (FIUZA; NOGUEIRA, 2014, p. 261).   De outro lado, a figura do fornecedor é delineada no art. 3º do CDC e, segundo  

Leonardo Medeiros Garcia, “a chave para se encontrar a figura do fornecedor está na expressão “desenvolvem atividade”. Ou seja, somente será fornecedor o agente que pratica determinada atividade com habitualidade.” (GARCIA, 2012, p. 24).  

 Ao se interpretar o CDC de modo a extrair sujeitos das atividades enumeradas no art. 3º, percebe-se várias espécies do gênero fornecedor. Essa menção é expressa, pois a intenção é de que todos os especificados tenham responsabilidade, são eles: produtor, o montador, criador, fabricante, construtor, transformador, importador, exportador, distribuidor, comerciante e prestador de serviços.  

 Em resumo, é todo aquele que coloca o produto ou serviço no mercado de consumo com habitualidade, pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada. No caso do transporte aéreo regular, o fornecedor será sempre pessoa jurídica, por expressa previsão do CBA.  

 Quanto ao serviço prestado, é preciso que seja remunerado para ser objeto da relação de consumo, conforme previsão do art. 3º, § 2º do CDC. “Havendo gratuidade, pode não haver negócio jurídico e a situação recai para o campo da extracontratualidade” (DAL COL, 2011, p. 7)7. Desse modo, o serviço puramente gratuito fica fora da incidência do CDC. A expressão “puramente” é importante, pois há serviços aparentemente gratuitos, estes recebem a tutela do CDC. Por exemplo, estacionamento gratuito de shopping center, apesar de não haver cobrança, entende-se que é um serviço remunerado, pois a intenção é atrair clientes para comprar nas lojas (GARCIA, 2012, p. 26). Tal dispositivo esclarece, ainda, que as atividades decorrentes de relação trabalhista estão excluídas da caracterização.  

 Diferentemente da exigência de remuneração para que um serviço seja elemento objetivo da relação de consumo, o produto pode ser gratuito, devido à falta de previsão contrária do CDC, no art. 3º, §1º (BRASIL, 1990).  

 Até aqui, comentou-se sobre os elementos subjetivos e objetivos da relação de consumo, de modo que cabe um apanhado geral sobre a vulnerabilidade.  

 Além do preenchimento dos requisitos acima mencionados, para ser digno da proteção do CDC, é preciso que o sujeito seja vulnerável, seja do ponto de vista técnico, jurídico ou fático.  

7 “Pode haver, no entanto, casos excepcionais em que o transporte se verifique nos mesmos moldes de uma relação negocial, estando, porém, isento o transportado do pagamento da passagem. Isto é comum nas cidades servidas por sistema de transporte coletivo, onde leis municipais isentam de pagamento pessoas aposentadas ou estudantes de certos níveis de escolaridade, oferecendo, em contrapartida, isenção do ISS às empresas.  

Entendemos que nessas hipóteses a ausência da contraprestação (pagamento) pelo passageiro transportado não desnatura o contrato de transporte nem afasta o dever de o transportador conduzir o transportado incólume ao seu destino, mais porque o que ocorre é a simples assunção do ônus econômico do transporte de uma parcela da sociedade local pela municipalidade, remunerando, de forma indireta, o transportador que efetua a prestação do serviço por delegação.” (DAL COL, 2011, p. 7).  

Essa situação parece se enquadrar também como serviço aparentemente gratuito, pois a concessionária do serviço público pode ser compensada por receitas alternativas previstas no contrato, conforme art. 11 da Lei 8.987 (BRASIL, 1995) ou com isenção de impostos, como exposto pelo autor recém citado.  

 A técnica é aquela na qual o consumidor desconhece informações específicas sobre o produto ou serviço. A jurídica é a falta de conhecimento sobre as normas que regem a relação, tanto do ponto de vista jurídico propriamente dito quanto do ponto de vista de outras áreas do conhecimento importantes para a relação, como economia e contabilidade. A fática diz respeito a impossibilidade de o consumidor manter um diálogo de igual para igual com o fornecedor, seja pelo grande poder econômico deste seja pela essencialidade do serviço ou produto oferecido em caráter de monopólio.  

 Ainda, hoje se fala de outra forma de vulnerabilidade, a informacional. A informação tem um papel de destaque na sociedade atual e, por isso, o fornecedor deve dar o máximo de informações ao consumidor (GARCIA, 2012, p. 18). Esta espécie de vulnerabilidade, em que pese seja muito parecida com a vulnerabilidade técnica, assume papel de destaque perante elevação da transparência como um objetivo da política nacional das relações de consumo   Ante o exposto, o contrato de transporte de passageiros, tal qual é praticado entre companhias aéreas e passageiros, configura relação de consumo por constatar-se a presença de fornecedor e consumidor e por ser remunerada a prestação do serviço, atraindo a incidência do CDC. Desse modo, o passageiro pessoa física é presumidamente vulnerável, merecendo especial proteção diferenciada do ordenamento jurídico.   

 A partir da configuração da relação de consumo, temos que não é possível a derrogação das previsões do CDC, que são normas de ordem pública. Caso haja alguma cláusula ou prática considerada abusiva, é possível sua declaração de ofício pelo Juiz. Assim, ainda que o passageiro não tenha se atentado para uma possível violação dos seus direitos ou não tenha intenção de invocar tal violação, o Juiz pode fazê-lo sempre que o contrato estiver sob análise. Permite-se também a tutela coletiva dos direitos do consumidor, com proposição de ações pelo Ministério Público, pelo PROCON (Programa de Proteção e Defesa do Consumidor) e por outras entidades de defesa do consumidor. A doutrina mais tradicional classifica como legitimação extraordinária, através da substituição processual, pois o MP e tais entidades pleiteiam direitos alheios em nome próprio. Entretanto, o entendimento mais moderno é o de que tais entidades tem legitimação autônoma para pleitear tais direitos coletivos, pois não buscam direitos de um indivíduo determinado, mas da sociedade.  Além de caracterizar uma relação de consumo, é importante mencionar que o serviço de transporte de passageiros é serviço público de competência da União, que delega sua prestação a companhias aéreas mediante concessão (PACHECO, 2011, p. 3)6, o que implica a regulamentação e fiscalização das atividades pelo Poder Público, através da ANAC.   

4.1 Princípio da transparência  

 A transparência aparece no CDC logo no seu art. 4º como um objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo.  

 Antes de conceitua-la, é interessante destacar a sua proximidade com o Princípio da Informação, consubstanciado em alguns dispositivos do CC (BRASIL, 2002), art.518, art. 569, art. 613, art. 686, art. 769 e em muitos outros do mesmo diploma se considerarmos que está embutido na boa fé. O Princípio da Informação é norteador das relações contratuais e instrumento de superação do brocardo pacta sunt servanda, comumente traduzido como o contrato é lei entre as partes ou os pactos devem ser cumpridos.  

 Se o dever de informação é importante nas relações contratuais em geral, este se torna ainda mais necessário quando o sujeito da relação é presumidamente vulnerável. A caracterização de um sujeito como vulnerável se explica por ser este sujeito historicamente e facilmente lesado em suas relações com quem detém o poder negocial dominante.   

  Nos próprios dizeres de Paulo Luiz Netto Lôbo:   

O direito à informação e o correspectivo dever de informar têm raiz histórica na boafé, mas adquiriram autonomia própria, ante a tendência crescente do Estado Social de proteção ou tutela jurídica dos figurantes vulneráveis das relações jurídicas obrigacionais. Indo além da equivalência jurídica meramente formal, o direito presume a vulnerabilidade jurídica daqueles que a experiência indicou como mais freqüentemente lesados pelo poder negocial dominante, tais como o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente. (LÔBO, 2005, p. 2)  

 Paulo Luiz Netto Lôbo (2005) considera que o dever de informar é aferido pelo preenchimento dos requisitos de adequação, suficiência e veracidade.  

 Basicamente, a adequação se relaciona aos meios utilização para informar e com a forma de veicular o conteúdo, através da utilização de termos simples, descomplicados tanto quanto possível, seja através de escrita, fala ou vídeo. A suficiência remete à completude e detalhamento das informações repassadas e vai de encontro à omissão de certas informações.  

Por exemplo, não haveria suficiência nas informações que só explicam a parte benéfica ao contratante ou consumidor e omite as informações sobre possíveis ônus, circunstâncias em que não haveria direito de usar o produto ou serviço e etc.  

 A veracidade é o compromisso de repassar as informações reais sobre o produto ou serviço em questão e abarca o conteúdo, a forma de prestação, prazos de utilização, riscos e garantias conferidas. Se num contrato as informações repassadas não preenchem esse requisito haveria, em tese, caracterização de uma publicidade enganosa, posto que leva o contratante ou consumidor a erro.  

 Do dever de informar surge um importante elemento que condicionará a eficácia jurídica dos contratos, que é a cognoscibilidade, definida com a possibilidade de conhecer e compreender. Desse modo, o dever de informação deve ser objetivamente aferido. Se houve a possibilidade de conhecer o conteúdo do contrato e de compreendê-lo já haverá cumprimento do dever de informar.7  

 O exposto até aqui sobre o dever de informação pode ser confirmado no que será comentado adiante sobre o Princípio da Transparência. Para o professor da USP, Alcides Tomasetti Júnior, a transparência no âmbito da relação de consumo significa:  

Uma situação informativa favorável à apreensão racional – pelos agentes econômicos que figuram como sujeitos naquelas declarações e decorrentes nexos normativos - dos sentimentos, impulsos e interesses, fatores, conveniências e injunções, todos os quais surgem ou são suscitados para interferir e condicionar as expectativas e o comportamento daqueles mesmos sujeitos, enquanto consumidores e fornecedores conscientes de seus papéis, poderes, deveres e responsabilidades. (TOMASETTI JÚNIOR, 2011, p. 2)  

 Posto isso, tem-se que a transparência é resultado da prática do dever de informação, ela é responsável por um feito importante no âmbito das relações de consumo, qual seja, permitir a racionalização das opções feitas pelo consumidor. Nos dizeres de Cláudia Lima Marques: “mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato ou, se falha, representa a falha na qualidade do produto ou serviço oferecido.” (MARQUES, 1999, p. 288).  

 Isso é de notável interesse do direito do consumidor na medida em que boa parte dos contratos praticados nas relações de consumo são de adesão. O consumidor aceita ou não aceita o contrato como um todo, não lhe sendo permitido negociar o conteúdo do contrato.  

Ainda que possa fazer modificações pontuais, o instrumento é pré-elaborado por uma das partes, até mesmo como uma forma de agilizar as práticas comerciais atuais. A limitação do poder decisório torna-se maior ainda em ramos onde há poucas empresas prestando o serviço ou oferecendo o produto.   

  Sobre a função do contrato de adesão no mercado atual, Cristiano Heineck Schmitt comenta:  

Sua existência é fundamental para as relações de consumo, visto que nem o fornecedor, nem o consumidor, dispõem de tempo para discutir as cláusulas contratuais envolvendo objetos corriqueiros e necessários para a vida moderna, como é o caso, por exemplo, da compra de uma geladeira. O fornecedor já possui, em seu estabelecimento, um contrato-padrão, o qual é utilizado com todos os consumidores. (SCHMITT, 2000, p. 1)  

 Então, se ao consumidor, vulnerável, são apresentadas apenas as opções de aceitar o todo ou rejeitar o todo, para fazê-lo é imprescindível que tenha à disposição todas as informações referentes ao contrato e não apenas informações superficiais e que privilegiam as nuances positivas do contrato, sem mencionar os ônus que pode acarretar e o alcance do que está sendo adquirido.  

Nessas situações de vulnerabilidade, torna-se mais exigente o dever de informar daquele que se encontra em situação favorável no domínio das informações, de modo a compensar a deficiência do outro. O dever de informar é exigível antes, durante e após a relação jurídica obrigacional. (LÔBO, 2005)  

 O apelo publicitário e as informações parciais, apresentadas pela metade já foram encarados como prática normal dos fornecedores, que precisavam lançar mão de atitudes assim para sustentar seu negócio no mercado, que, por sua vez, cumpria sua função social pela geração de emprego e renda. Assim, os fornecedores eram como que desculpados pela prática de não informar claramente, suficientemente e verdadeiramente (LÔBO, 2005).8   

 Se a informação é direito do consumidor e a todo direito corresponde um dever, alguém é incumbido do dever de informar. Esse alguém, na relação de consumo, é o fornecedor, mas não só ele, também o produtor, o comerciante, o divulgador e todos que apresentam o produto ou serviço ao mercado de consumo e de forma solidária.  

É dever solidário, gerador de obrigação solidária. Essa solidariedade passiva é necessária, como instrumento indispensável de eficaz proteção ao consumidor, para que ele não tenha de suportar o ônus desarrazoado de identificar o responsável pela informação, dentre todos os integrantes da respectiva cadeia econômica (produtor, fabricante, importador, distribuidor, comerciante, prestador do serviço). (LÔBO, 2005).  

 Sérgio Cavalieri Filho acrescenta que, para que a manifestação de vontade do consumidor seja qualificada, não basta que a informação tenha sido adequada, clara e precisa, é preciso um comportamento proativo do fornecedor.  

 Ressalte-se que o dever de informação tem graus, que vai desde o dever de esclarecer, passando pelo dever de aconselhar, podendo chegar ao dever de advertir.  

Destarte, além de informar ao consumidor (dever de informar) e de esclarecê-lo (dever de esclarecer), tem o fornecedor especialista, diante de um consumidor não especialista, o dever de aconselhá-lo e de orientá-lo (dever de aconselhamento), o que significa dotar o consumidor de todas as informações e indicações necessárias, bem assim a posição crítica dos especialistas, para que possa escolher entre as diversas opções que se lhe apresentam. (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 97-98).  

 Feita a constatação de que é dever do fornecedor e dos equiparados, abre-se espaço para uma breve reflexão: Aquilo que é dever do fornecedor acaba por beneficiá-lo também e não só os destinatários das informações. É que o mercado de consumo é muito diversificado hoje em dia, no popular, “tem gosto para tudo”. Assim, não é preciso que o fornecedor informe pela metade ou falseie as informações para vender mais, o papel dele é informar de maneira fiel e exata para apresentar, tanto quanto possível, o produto ou serviço ideal para cada consumidor. E isso só vai ocorrer se o consumidor tiver à disposição todas as informações necessárias para a escolha.   

 O que, além de tudo, também evita futuros problemas como demandas de consumidores insatisfeitos junto aos PROCON’s, delegacias de polícia e Poder Judiciário, já que o descumprimento do dever de informar afeta a eficácia do contrato firmado.  

 Dada a sua importância para a relação de consumo, a transparência é objeto de vários artigos do CDC, dentre os quais, é interessante destacar dois dispositivos que tratam da proteção contratual e dos contratos de adesão:  

Art. 46 do CDC. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. (BRASIL, 1990, grifo nosso).  

Esse dispositivo, apesar de não trazer a palavra transparência é o que melhor exemplifica e resume o princípio em estudo. O conhecimento do conteúdo deve ser necessariamente prévio e de nada adianta repassar um instrumento redigido de forma inadequada.  

 Outro dispositivo que merece destaque é o artigo 54 § 4º do CDC, inserto na seção dos contratos de adesão: Art. 54, § 4° do CDC. As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. (BRASIL, 1990)  

 É comum a restrição de certos direitos em caso de compra de produtos ou serviços promocionais, comercializados a preços atrativos. Para tanto, a modalidade do produto juntamente com as restrições que ocasiona devem estar redigidas em destaque e não apenas previstas. É necessário notar que, nesse ponto, não basta que haja previsão da informação no instrumento de formalização da relação de consumo, comumente o contrato de adesão. É preciso ainda mais: a informação deve estar em destaque.  

 Sobre o princípio da transparência especificamente no contrato de transporte aéreo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMJ) entendeu que, ainda que no site da companhia aérea todas as informações estejam disponíveis, é obrigação informar com clareza:  

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO - EMPRESA AÉREA - RELAÇÃO DE CONSUMO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA - FALHA DE INFORMAÇÃO - DANO MATERIAL - CONFIGURADO - DANO MORAL - MERO ABORRECIMENTO - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO –SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.  

1. Nos termos do Código de Defesa do Consumidor, no art. 3º, § 2º da Lei 8.078/90, as empresas aéreas subsumem-se à categoria de fornecedora de produtos e serviços.  

1. O fato de o site ser autoexplicativo não exclui a obrigação e o dever de clareza das informações das prestadoras de serviços, nos termos do art. 6ª, III do CDC. Caracterizado o dano material.  

1. Dano moral não configurado. Mero aborrecimento com a situação que ele mesmo deu causa. Ausência de prejuízo.  

1. Apelação parcialmente provida. (MINAS GERAIS, 2010).  

 O artigo mencionado no julgado ampara no CDC, que diz ser direito básico do consumidor informação adequada e clara (BRASIL, 1990).  

4.2 Cláusulas abusivas  

 As cláusulas abusivas geram um desequilíbrio entre os contratantes, retiram do contrato a razoabilidade e comutatividade e vão de encontro ao sistema de proteção do consumidor.  

 No Brasil, a preocupação com proteger o consumidor das cláusulas e práticas abusivas é anterior ao CDC (SCHMITT, 2000, p.1). Por exemplo, o Decreto 22.626/33 enunciava: Art. 1º. É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (BRASIL, 1933).  

 Com o CDC, passam a ser previstas expressamente situações nas quais se caracteriza a presença de cláusulas abusivas, são casos exemplificativos, de modo que a sua previsão é numerus apertus, dentre as quais se destaca para este trabalho:  

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:  

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (BRASIL, 1990).  

 Esse inciso mencionado traz uma nulidade absoluta, incompatível com a possibilidade de ser sanada e cuja ação judicial constitutiva seria imprescritível. (GARCIA, 2012, p. 366).  O § 1º do art. 51 elenca hipóteses nas quais há uma presunção de que a obrigação estabelecida é exagerada:  

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:  

1. - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;  

1. - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;  

1. - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. (BRASIL, 1990).  

 Sobre esse assunto, é interessante destacar a “cláusula-surpresa”. Leonardo de Medeiros Garcia assim a define: “Cláusulas-surpresa são aquelas que, como o próprio nome já diz, surpreendem o consumidor, justamente porque não possibilitam a correta informação sobre as suas consequências, não permitindo, portanto, que o consumidor celebre um contrato consciente.” (GARCIA, 2012, p. 372).  

Em resumo, são cláusulas que colocam o consumidor em estado de surpresa, diante da falta de informação. De modo que está intimamente ligada ao Princípio da Transparência, posto que a afronta desse princípio acaba por levar a abusividade de uma cláusula.  

 Há autores que entendem que tal cláusula poderia ser declarada abusiva mesmo contra o interesse dos envolvidos, posto que haveria um interesse de ordem pública na nulidade da cláusula.   

 Tal entendimento tem a convicção de que o interesse protegido é de toda a sociedade e sua resolução vai além da comodidade do consumidor que, numa análise particular, poderia preferir que a nulidade fosse passível de ser sanada (SCHMITT, 2000, p.7).9  Sobre o alcance da terminologia utilizada pelo CDC, Schmitt comentou:  

É pacífico na doutrina que a nulidade de pleno direito constante no art. 51 do CDC (LGL\1990\40) configura uma nulidade absoluta, não só porque se trata de modalidade cominada, mas levando-se em conta também o caráter público do interesse protegido pelo estatuto do consumidor, voltado para as relações de consumo em massa. Não obstante esse aspecto, alguns autores insinuam a possibilidade de sanação, como refere Dall'Agnol Júnior. (SCHMITT, 2000, p. 8).  

 Ainda que entendida como absoluta, tal nulidade não dispensa provimento judicial, conforme exposto a seguir:  

O termo "nulas de pleno direito" foi, ainda, impropriamente utilizado pelo legislador brasileiro. Em verdade, essa expressão foi utilizada mais com o intuito de reforçar o caráter absoluto das nulidades do que, realmente, dispensá-las de um procedimento judicial, uma vez que não mais existem nulidades relativas ou anulabilidades de pleno direito na legislação pátria. (SCHMITT, 2000, p. 7).  

 Na visão sobre ato ilícito, de Felipe Peixoto Braga Netto (2003), as sanções, em direito civil, não se resumem ao ressarcimento, à reparação ou à indenização. Trata-se de classificar os ilícitos pelos efeitos que produzem.  

 Conforme classificação trazida por este autor, a cláusula abusiva se enquadra como um ato ilícito invalidante:  

“Se o ordenamento dispôs que a reação pelo ato ilícito se daria através da negação dos efeitos que o ato normalmente produziria, em virtude da invalidade, o ato é invalidante, que engloba tanto a nulidade quanto a anulabilidade” (NETTO, 2003, p. 101).  

 A partir dessa constatação de que a cláusula abusiva é um ato ilícito, cuja consequência é a invalidade, também é cabível utilizar-se da contribuição de Sérgio Cavalieri Filho, que a considera um abuso de direito:   

Todas as situações jurídicas, que se conceituam como direito subjetivo, são reconhecidas e protegidas pela norma, tendo em vista uma finalidade, que se poderá chamar de finalidade econômica e social do direito. Todas as vezes em que o direito é exercido de acordo com estas finalidades, está dentro de seus quadros teleológicos. Acontece, porém, que o titular de um direito, em vez de exercê-lo no sentido destas finalidades, o faz no sentido da finalidade contrária, contrastando, expressamente, com a finalidade para a qual o direito foi instituído. Tem-se, então, o exercício antissocial do direito e este exercício antissocial é o que se conceitua como abuso do direito. (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 172).  

 O mesmo autor conclui: “a proibição das cláusulas abusivas é uma das formas de intervenção do Estado nos negócios privados para impedir o abuso na faculdade de predispor unilateralmente as cláusulas contratuais, antes deixadas sob o exclusivo domínio da autonomia da vontade.” (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 173).  

 Cabe destacar que a nulidade da cláusula não implica a nulidade do inteiro teor do contrato, pois esta seria muito prejudicial ao consumidor, além do que o interesse da coletividade poderia exigir. Nesse sentido, é o § 2º do art. 51 do CDC: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes (BRASIL, 1990).  Leonardo de Medeiros Garcia (2012, p. 368) entende que o Juiz poderia reconhecer de ofício a nulidade de cláusula abusiva. Tal se justifica, em suas palavras:  

O consumidor é vulnerável na relação com o fornecedor e por isso é necessário permitir que o magistrado intervenha na relação, de ofício, para manter o equilíbrio contratual. (...)  

No intuito de proteger essa categoria vulnerável, denominada consumidor, o legislador privilegiou valores superiores ao dogma da autonomia da vontade (pacta sunt servanda), como a boa-fé objetiva e a justiça contratual, permitindo que o Poder Judiciário tenha condições de aferir, objetivamente, quando está ocorrendo um desequilíbrio entre as partes, possibilitando, assim, um efetivo controle do conteúdo dos contratos de consumo. (GARCIA, 2012, p. 368).  

 Esse entendimento revela uma exceção ao Princípio do Dispositivo, que vem sofrendo derrogações ao longo dos anos para dar mais lugar a atuação de ofício pelo Juiz, reflexo da publicização do processo (FUX, 2005, p. 255). Acerca do conteúdo do Princípio do Dispositivo e de sua nova perspectiva ensina Luiz Fux:  

Em primeiro lugar a atuação ex officio é mais do que concebível: é dever inerente ao poder jurisdicional a responsabilidade judicial pelas pessoas e coisa subsumidas ao juízo após a instauração do processo. Por outro lado, a quebra da regra de que o juízo não pode dar providência diversa da que foi pedida encerra a derrocada desse ortodoxo princípio calcado na retrógrada ideia de que o Judiciário deve ser inerte. (Fux, 2005, p. 256).  

 Entretanto, o mais recente entendimento do STJ é no sentido contrário, ou seja, da impossibilidade de decretação de ofício das cláusulas abusivas. Tal foi exarado de forma expressa para os contratos bancários na Súmula 381 do STJ (BRASIL, 2009).10  

 Interessante perceber que se as cláusulas abusivas estão presentes desde a assinatura ou adesão do consumidor, antes mesmo de haver a necessidade de intervenção específica num dado contrato. Entretanto, é controverso defender a existência de um prévio controle abstrato da abusividade de uma cláusula ou prática, através do órgãos responsáveis pela tutela dos direitos difusos e coletivos, como o Ministério Público, pois o dispositivo do CDC que trazia redação nesse sentido foi vetado (SCHMITT, 2000, p. 8). Desse modo, o controle mais comum é no caso concreto, ainda que mais dificultoso para o consumidor.   

 Mas ainda é possível que haja controle prévio através de Inquérito Civil e Ação Civil Pública (BRASIL, 1985), ambos de atribuição do Ministério Público. Isso é interessante por gerar uma comodidade ao consumidor e por evitar que se espere por um provimento judicial muitas vezes demorado.   

5 DIÁLOGO DAS FONTES  

 A teoria do diálogo das fontes criada por Erick Jayme tem como pressuposto a existência de fontes legislativas plúrimas (MARQUES, 2011a, p. 1). No lugar do conflito de leis no tempo resolvido através da completa prevalência de uma lei sobre a outra e consequente exclusão da norma preterida do sistema, vem a proposta de aplicação conjunta. A ideia de Erik Jayme é permitir uma aplicação simultânea, coerente e coordenada de fontes legislativas convergentes (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2008).  

 É nesse sentido que Cláudia Lima Marques utiliza a expressão “modelo brasileiro de coexistência e aplicação simultânea e coerente do Código de Defesa do Consumidor, do  

Código Civil de 2002 e legislação especial” (MARQUES, 2011b, p.1)  

 Com a entrada no Novo Código Civil no ordenamento jurídico, não há que se falar em revogação do CDC pelo CC, pois a coexistência de ambos no ordenamento não se ampara somente na visão do diálogo das fontes, mas também nos próprios ditames da Decreto-Lei 4.657/42, que é a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB): Art. 2º, § 2º: A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. (MARQUES, 2011a, p.3). Veja-se:  

Um, o Código de Defesa do Consumidor, é um micro-sistema especial, um Código para agentes "diferentes" da sociedade ou consumidores, em relações entre "diferentes" (um vulnerável, o consumidor e um expert, o fornecedor). O outro, o Novo Código Civil de 2002, é um Código geral, um Código para os iguais, para relações entre iguais, civis e empresariais puras. Logo, não haveria colisão possível entre estas duas leis, como expressamente prevê o art. 2.º da LICC/42, Lei de Introdução ao Código Civil, que continua em vigor. (MARQUES, 2011b, p. 4).  

 Ainda na LINDB, tem-se as formas de revogação existentes no ordenamento jurídico brasileiro: “Art. 2º, § 1º: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.” (BRASIL, 1942)  

 Dessa forma, não ocorreria revogação do CDC pelo CC nem mesmo sob a ótica mais tradicional, pois a única revogação expressa trazida pelo CC é a do CC1916, além disso, as duas normas não são incompatíveis posto que o CDC é especial, um microssistema e, por fim, não regulam inteiramente a mesma matéria.  

 Outro indicativo da não revogação do CDC pelo CC é que, mesmo quando o CC tratou do tema contrato de adesão, muito frequente nas relações de consumo, não houve referência ao consumidor, do que se conclui, mais uma vez, pela coexistência dos dois diplomas.  

 A utilização de um diálogo de fontes, seja por subsidiariedade, por complementariedade ou simultaneidade, ao invés de um conflito de leis, baseado em revogação, seja total (ab-rogação) ou parcial (derrogação) é um trabalho, na maioria da vezes, do intérprete. Raras vezes, o próprio legislador se incumbe desse trabalho, como o fez no artigo 117 do CDC, que orienta a aplicação do título III do CDC de forma simultânea à Lei 7.347 (BRASIL, 1995) - Ação Civil Pública, no que for cabível (MARQUES, 2011a, p. 3).  É interessante notar que a conjugação e a harmonização de leis, proposta pelo diálogo das fontes, está intimamente ligada à correta realização de interesses de três sujeitos das relações privadas: o civil, o consumidor e o empresário. A pluralidade de atores demanda uma aplicação de leis que seja plural, de modo a incorporar a função social, de notável importância no atual direito privado. É esse norte, de completo atendimento aos diversos interesses dos sujeitos das relações privadas que orienta a forma como aplicar as plúrimas fontes legislativas.  

 Para Cláudia Lima Marques, o diálogo das fontes possui três vertentes (BENJAMIN; MARQUES, BESSA, 2008, p. 91).  

 Na primeira, aplicação simultânea das duas leis, uma lei serve de base conceitual para a outra, quando uma delas é especial em relação à outra e não está completa do ponto de vista material, mas apenas quanto à tutela específica de um sujeito determinado.  Por exemplo, o CC (BRASIL, 2002) fornece conceitos que não estão previstas no CDC como o de pessoa jurídica, prova, decadência.  

 Na segunda, aplicação coordenada de leis, uma lei pode ser aplicada subsidiariamente ou de forma complementar a outra. Como exemplo, o artigo 732 do CC prevê essa vertente de aplicação aos contratos de transporte:  

Art. 732. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais. (BRASIL, 2002).  

 Na terceira, aplicação recíproca, uma lei gera influência em outra, no caso de uma redefinição do campo de aplicação de uma lei. Como exemplo muito conhecido, temos a ampliação do conceito de consumidor, que passa a abarcar o empresário que adquire algum bem como insumo, para integrar na cadeia produtiva ao conceito. Nesse caso, ocorre uma flexibilização da teoria finalista. A influência recíproca aqui serviria para equilibrar a aplicação das leis, tendo em vista que houve um deslocamento do campo de aplicação do CDC. A princípio, o CC seria o diploma aplicado às relações entre iguais, por exemplo, entre empresários, ainda que para consumo final. Com o tempo, houve uma ampliação do conceito de consumidor para abarcar também empresários que, numa análise prática, se enquadrem como vulneráveis e adquiram produtos que não se destinem a revenda mas apenas a integrar a cadeia produtiva.  

 A especial proteção do consumidor como merecedor de uma tutela própria surge, no Brasil, com a CF (BRASIL, 1988). É ela que enumera a defesa do consumidor como um direito fundamental e também o coloca como uma contraposição à livre iniciativa, de modo a equilibrar a ordem econômica. Além disso, a CF88 ordena, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT (BRASIL, 1988), a produção de um código de proteção.  A partir da coexistência do CDC e do CC, o que norteia a aplicação dos códigos é a caraterização de relação de consumo, cuja aferição subjetiva se dá pela presença de fornecedor (aquele que oferece no mercado produto ou serviço de modo habitual, mas não necessariamente profissional) e consumidor (aquele que adquire produto ou serviço como destinatário final ou para integrar cadeia produtiva como insumo, desde que não destinado à revenda) e cuja aferição objetiva se dá pela existência de um serviço, sempre remunerado ou de um produto, que pode ser gratuito.   

 É interessante observar que as duas leis, uma especial e anterior, outra geral e posterior, possuem princípios convergentes. O CDC (BRASIL, 1990) já previa boa-fé, lealdade, cooperação, equilíbrio, que foram reafirmados como princípios éticos do direito privado em geral pelo CC (BRASIL, 2002). Essa convergência principiológica facilita o diálogo entre as fontes.  

 Caso caracterizada a relação de consumo, a aplicação primordial é do CDC e subsidiariamente do CC. Reafirmando esse entendimento, temos o art. 7º do CDC:  

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.  

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. (BRASIL, 1990).  

 Além dele, o art. 593 do CC: A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo (BRASIL, 2002).  

  Lima Marques utiliza a metáfora de um edifício para explicar o sistema erigido pela  

CF (BRASIL, 1988). Segundo ela, o Código Civil é a base do edifício e sua entrada e corredores são áreas comuns utilizadas por civis, empresários e consumidores. O CDC seria um local especial a que só alguns sujeitos teriam acesso, nele seriam dispensados privilégios materiais e processuais aos usuários (MARQUES, 2011b, p. 10).  

 O contrato de consumo é um contrato regido pelo CDC, mas esse código é um microssistema e não contém toda a base contratual necessária, motivo pelo qual o CC também será utilizado, para dar sustentação, complemento, apoio. Contrato de consumo é, antes de qualquer coisa, um negócio jurídico, mas com peculiaridades trazidas pelo CDC.  

 Sobre a boa fé na relação entre civis (iguais) e entre fornecedor e consumidor (desiguais), Cláudia Lima Marques compara que o fornecedor, ao entrar na sala especial, onde só os consumidores tem acesso, já deve saber de antemão que, para negociar ali, deve utilizar de boa-fé qualificada. Isso não significa que, para negociar nos demais locais do prédio, não tenha o dever de boa-fé, mas que, naquela sala específica, este dever é diferente, dada a desigualdade aprioristicamente detectada entre fornecedor e consumidor, sendo este último, vulnerável (MARQUES, 2011b, p. 10).  

 No caso de coexistência de leis especiais, especificamente na seara do transporte aéreo doméstico, temos o CBA e o CDC enquanto leis especiais. Nesse caso, a solução, o diálogo segue a linha da subsidiariedade. Aplica-se o CDC quando caracterizada relação de consumo e o CBA naquilo que não houver previsão do CDC e, principalmente, que não contrariar sua base principiológica.   

 Nesse sentido, se expressa Antônio Herman V. Benjamin sobre o direito aeronáutico e o direito do consumidor:  

O Código de Defesa do Consumidor pertence àquela categoria de leis denominadas “horizontais”, cujo campo de aplicação invade, por assim dizer, todas as disciplinas jurídicas, do Direito Bancário ao Direito de Seguros, do Direito Imobiliário ao Direito Aeronáutico, do Direito Penal ao Direito Processual Civil. São normas que têm por função, não regrar uma determinada matéria, mas proteger sujeitos particulares, mesmo que estejam eles igualmente abrigados sob outros regimes jurídicos. Daí o caráter “especialíssimo” do Direito do Consumidor. Enquanto que o Direito Aeronáutico é disciplina especial em decorrência da modalidade de prestação, o Direito do Consumidor é disciplina especial em razão do sujeito tutelado. E, como é curial, prepondera o sistema protetório do indivíduo em detrimento do regime protetório do serviço ou produto. É a fisionomia humanista que informa todo o Direito do Welfare State. (BENJAMIN, 2011, p. 6).  

 Assim, há duas normas especiais que se aplicam ao mesmo contrato pois, ainda que as duas sejam inegavelmente especiais, uma delas tem seu foco no sujeito, o consumidor, a outra tem o foco no objeto, o transporte aéreo.   

 Pelo critério tradicional da anterioridade, o CDC revoga as disposições contrárias do CBA, pela sua vigência posterior no ordenamento (BENJAMIN, 2011, p. 5)13  

 Há, ainda, outra fonte normativa, que é a regulamentação feita pela ANAC. É clara a impossibilidade da agência reguladora inovar na ordem jurídica14, seu papel é de regulamentar o previsto nas normas emanadas do Poder Legislativo.  

O sítio institucional da ANAC prevê suas atribuições:  

Como agência reguladora independente, os seus atos administrativos visam a:  

1. manter a continuidade na prestação de um serviço público de âmbito nacional;   

1. zelar pelo interesse dos usuários;   

1. cumprir a legislação pertinente ao sistema por ela regulado, considerados, em especial, o Código Brasileiro de Aeronáutica, a Lei das Concessões, a Lei Geral das Agências Reguladoras e a Lei de Criação da ANAC. (ANAC, 2012).  

 Interessante observar que a atribuição prevista na letra c) prevê o cumprimento da legislação pertinente e enumera, a título exemplificativo (“em especial”) alguns diplomas, dentre os quais não está o CDC. Como a previsão é numerus apertus não há qualquer incoerência com a obrigação de cumprir também suas disposições.  

13 Também nesse sentido, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva (2003, p. 212).  

14“É próprio da lei o criar, extinguir ou modificar normativamente direitos, de modo inauguralmente inovador. Só o órgão legislativo, no nosso sistema, tem competência para modificar, no plano normativo, a ordem jurídica. Só os órgãos “representativos” podem instaurar ou suprimir direitos ou situações genéricas e abstratas”.  

(ATALIBA, 2011, p. 10)  

 Assunto também comentado às páginas 22-24 deste trabalho.  

6 NOTÍCIA DE JURISPRUDÊNCIA E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA SUPERAÇÃO  

DO PROBLEMA APRESENTADO  

O problema apresentado, de multas compensatórias elevadas e sem lastro no sistema de proteção do consumidor não tem recebido uma visão uniforme do Poder Judiciário, há decisões protetivas que, em casos pontuais, tem até mesmo condenado a companhia aérea a restituição em dobro. Doutra feita, há decisões que concordam com a cobrança da multa.  É o que será detalhado a seguir.  

Foi feita busca nos sites do STF, STJ e TJMG de todas decisões publicadas entre 01/01/2007 e 30/05/2014, com as palavras-chave passagem aérea cancelamento multa, passagem aérea remarcação multa, passagem aérea multa, passagem aérea cancelamento e passagem aérea remarcação, com critério de busca para encontrar todas as palavras inseridas  

(expressão ‘E’) e também buscar termos relacionados.  

No sítio do STF, a pesquisa foi feita pelo critério que busca qualquer das palavras pesquisadas (expressão ‘OU’), tendo em vista seu banco de decisões ser menor. Foram encontradas 22 decisões, dentre acórdãos e monocráticas, mas nenhuma delas dizia respeito ao cancelamento ou remarcação pelo passageiro, motivo pelo qual o resultado não é importante de ser detalhado.  

 No sítio do STJ, a pesquisa resultou em 37 acórdãos, dos quais apenas um diz respeito ao cancelamento por parte do passageiro. Neste, houve multa compensatória de 80% do valor da passagem. A justificativa da companhia aérea foi que as passagens para o voo charter (fretado) tem regulamentação específica pela Portaria 675 da ANAC (2000), que permite a multa compensatória do valor que foi cobrado.  

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VÔOS "CHARTER". PASSAGEM AÉREA. CLÁUSULA CONTRATUAL. REMARCAÇÃO E REEMBOLSO.  

MULTA COMPENSATÓRIA. FALTA DE  

PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS DO CDC. SÚMULAS 282 STJ E 356/STF. INCIDÊNCIA DA LEI ESPECIAL EM DETRIMENTO DA REGRA GERAL DO CÓDIGO CIVIL, EM FACE DAS PECULIARIDADES DESSA MODALIDADE DE  

TRANSPORTE AÉREO. AGRAVO DESPROVIDO. (BRASIL,  

2014).  

Para entender melhor, um trecho do voto do relator:  

Nesse passo, o percentual de 80% retido quando o consumidor comunica o transportador sem tempo para a passagem ser renegociada, na hipótese específica dos autos - voo "charter", não se mostra em confronto com a norma geral estabelecida pelo Código Civil no § 3.º do artigo 470 do Código Civil. Ou seja, quis o legislador deixar às partes a convenção do quantum a ser fixado de multa compensatória na situação de comunicação sem tempo hábil do transportador renegociar a passagem de voo "Charter", em razão da natureza peculiar do serviço prestado (voo fretado), da intempestividade da comunicação (impossibilidade de renegociação da passagem) e da dificuldade de renegociação do bilhete aéreo. Dessa forma, não há violação ao § 3.º do artigo 740 do Código Civil a aplicação da norma específica que rege contrato de transporte aéreo de pessoas, nas hipóteses de comunicação sem tempo de o transportador renegociar a passagem de voo do tipo "charter" (§ 4º, I, Art. 7 da Portaria 675 da ANAC).  

Importante destacar a natureza deste tipo de contrato de transporte aéreo de pessoas, o denominado Voo Charter. (BRASIL, 2014).  

 No sítio do TJMG, foram encontrados 27 acórdãos, dentre os quais 02 versam sobre o tema da monografia, os demais são sobre casos nos quais é a companhia aérea que promove o cancelamento.  

Num deles, a passageira precisou antecipar a viagem e teve que arcar com uma diferença de tarifa e multa. Propôs ação judicial pedindo indenização por danos materiais (nosso interesse para este trabalho) e morais. O juízo de primeiro grau, cuja decisão foi confirmada pelo TJMG, considerou válida a cobrança da multa:  

PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. REJEIÇÃO. ALTERAÇÃO DE PASSAGEM AÉREA.  

COBRANÇA DE MULTA E DIFERENÇA TARIFÁRIA. ATRASO NO EMBARQUE E DESEMBARQUE. FALHA DO  

SERVIÇO.DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM.   

• Há interesse recursal quando a parte não se quedou satisfeita quanto ao valor arbitrado em primeiro grau, o que lhe permite pleitear por sua majoração em segunda instância.  

• A antecipação da data do embarque pode gerar diferença tarifária, impondo-se, ainda, o pagamento de multa pelo não-embarque na data originalmente contratada.  

• Não se apresenta razoável que a empresa tenha que arcar integralmente com os custos de uma alteração cuja iniciativa e responsabilidade se deve unicamente ao consumidor, mesmo que o passageiro efetue o aludido cancelamento cinco dias antes do embarque, como ocorreu no caso dos autos.  

• A condenação ao pagamento de indenização por danos morais tem como objetivo levar o ofensor a tomar atitudes que previnam a ocorrência futura de atos semelhantes e a de compensar a vítima pela dor e dissabores sofridos, não podendo ser irrisória e tampouco fonte de enriquecimento. (MINAS GERAIS, 2009).  

O outro julgado diz respeito à apelação cível numa ação de repetição de indébito, na qual se pleiteou a devolução do valor descontado a título de multa compensatória pelo cancelamento de passagem pelo consumidor. O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, por considerar que o consumidor foi devidamente informado acerca da cobrança de taxa de 20% em caso de cancelamento e que a cobrança não configura abusividade:  

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA C/C  

REPETIÇÃ DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO –  CANCELAMENTO DAS PASSAGENS - REEMBOLSO -  

COBRANÇA DE TAXA ADMINISTRATIVA DEVIDAMENTE INFORMADA PELA COMPANHIA AÉREA - RESTITUIÇÃO DA TAXA INDEVIDA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE  

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - RECURSO  

IMPROVIDO.   

Na hipótese sub judice, verifica-se dos autos ter restado incontroverso que os autores tinham ciência sobre a cobrança de taxa administrativa de 20%, no caso de reembolso, de modo que a informação prestada pela ré se dera de maneira clara e adequada. Não havendo que se falar em devolução da taxa administrativa cobrada se a companhia aérea foi bem expressa em alertar sobre as regras tarifárias, no caso de reembolso de passagens. Não existe dever de indenizar, decorrente de responsabilidade civil, por ato ilícito, sem a prova deste e do nexo causal entre os atos imputados ao agente e os danos alegados pela vítima. Afastada esta relação de causa e efeito, não há que se falar em obrigação reparatória por parte do réu. (MINAS GERAIS, 2007).    

Da pesquisa, se extrai decisões que demonstram a aceitabilidade pelo Judiciário da presença de multa compensatória, sendo que na última ementa de acórdão transcrita (MINAS GERAIS, 2007), ficou enfatizado que, havendo previsão do valor da multa, esta poderia sim ser cobrada11.  

Há também, outras decisões encontradas fora dos padrões de pesquisa previstos no início desse capítulo, mas que demonstram que a questão tem sido debatida em outros tribunais. A título de ilustração, serão também comentadas.  

Numa delas, a WEBJET Linhas Aéreas foi condenada a devolver todo o valor que cobrou pela remarcação das passagens, de forma simples:  

Ação de repetição de indébito cumulada com indenização por danos morais. Compra de passagem aérea. Posterior desistência da viagem. Taxa de remarcação. Devida a devolução do valor cobrado pela taxa de forma simples. Danos morais não caracterizados. Sentença mantida. Recurso improvido.  

Não prospera o pleito de devolução em dobro dos valores retidos, a título de taxa de remarcação, haja vista a cobrança ser decorrente de contrato de compra e venda firmado entre as partes, inexistindo comprovação de má-fé por parte da demandada.  

Igual sorte não socorre o pedido de reparação por danos extrapatrimoniais, já que ausente comprovação de qualquer ofensa a atributo da personalidade do demandante.  

Ante o exposto, tenho que deve ser mantida a decisão que condenou a ré a devolver, de forma simples, o valor de R$ 180,00, referente à taxa de remarcação das passagens.  

Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. (RIO GRANDE DO SUL, 2013).  

Em outra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a cobrança de multa compensatória de 45% foi considerada aceitável pois a passagem adquirida pelo passageiro foi a promocional e seu valor era inferior ao de passagem de ônibus, consoante ementa:  

CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE PASSAGENS AÉREAS. TARIFAS ECONÔMICAS OU PROMOCIONAIS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA PREVISÃO CONTRATUAL DE RETENÇÃO DE CERCA DE 45% DO VALOR DA PASSAGEM EM CASO DE DESISTÊNCIA.  

1. O autor adquiriu passagens aéreas por preço bastante reduzido, inferior até mesmo àquele relativo a passagens de ônibus intermunicipais. Ao finalizar a compra, teve acesso às regras tarifárias, como demonstra a tela de fl. 40, o que, além disso, se coaduna com as regras de experiência comum. Logo, não pode afirmar ter sido surpreendido com a notícia de que sofreria desconto de R$ 110,00 em caso de desistência após a aquisição dos bilhetes.  

1. A cláusula contratual não é nula pois não coloca o consumidor em desvantagem exacerbada. O valor retido não é abusivo e, se corresponde a uma porcentagem tão elevada do valor das passagens, é porque essas são comercializadas a um valor baixo. Da mesma forma, pouco importa que o autor conhecesse pessoas que desejavam embarcar no voo para o qual ele havia adquirido passagens, pois os bilhetes são pessoais e intransferíveis e, além disso, as tarifas variam conforme a data.  

1. Inaplicáveis as disposições do Código Civil quando há lei mais específica – no caso, o Código de Defesa do Consumidor – a regular os contratos de consumo. E, tendo em vista que o contrato a que o autor aderiu não viola o diploma consumerista, deve ser mantida a sentença que autorizou a retenção de R$ 110,00 pela ré.  

Sentença confirmada por seus próprios fundamentos.  

Recurso improvido. (RIO GRANDE DO SUL, 2011).  

Diante do caráter metaindividual da demanda, o CDC, art. 82, parágrafo único, I (BRASIL, 1990) e a Lei 7.347, art. 5º, I (BRASIL, 1985), enunciam o Ministério Público como legitimado a propor ação coletiva e ação civil pública. O que é também coerente do ponto de vista prático, pois a natureza da demanda indica a defesa de todos os prejudicados a um só tempo, tanto por economia processual quanto por promoção da justiça social.  

O Ministério Público Federal propôs ação civil pública perante a Justiça Federal do Goiás (2007) em face das companhias aéreas TAM, GOL, Cruiser, BRA, Total, TAF e em face da ANAC, cujos pedidos principais eram a limitação da multa compensatória em 10% do valor do bilhete, quando não houver tempo hábil para a revenda da passagem, conforme previsto no art. 7º, § 1º da Portaria 676/GC-5 (ANAC, 2000) e em 5% quando houver tempo hábil para renegociação do bilhete, conforme previsto no art. 740 do CC e a restituição em dobro dos valores abusivamente cobrados dos consumidores.  

Os direitos dos compradores de passagem aérea de reaver parte da multa cobrada de forma abusiva e sem observância do Princípio da Transparência é um interesse público primário que se enquadra como direito individual homogêneo. Quanto a limitação do valor da multa compensatória, enquadra-se como direito coletivo. Dessa forma, uma mesma ação pode reunir mais de um interesse, como bem defende Leonardo Roscoe Bessa (BENJAMIM; MARQUES; BESSA; 2008).  

Acerca da diferenciação das duas categorias de interesses mencionadas, José Marcelo Menezes Vigliar resume os direitos individuais homogêneos como aqueles que são acidentalmente coletivos, divisíveis e unidos por circunstâncias fáticas. Em suas palavras:   

Os interesses que compartilham os titulares dos interesses individuais homogêneos são divisíveis, cindíveis, passíveis de serem atribuídos a cada um dos interessados, na proporção que cabe a cada um deles, mas que, por terem uma origem comum (a homogeneidade decorre dessa origem comum), são tratados coletivamente. (VIGLIAR, 2001, p. 50-55)  

Sobre os direitos coletivos, o mesmo autor explica:  

São os interesses que compreendem uma categoria determinada, ou pelo menos determinável de pessoas, dizendo respeito a um grupo, classe ou categoria de indivíduos ligados por uma mesma relação jurídica-base (ou básica, como preferem alguns autores) e não apenas meras circunstâncias fáticas. (VIGLIAR, 2001, p. 5055).  

Em sua contestação, a companhia TAM argumentou, em sede de preliminares, a ilegitimidade ativa do Ministério Público dado a caráter individual dos direitos defendidos e também ilegitimidade passiva porque a cobrança estaria em conformidade com as determinações da ANAC.  

No mérito, alegou ofensa ao Princípio da Isonomia pois apenas cinco companhias aéreas estão no pólo passivo da ação. Também alegou que a companhia oferece 05 níveis de tarifas, sendo que na tarifa mais cara não há multa compensatória. Assim, tudo deriva de uma escolha do consumidor.  

Alegou ainda que se a ação for julgada procedente não haverá mais promoções e o prejuízo será dos consumidores que terão que pagar mais pelas passagens.  

A companhia aérea GOL alegou que o princípio da especialidade reclamava a aplicação da Convenção de Varsóvia e do CBA ao invés do CDC e do CC. Alegou também que haveria violação ao Princípio da Independência dos Poderes caso a ação recebesse provimento.  

A ANAC alegou, em preliminar, sua ilegitimidade passiva, em virtude da liberdade tarifária. Também alegou carência de ação pois cumpre seu dever de fiscalização e se tolera as práticas combatidas é porque as considera lícitas dentro do seu poder discricionário.12  

Em sua fundamentação, o Juiz considerou o direito pleiteado como individual homogêneo, motivo pelo qual aceitou a legitimidade ativa do Ministério Público, em suas palavras:   

A natureza da conduta praticada atinge todos os dias indiscriminados passageiros aéreos, que pode constituir limite à liberdade fundamental de ir e vir, que está conexa ao suposto mau gerenciamento da autarquia que controla o transporte aéreo, clama diretamente ao interesse público primário. Se não é para isso que serve o Ministério Público, volta a ser somente acusador do processo penal. (GOIÁS, 2007).  

Considerou o Juiz que, sendo o transporte aéreo um serviço público federal, se submete ao Princípio do modicidade das tarifas, mas que essa modicidade não pode ser a qualquer custo, pois limitada por outro princípio, o da segurança, que não é só física mas também jurídica.   

Sobre as passagens promocionais, se expressou:  

Presume-se que ao oferecer promoções, sabendo que não há exceções previstas em lei para os princípios e regras de defesa ao consumidor, estas empresas façam o cálculo responsável com base em estatísticas de quanto devem cobrar para poderem, mesmo satisfazendo os direitos do consumidor, obter lucro. (GOIÁS, 2007).  

Ainda acrescenta:  

No capitalismo, a justificativa ética do lucro é o risco. Colher lucros e distribuir riscos é antiético. Não obedecer as regras do Código Civil, do Código de Defesa do Consumidor e da resolução da própria ANAC fere não só à lei, mas à justa expectativa de legalidade dos contratos, bem como a deveres ligados à conduta leal e sem surpresas que se exige da salutar ética negocial. (GOIÁS, 2007).  

Sobre qual norma deveria ser aplicada ao caso defendeu que no âmbito do direito do consumidor vige à máxima da melhor proteção, de modo que seja aplicado à relação o diploma que mais favorável for ao consumidor. Aduziu que, conforme o diálogo das fontes, se uma norma geral, por uma inovação não acompanhada pela norma especial, passa a ser mais benéfica ao consumidor, é ela que deve ser aplicada, mesmo que à revelia do que dispõe a norma especial.  

Entendeu que acatar o argumento das rés de que as promoções são um favor feito aos consumidores e de que a decisão fixadora de limite à multa compensatória acabaria por dar cabo às promoções e prejudicar muitos consumidores é fato alegado mas não provado, tido assim, por não escrito.  

Julgou a ação procedente no tocante ao estabelecimento dos limites de 10% para casos em que o passageiro cancela ou remarca a passagem sem tempo hábil para nova negociação do bilhete e de 5% quando houver tempo hábil para nova venda do bilhete. Considerou 15 dias como sendo tempo hábil.  

Além disso, condenou a ANAC à criação e apresentação de novo plano de fiscalização pois entendeu que estava sendo omissa e que isso não se trata de discricionariedade mas de legalidade, cabível, portanto, a tutela judicial.  

Acerca da abrangência da discricionariedade da agência e da suposta violação ao  

Princípio de Separação dos Poderes, o Juiz fundamenta: “É que no Estado Democrático de Direito não existe monopólio do poder de fiscalização, havendo sempre a possibilidade fiscalizar o fiscal” (GOIÁS, 2007).  

Essa sentença condenatória não foi executada pois a TAM requereu suspensão da execução, que foi concedida pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da Primeira Região (BRASÍLIA, 2012).  

Os argumentos da TAM para requerer a suspensão foram, em síntese:  

1. A sentença, ao interferir na precificação das passagens, viola o regime da liberdade tarifária.  

1. A alteração da liberdade tarifária implicará em retrocesso na popularização do  

tráfego aéreo, fazendo com que volte a ter tarifas cheias e jamais promocionais.  

1. A sentença não abrange todas as companhias atuantes no país, o que fere a  

isonomia.  

1. A sentença gera insegurança e desestimula novas empresas entrantes no setor, o que  

reduzirá a concorrência e a oferta de passagens.  

1. A sentença acarreta lesão ao interesse e à economia pública.  

Na fundamentação da decisão do Regional, destaca-se:  

A restrição de aplicação de custo mais expressivo para a alteração de reservas de assentos promocionais poderá elevar significativamente o nível de cancelamentos e remarcações de passagens, diminuindo a previsibilidade do número de passageiros em um voo. Como consequência, haverá restrição na oferta de bilhetes promocionais, prejudicando toda uma política voltada à popularização do tráfego aéreo. (BRASÍLIA, 2012).  

  Percebe-se que a argumentação trazida pelas companhias aéreas e confirmada pelo TRF não foi lastreada em provas. O que se nota é uma fundamentação baseada em argumentos estranhos ao campo jurídico, mais voltados à economia. Além de serem argumentos não jurídicos, revelam afronta às normas jurídicas. Apesar disso, foram acatados e a decisão ainda encontra-se suspensa.  

  Quebra de Página 

7 CONCLUSÃO  

 O contrato de transporte aéreo de passageiros é um contrato bilateral, oneroso, comutativo, sinalagmático, formal e consensual. Este contrato é denominado doméstico quando os pontos de partida, intermediários e destinos estão situados no território nacional. A caracterização do contrato de transporte aéreo como relação de consumo depende da constatação de elemento subjetivo, objetivo, teleológico, remuneratório.   

 Um dos sujeitos deve ser enquadrado como consumidor para que a aplicação da lei de proteção específica e, para tanto, deve ser pessoa física ou jurídica que adquira o serviço como destinatário final, admitida a extensão do conceito para quem adquira o serviço como insumo a ser integrado à cadeia produtiva, desde que não destinado a revenda. O outro sujeito, para ser enquadrado como fornecedor, deve colocar o serviço no mercado com habitualidade e, no transporte aéreo, vale dizer, só poderá ser pessoa jurídica. A caracterização do contrato como relação de consumo e a consequente incidência do CDC visa a proteger o sujeito vulnerável, aquele que está em desigualdade, do ponto de vista técnica, fática, jurídico e informacional. Só é considerada relação de consumo, o contrato de transporte puramente remunerado.  

 Como de praxe no âmbito das relações de consumo, é um contrato de adesão, no qual o consumidor adere ou não, em bloco, a cláusulas previamente estabelecidas pelo fornecedor.  O contrato de transporte aéreo atrai a incidência de mais de um diploma, vale dizer, do Código Brasileiro de Aeronáutica, enquanto norma aplicável ao transporte aéreo doméstico; assim como do Código de Defesa do Consumidor, enquanto norma aplicável às relações de consumo com vistas a proteger o consumidor, que é vulnerável. Também é incidente o Código Civil, na qualidade de norma geral das relações privadas. A aplicação dessas plúrimas fontes normativas é possível graças ao método interpretativo cunhado como diálogo das fontes, que permite a incidência de todas ao invés da tradicional visão de revogação da norma anterior pela posterior. Assim, não há que se falar em incidência unicamente do CBA.  Acerca da multa compensatória, esta pode ser vista como uma cláusula penal. Dessa forma, é uma cláusula acessória que impõe uma prestação econômica pelo descumprimento de uma obrigação contratual e é utilizada para evitar o inadimplemento e também como um ressarcimento antecipado.  

 No Código Civil, há limitação da multa compensatória a 5% do valor da passagem quando o cancelamento ou remarcação ocorre em tempo de o bilhete ser renegociado. O CBA é omisso quanto à limitação da multa. A Portaria 676/GC (ANAC, 2000), do modo como prevê a multa compensatória, adota a liberdade tarifária e deixa a cargo das companhias aéreas definir os valores a serem cobrados.  

 No contrato praticado especificamente pelas companhias AZUL e TAM, a multa compensatória é prevista de modo genérico, além de não haver limitação de parâmetros de cobrança. Também há que se destacar que o consumidor, no ato da compra de uma passagem promocional, não recebe, de forma clara e adequada a informação de que poderá ser surpreendido com a cobrança de uma multa que, comprovadamente, pode chegar a 90% do valor da passagem ou mais. Sem essa informação clara, sem o aconselhamento e até mesmo sem advertência dessa cláusula que restringe direitos (e portanto deveria receber destaque), a manifestação de vontade do consumidor não tem condições de ser qualificada, o que pode acarretar a maculação da avença por vício suficiente à sua categorização como ilícito civil, sancionado pelo ordenamento jurídico com a nulidade, dentre outros efeitos.  

 Em pesquisa jurisprudencial, verifica-se que o Poder Judiciário, pelo menos com referência à amostra manipulada, ainda não possui um entendimento uníssono acerca do tema. Numa decisão específica, dada no bojo de uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público, Juiz Federal condena cinco companhias aéreas a limitar o valor cobrado em 5%, quando o cancelamento ou remarcação ocorrer em tempo hábil à renegociação, e em 10%, quando o cancelamento ou remarcação ocorrer fora do tempo hábil, definido na sentença como sendo há menos de 15 dias da data da viagem. Entretanto, tal sentença teve execução suspensa pelo TRF da 1ª Região. Nesse ponto, há que se informar que os argumentos utilizados pela TAM, companhia que requereu suspensão da execução, não são jurídicos, mas foram adotados pelo TRF13.    

 A falta de previsão da multa de modo claro e adequado e a falta de definição e ostentação de limites a essa multa afronta o direito à informação e o conteúdo do princípio da transparência contratual. Vale dizer, o consumidor não recebe a informação de que poderá haver cobrança de multa compensatória quando adquire passagem promocional. Caso recebesse tal informação, ainda haveria vício de informação por ser previsão genérica. E mais: haveria abusividade mesmo que estabelecida a possibilidade e o valor da multa compensatória, caso o valor definido fixasse obrigação desproporcional.   

 Por tais motivos, pela falta de informação e também pelo alto valor que a multa pode assumir, é defensável a caracterização de cláusula abusiva, por criar, nos termos do inciso IV do art. 51 do CDC, obrigações consideradas iníquas, abusivas, que colocam o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.  

 A partir da constatação de que são cláusulas abusivas, conforme instituto próprio do CDC, configura, conforme Sérgio Cavalieri Filho, abuso de direito por parte das companhias aéreas e acarreta, por conseguinte, na lição de Felipe Peixoto Braga Netto, ato ilícito invalidante, haja vista que as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, assim a sanção para sua ilicitude é a invalidação da cláusula em específico.  

 A conclusão deste trabalho vai ao encontro de dois projetos de lei que visam alterar o CBA para limitar o valor da multa compensatória, independentemente do tipo de tarifa adquirida.  

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