O ARTIGO EXAMINA TEMA CONCRETO DIANTE DE INSTITUTOS DE DIREITO PENAL.

A RADIOATIVIDADE NA OPERAÇÃO  LAVA-JATO

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

A Polícia Federal deflagrou na manhã  do dia 28 de julho do corrente a 16ª Fase da Operação Lava-Jato, denominada “Radioatividade”. Determinou-se o cumprimento de  30 mandados judiciais, sendo 23 de busca e apreensão, dois de prisão temporária e cinco de condução coercitiva em Brasília, Rio de Janeiro, Niterói, São Paulo e Barueri. No Rio, cinco andares da Eletronuclear, subsidiária da Eletrobras, foram lacrados pela PF. Um dos presos é Othon Luiz Pinheiro da Silva - diretor-presidente afastado da estatal. Outro detido também no Rio é Flavio David Barra, executivo da Andrade Gutierrez.

Essa nova fase da Operação Lava Jato dispara o chamado “eletrolão”.

Segundo a PF, o foco das investigações são contratos firmados por empresas já mencionadas na Lava-Jato. Dentre outros fatos investigados, são objeto de apuração a formação de cartel e o prévio ajustamento de licitações nas obras de Angra 3, além do pagamento indevido de vantagens financeiras a empregados da estatal.

A nova operação da Polícia Federal é baseada em informações prestadas em delação premiada pelo diretor da Camargo Corrêa Dalton Avancini a respeito do pagamento de propina a políticos e fraude na licitação da montagem da terceira usina do Complexo Nuclear Almirante Álvaro Alberto, em Angra dos Reis (RJ) - mais conhecida como Angra 3.

Em depoimento prestado em março deste ano, Avancini afirmou que "havia um acordo de que o edital seria direcionado", para que sete empresas vencessem a licitação, mediante pagamento de propina a políticos do PMDB.

O edital para a montagem da usina foi publicado em agosto de 2011 e permitiu a habilitação de apenas dois consórcios: o UNA 3 (formado pelas empresas Odebrecht, Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa e UTC) e o Angra 3 (composto por Queiroz Galvão, uma subsidiária do grupo MPE e Techint).

Os consórcios concorriam por dois pacotes de serviço, sendo que um grupo não poderia ser contratado para fazer ambos os pacotes. Com a habilitação de somente dois consórcios, ficou certo que cada um deles necessariamente levaria uma obra. Somente então os grupos foram chamados a apresentar os preços.

"O filtro para direcionamento da licitação seria aplicado quando da habilitação prévia das empresas, de modo a excluir as que não estivessem nesse grupo de seis empresas", afirmou Avancini, no depoimento.

Ao ser perguntado, pelo delegado Eduardo Mauat, por que a Eletronuclear lançou um edital de forma a privilegiar poucas empresas, Avancini respondeu que em "reuniões posteriores onde (foi) mencionado o pagamento de propinas". Segundo ele, elas "seriam uma possível explicação quanto a esse procedimento". Em depoimento posterior, o diretor da Camargo Corrêa apresentou o nome de executivos das empreiteiras Odebrecht e Andrade Gutierrez que teriam participado de reunião em que se discutiu o pagamento de propina ao PMDB.

Segundo foi divulgado, o encontro teria acontecido em agosto de 2014, na sede de outra construtora, a UTC, com a presença do presidente global da Andrade Gutierrez Energia, Flavio Barra, e o Diretor Superintendente na Odebrecht Infraestrutura, Fábio Gandolfo - dois alvos da operação desta terça-feira.

Também teriam participado do encontro, além de Avancini, representantes de outras empreiteiras participantes dos consórcios vencedores para instalação e montagem de equipamentos em Angra 3.

Fala-se que a apuração sobre Angra 3 é só um começo. Investigadores querem puxar fios correlatos que levem a outros negócios bilionários com os protagonistas da Lava Jato.

Um dos pontos que podem ser escrutinados é especialmente sensível: o programa de submarinos da Marinha.

Em 2009, como parte do maior acordo militar já assinado pelo Brasil, os franceses ganharam o direito de substituir os alemães na longa parceria de construção das embarcações.

O submarinos alemães convencionais seriam substituídos pelo modelos diesel-elétricos francesas da classe Scorpène. Tudo isso ao custo de 6,7 bilhões de euros, a serem financiados em duas décadas.

A maior polêmica do contrato dizia respeito à construção de um novo estaleiro no Rio para os submarinos. A obra foi subcontratada diretamente pelos franceses pela fatia considerável de 1,7 bilhão de euros para a Odebrecht, sem licitação.

A partir do Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, que introduziu, à época da chamada Reforma Administrativa Federal, a licitação adquiriu, no direito público brasileiro, o sentido de designar um gênero de procedimento administrativo prévio.

Posteriormente  o Decreto-lei 2.300, de 21 de novembro de 1986, dispôs sobre licitações e contratos da Administração Pública Federal e deu outras providências, tendo sido revogado pela Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

Para escolher o contratante, a regra é o da licitação, por vários motivos: é o meio mais idôneo para possibilitar contratos mais vantajosos para a Administração; segundo, o fato de colocar a salvo o prestigio da Administração.

O instituto da licitação é informado por alguns princípios, sendo o primeiro o principio da igualdade dos administrados, onde todos têm o direito de tratamento igual perante o poder público; para garantir a observância do princípio da igualdade os próprios interessados verificarão o sigilo das propostas, colocados em envelopes fechados e abertos, em conjunto, publicamente, por funcionários com atribuição para tal; somente participará da licitação quem tiver idoneidade comercial e financeira; será observado o principio da publicidade. Ademais, se impõe, no curso do procedimento licitatório e na contratação, o respeito aos princípios da moralidade e da eficiência da administração, cujo limite de atuação é feito pelo princípio da legalidade.

Presentemente, a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, rege a matéria, regulamentando o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública  pertinentes a obras, serviços, inclusive publicidade, compras, alienações e locações, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Subordinam-se ao regime de licitação ainda além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Sabe-se que é crime frustrar ou fraudar o caráter competitivo das licitações, artigo 90 da Lei n. 8666/93, onde o sujeito ativo é o concorrente que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou outro expediente qualquer, a natureza competitiva do procedimento licitatório, valendo-se de outro concorrente ou do servidor público ou agindo só.  

Mais uma vez, a corrupção ativa e a corrupção passiva estão de braços dados como células cancerígenas infiltradas dentro da Administração Pública brasileira. Fala-se que as penas para esses crimes são pequenas e estimulam a impunidade. Tudo isso mostra o quadro de metástase doentia em que está envolvida a Administração Pública no Brasil. Esses crimes, na operação Lava-Jato, aparecem geminados ao crime de cartel, onde sobressai o abuso de poder econômico das empresas envolvidas na formação do mercado.

Noticia a Folha de São Paulo, em seu site, no dia 28 de julho de 2015, que “segundo os procuradores da Operação Lava-Jato, Othon Luiz Pinheiro da Silva recebeu R$4,5 milhões em propina. Os pagamentos, diz a investigação, foram efetuados entre 2009 e 2014”.  Assim poderia ser investigado um crime continuado, na espécie ou se assim não se entender um verdadeiro concurso material de crimes, onde se teria uma soma de penas em caso de condenação.

Em especial merece citação o crime de corrupção ativa.

O  delito de corrupção ativa se materializa no fato do particular oferecer(exibir ou propor para que seja aceita) ou prometer(obrigar-se a dar) vantagem indevida a funcionário  público para levá-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, que, por óbvio, deve se enquadrar nas atribuições do funcionário. O crime é formal que se consuma com o simples oferecimento, ainda que não aceito, ou com a promessa. Pode praticar o crime qualquer pessoa, inclusive o funcionário, que não aja como tal.

Na redação anterior à Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003, previa-se uma pena de reclusão de 1(um) a oito(oito) anos e multa. Era essa pena a mesma imposta à corrupção ativa(artigo 333 do Código Penal). Com a Lei 10.763 a punição para o crime de corrupção passiva  passou a ser de 2(dois) a 12(doze) anos e multa, a mesma pena a seguir para o crime de corrupção ativa.

Mas  a lei não retroage para prejudicar, não atingindo os delitos de corrupção passiva e ativa cometidos anteriormente à vigência da Lei posterior. É o respeito à segurança jurídica.

Não se pode descartar a existência de crime de corrupção passiva.

Trata o artigo 317 do Código Penal do crime de corrupção passiva.

O núcleo do tipo é solicitar, receber ou aceitar vantagem indevida, mesmo fora da função ou antes de assumi-la, desde que em virtude da função.

O ato funcional, de natureza comissiva ou omissiva, sobre o qual versa a venalidade pode ser lícito ou ilícito.

Fala-se em corrupção própria ou imprópria. Necessário exemplificar.

Constitui corrupção própria receber numerário para conceder uma licença a que não se tem direito.  A corrupção imprópria(simples) ocorrerá se o funcionário receber uma vantagem para consentir numa licença devida. Na corrupção própria a prática se refere a solicitação, recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida  para realização de um ato ilícito. Na corrupção própria tem-se a solicitação, recebimento ou aceitação de vantagem indevida para a realização de ato licito.

Fala-se em corrupção antecedente e consequente. Ocorrerá a primeira quando a recompensa for entregue ou prometida, visando a uma conduta futura. Na outra, ocorrerá a recompensa após a prática do ato. Na corrupção antecedente, a solicitação da vantagem ilícita  e a aceitação da promessa se dão antes da realização do ato. Por sua vez, na corrupção consequente ou subseqüente, a solicitação da vantagem ilícita ou a aceitação da promessa se darão após a prática do ato.

A corrupção passiva foi objeto da Consolidação das Leis Penais sob a forma de peita ou suborno. A peita, consoante o Código Penal de 1830, consistia  quando recebesse o servidor dinheiro ou algum donativo. O suborno quando se deixasse corromper o funcionário por influência ou outro pedido de alguém, lembrando a atual corrupção privilegiada.

A conduta poderá se efetivar de três formas: solicitando, recebendo ou aceitando promessa de vantagem indevida.

A conduta ilícita envolve qualquer tipo de recompensa, seja pecuniária  ou não. Poderá consistir além de dinheiro na prática de favores sexuais, por exemplo. para obter um cargo ou uma condecoração.

Não é necessário estar o funcionário público no exercício da função.

Pode ele não se encontrar em exercício  ou mesmo não tê-lo ainda assumido e o delito existirá desde que o fato se deu em razão da função. Mesmo que o funcionário só venha a receber a vantagem indevida, depois de haver deixado a função, ocorre o crime, uma vez que a traficância se deu em virtude da função.

O crime é de natureza formal. Será consumado com a simples solicitação de vantagem indevida, com o recebimento desta, ou com a aceitação da promessa.

Formulada a solicitação o crime se tem como consumado, entendendo-se que o crime não está sujeito a tentativa.

O elemento subjetivo é o dolo genérico.

Adota-se a posição de que  a tentativa do crime  é possível. É o caso de pedido de servidor interceptado por terceiro antes que chegue a conhecimento da vítima.

Já se entendeu que não ocorre o delito de corrupção passiva,  embora de natureza formal, consumando-se pela simples solicitação, se esta é impossível de ser cumprida, isto é, não estiver ao alcance da pessoa de  quem é solicitada(TJSP, RT 505/296).

Nessa linha de pensar o entendimento no sentido de que não pode haver o crime de corrupção passiva quando a vantagem é impossível. Embora o crime seja de natureza formal, não se tipifica a vantagem desejada pelo agente que não tem competência ou atribuição para o ofício (RT 538/324).

É  indispensável para a caracterização do ilícito em estudo que a prática do ato tenha relação com a função do sujeito ativo. O ato ou a abstenção a que se refere a corrupção deve ser de competência em suas atribuições funcionais, porque somente nesse caso se pode deparar com o dano efetivo ou potencial ao regular funcionamento da administração. Além disso, o pagamento feito ou prometido deve ser a contraprestação de ato de atribuição do sujeito ativo(RF 201/297; JTJ 160/306). Assim não se tipifica a infração se a vantagem desejada pelo corruptor não é de atribuição e competência do funcionário(RT 505/296). Poderá assim a conduta ser enquadrada como crime de tráfico de influência(artigo 332) ou poderá haver a prática de coautoria de funcionário em crime de corrupção ativa se transferir o dinheiro ao colega que detém a competência.

O crime de corrupção passiva é bilateral  nos casos de recebimento.

Penso ser cabível a hipótese de participação, na forma de induzimento ou instigação mesmo que por particular.

A operação Lava-Jato se apresenta com mais um capítulo, desta feita, dentro de uma estatal, a ELETROBRAS, através de uma de suas subsidiárias. Aqui se viu mais um dos tentáculos maléficos para o pais de um poderoso cartel, dominador de obras, em perfeito abuso de poder econômico, que desfilou no Brasil, dentro de um processo de metástase de um organismo administrativo já corrompido e muito doente.

Assim como a PETROBRAS a ELETROBRAS é alvo de ações coletivas, como se observa nos Estados Unidos, quando um escritório de advocacia convocou investidores que compraram papéis emitidos por aquela empresa entre 10 de fevereiro de 2014 e 29 de abril deste ano. A ação cita a delação já mencionada.

O Brasil já é colocado pelas agências de risco em perspectiva negativa na medida em que a série de investigações de corrupção entre empresas e políticos pesa cada vez mais sobre a perspectiva econômica e fiscal do Brasil. 


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