O ARTIGO TRAZ À COLAÇÃO CASO CONCRETO.

O BRASIL DE MÃOS LIMPAS

 

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

 

Entende-se que ao denunciar os dirigentes das maiores empreiteiras do país, Odebrecht e Andrade Gutierrez, o Ministério Público Federal sustentou que o cartel, as fraudes e a propina somente seriam possíveis no esquema de corrupção da Petrobras porque seriam  do conhecimento de dois influentes presidentes: Marcelo Odebrecht, do grupo Odebrecht, e Otávio Marques de Azevedo, da Andrade Gutierrez.

Os dois foram denunciados pelos crimes de corrupção ativa, lavagem de dinheiro e organização criminosa segundo se informou.

Pesariam  sobre o presidente da Odebrecht e seus executivos e ex-executivos indícios de crimes: nos contratos de obras de construção da Refinaria Abreu e Lima, em Pernambuco, do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj); nas obras da Sede da Petrobrás em Vitória (ES); nos contratos de compra de nafta pela petroquímica Braskem (controlada pela empreiteira em sociedade com a estatal); nos contratos de navios-sonda para exploração de petróleo em alto mar, com a empresa Sete Brasil (criada pela Petrobrás); pelo uso de doleiros e offshores, em operações de dólar-cabo e movimentações em contas secretas; e por obstaculização e estratégia de confronto às investigações da Lava Jato.

Além dos executivos das duas grandes empreiteiras, também foram denunciados gestores da estatal e operadores do esquema. 

Para tanto, juntou-se à denúncia, a título de fundamentação, um minucioso detalhamento de transações financeiras, inclusive o rastreamento de contas no exterior, que ligam recursos movimentados pela Odebrecht ao dinheiro depositado em contas de funcionários da Petrobras na Suíça. Estes, por sua vez, repassavam recursos a políticos do PT, PP e PMDB, que lhes davam respaldo político. Somente a Odebrecht movimentou pelo menos US$ 17 milhões, dizem os procuradores da república, que presentaram a instituição no feito.

Pelos cálculos do Ministério Público Federal os prejuízos da sociedade de economia mista, Petrobras, com as duas empreiteiras chegam a R$7,2 bilhões.

Teria sido   identificada a ligação da Odebrecht com contas e offshores usadas pela lavagem do dinheiro da propina no exterior, como as chamadas Smith & Nash Engineering, Havinsur, Arcadex, Golac Project,  Sherkson e Rodira Holdings.

Os repasses eram feitos por meio dessas empresas e contas a executivos da Petrobras que facilitavam fraudes de contratos da estatal em favor da Odebrecht.

Quatro empresas subsidiárias do grupo estariam envolvidas no repasse de propina:

- Construtora Norberto Odebrecht

- Odebrecht Serviços no Exterior

- Osel Angola Odebrecht Serviços no Exterior

- Osel Odebrecht Serviços no Exterior

Lobistas e consultores teriam funcionado  como intermediários da propina, responsáveis pela lavagem do dinheiro desviado da Petrobras.  

No caso da Andrade Gutierrez, a denúncia envolve obras em oito unidades da Petrobrás, entre elas o Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), a Refinaria de Paulínia (Replan), em São Paulo, as obras no Cenpes (centro de pesquisa da estatal), no Rio e o Gasoduto Urucu-Manaus. São R$ 8,94 bilhões em obras.

Pelo esquema, PT, PMDB e PP fatiavam diretorias na estatal, por meio das quais arrecadavam de 1% a 3% nos contratos bilionários fechados com empreiteiras de um cartel. “Nos aproximamos da verdade por meio de provas e documentos”, disse o procurador da República Deltan Dallagnol.

 

Tem-se mais um capítulo da operação Lava-jato que tal  como a  Operação Mãos Limpas, ou Mani Pulite, ajuda  a desmantelar esquemas de pagamento de propina por empresas privadas interessadas em garantir contratos com estatais e órgãos públicos e desvio de recursos para o financiamento de campanhas políticas.

 

Deflagrada em 17 de março de 2014 a chamada “operação Lava-Jato” desmontou um esquema de lavagem de dinheiro e evasão de divisas que movimentou enorme quantia de dinheiro.

Informa-se que, de acordo com a Polícia Federal, as investigações identificaram um grupo especializado no mercado clandestino de câmbio.

Por certo, a sociedade de economia mista Petrobras está no centro das investigações, que apontam ex-dirigentes daquela empresa envolvidos no pagamento de propina a políticos e executivos de empresas que firmaram contratos com a petroleira.

Como já salientado foram diversos os ilícitos cometidos que estão sendo investigados: peculato; corrupção passiva e ativa(sendo que há uma vertente onde se argumenta pela existência de crime de concussão, forma de extorsão promovida por servidor público); frustrar ou fraudar licitação mediante ajuste ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório com intuito de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação; organização criminosa, formação de cartel,  todos em concurso material(artigo 69 do Código Penal). Além deles, pode-se falar no cometimento, dentre outros, de delitos de sonegação fiscal, lavagem de dinheiro e evasão de divisas. O abuso de poder econômico dessas empreiteiras envolvidas foi flagrante.

Em especial merece citação o crime de corrupção ativa.

O  delito de corrupção ativa se materializa no fato do particular oferecer(exibir ou propor para que seja aceita) ou prometer(obrigar-se a dar) vantagem indevida a funcionário  público para levá-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, que, por óbvio, deve se enquadrar nas atribuições do funcionário. O crime é formal que se consuma com o simples oferecimento, ainda que não aceito, ou com a promessa. Pode praticar o crime qualquer pessoa, inclusive o funcionário, que não aja como tal.

Na redação anterior à Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003, previa-se uma pena de reclusão de 1(um) a oito(oito) anos e multa. Era essa pena a mesma imposta à corrupção ativa(artigo 333 do Código Penal). Com a Lei 10.763 a punição para o crime de corrupção passiva  passou a ser de 2(dois) a 12(doze) anos e multa, a mesma pena a seguir para o crime de corrupção ativa.

Mas  a lei não retroage para prejudicar, não atingindo os delitos de corrupção passiva e ativa cometidos anteriormente à vigência da Lei posterior. É o respeito à segurança jurídica.

Não se pode descartar a existência de crime de corrupção passiva.

Trata o artigo 317 do Código Penal do crime de corrupção passiva.

O núcleo do tipo é solicitar, receber ou aceitar vantagem indevida, mesmo fora da função ou antes de assumi-la, desde que em virtude da função.

O ato funcional, de natureza comissiva ou omissiva, sobre o qual versa a venalidade pode ser lícito ou ilicito.

Fala-se em corrupção própria ou imprópria. Necessário exemplificar.

Constitui corrupção própria receber numerário para conceder uma licença a que não se tem direito.  A corrupção imprópria(simples) ocorrerá se o funcionário receber uma vantagem para consentir numa licença devida. Na corrupção própria a prática se refere a solicitação, recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida  para realização de um ato ilícito. Na corrupção própria tem-se a solicitação, recebimento ou aceitação de vantagem indevida para a realização de ato licito.

Fala-se em corrupção antecedente e consequente. Ocorrerá a primeira quando a recompensa for entregue ou prometida, visando a uma conduta futura. Na outra, ocorrerá a recompensa após a prática do ato. Na corrupção antecedente, a solicitação da vantagem ilícita  e a aceitação da promessa se dão antes da realização do ato. Por sua vez, na corrupção consequente ou subseqüente, a solicitação da vantagem ilícita ou a aceitação da promessa se darão após a prática do ato.

A corrupção passiva foi objeto da Consolidação das Leis Penais sob a forma de peita ou suborno. A peita, consoante o Código Penal de 1830, consistia  quando recebesse o servidor dinheiro ou algum donativo. O suborno quando se deixasse corromper o funcionário por influência ou outro pedido de alguém, lembrando a atual corrupção privilegiada.

Costuma-se estudar no Brasil a jurisprudência alemã na matéria: de inicio, quando o agente público deixou-se levar em sua escolha, ainda que boa e formalmente correta, pela promessa recebida ou pelas vantagens concedidas e quanto a corrupção imprópria se diria que ela ocorre quando o funcionário, apesar da promessa de dação e de sua aceitação, tenha decidido unicamente com base em motivos objetivos. Posteriormente, a partir da década de quarenta, do século vinte, decidiu-se que a obnubilização produzida pelo recebimento ou pela promessa comprometia a tal ponto o funcionário público que ele não avaliava o peso interior que o sobrecarregava, impedindo a livre escolha, Por fim, surgiu uma teoria dita da aparência, entendendo-se que o ato seria contrário aos deveres de ofício sempre que o funcionário insinuasse ao extraneus que, mediante a aceitação da vantagem ou da promessa, estaria disposto a levá-las em consideração ao decidir.

A conduta poderá se efetivar de três formas: solicitando, recebendo ou aceitando promessa de vantagem indevida.

A conduta ilícita envolve qualquer tipo de recompensa, seja pecuniária  ou não. Poderá consistir além de dinheiro na prática de favores sexuais, por exemplo. para obter um cargo ou uma condecoração.

Não é necessário estar o funcionário público no exercício da função.

Pode ele não se encontrar em exercício  ou mesmo não tê-lo ainda assumido e o delito existirá desde que o fato se deu em razão da função. Mesmo que o funcionário só venha a receber a vantagem indevida, depois de haver deixado a função, ocorre o crime, uma vez que a traficância se deu em virtude da função.

O crime é de natureza formal. Será consumado com a simples solicitação de vantagem indevida, com o recebimento desta, ou com a aceitação da promessa.

Formulada a solicitação o crime se tem como consumado, entendendo-se que o crime não está sujeito a tentativa.

O elemento subjetivo é o dolo genérico.

A tentativa, saliente-se é inadmissível para COSTA JÚNIOR[1]. Diverge FRAGOSO, na linha de MIRABETE[2], para quem a tentativa é possível. É o caso de pedido de servidor interceptado por terceiro antes que chegue a conhecimento da vítima.

Já se entendeu que não ocorre o delito de corrupção passiva,  embora de natureza formal, consumando-se pela simples solicitação, se esta é impossível de ser cumprida, isto é, não estiver ao alcance da pessoa de  quem é solicitada(TJSP, RT 505/296).

Nessa linha de pensar o entendimento no sentido de que não pode haver o crime de corrupção passiva quando a vantagem é impossível. Embora o crime seja de natureza formal, não se tipifica a vantagem desejada pelo agente que não tem competência ou atribuição para o ofício (RT 538/324).

Disse MIRABETE[3] que é indispensável para a caracterização do ilícito em estudo que a prática do ato tenha relação com a função do sujeito ativo. O ato ou a abstenção a que se refere a corrupção deve ser de competência em suas atribuições funcionais, porque somente nesse caso se pode deparar com o dano efetivo ou potencial ao regular funcionamento da administração. Além disso, o pagamento feito ou prometido deve ser a contraprestação de ato de atribuição do sujeito ativo(RF 201/297; JTJ 160/306). Assim não se tipifica a infração se a vantagem desejada pelo corruptor não é de atribuição e competência do funcionário(RT 505/296). Poderá assim a conduta ser enquadrada como crime de tráfico de influência(artigo 332) ou poderá haver a prática de coautoria de funcionário em crime de corrupção ativa se transferir o dinheiro ao colega que detém a competência.

O crime de corrupção passiva é bilateral  nos casos de recebimento, como informa FRAGOSO.[4]

Penso ser cabível a hipótese de participação, na forma de induzimento ou instigação mesmo que por particular.

No âmbito da denúncia há alusão ao crime de lavagem de dinheiro cometido por uma organização criminosa.

Com a edição da Lei 12.683, de 9 de julho de 2012,  temos um novo regime jurídico para os crimes de ¨lavagem¨ ou ocultação de bens, direitos e valores no Brasil.

É crime, do que se lê do artigo 1º do diploma legal,  ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Para tanto, disciplina-se uma pena in abstrato de reclusão, que vai de 3(três) anos a 10(dez) anos e multa. Tal pena é  bem mais razoável do que a prevista no substitutivo ao PLS 209/2003, de 3(três) a 18(dezoito) anos, o que se revelava um absurdo, fugindo de qualquer razoabilidade. Mas é maior do que a de certos modelos jurídicos, como, por exemplo, o alemão, onde se prevê no § 261, inciso I, daquele modelo penal, pena privativa de liberdade de 3(três) meses a 5(cinco) anos e diversa da encontrada, na Itália, para o crime de riciclaggio, pena de 4(quatro) anos a 12(doze) anos e multa, contendo causa especial de diminuição da pena em um terço quando os delitos antecedentes forem punidos com pena de prisão inferior a cinco anos(artigo 648). Na Argentina, o artigo 278 do Código Penal(alterado pela Lei 25.246, de 2000) prevê pena de 2(dois) anos a 10(dez) anos de prisão e multa para o crime de lavado de dinheiro.

Lembro o que foi dito por MAIA[5], para quem malgrado sua autonomia típica, o crime de lavagem de dinheiro guarda uma nota de acessoriedade: ¨Consequentemente, não há como justificar-se uma apenação completamente desproporcional àquela que é cominada para determinados crimes antecedentes.¨

É certo que para penas que não superem 4(quatro) anos, aplica-se, se não houver violência ou grave ameaça e o réu não for reincidente,  a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, a teor do artigo 44 do Código Penal.

Por sua vez, incorre, na mesma pena, a teor do artigo 1º, § 1º, quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, os converte em ativos lícitos; os adquire, recebe,  troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

 


[1] COSTA  JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal, Parte Especial, volume III, 1989, São Paulo, ed. Saraiva, pág. 475.

 

[2] MIRABETE,Júlio Fabbrini; MIRABETE Renato N.. Manual de Direito Penal, 3º volume, 22ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 309.

[3] MIRABETE, Júlio Fabbrini; MIRABETE, Renato N.. Manual de Direito Penal, Parte Especial, 3º volume,    22ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 307.

[4] FRAGOSO.Heleno Cláudio, Jurisprudência Criminal, 1/114.

[5] T MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro. São Paulo, Malheiros, 1999, pág. 94. 


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