~~SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
Na definição de José Cretella Júnior(Tratado de direito administrativo, volume V, pág. 183) servidão pública é o direito público real constituído por pessoa jurídica de direito público sobre imóvel de domínio privado para que este, como prolongamento do domino público, possa atender os interesses coletivos.
Por sua vez, Fernando Andrade de Oliveira(Limitações administrativas à propriedade privada imobiliária, pág. 235) considera que a servidão administrativa, portanto, necessariamente, supõe um imóvel serviente, mas dispensa o imóvel dominante. Realmente o que tem relevância, para caracterizá-la, é a vinculação da propriedade onerada a um uso público específico.
A servidão administrativa, desta forma, afetando o caráter de exclusividade da propriedade, obriga o titular do direito a compartilhar o uso privado da coisa, com o uso público, o que consiste numa obrigação de suportar esse uso público(um pati).
As servidões públicas possuem um caráter permanente, afastando-se do que a doutrina administrativa chama de ocupação temporária, prevista no artigo 36 do Decreto-lei 3.365/41, onde se diz que é permitida a ocupação temporária, que será indenizada por ação própria, de terrenos não-edificados, vizinhos às obras e necessárias à sua realização.
Afasta-se ainda a servidão administrativa da limitação administrativa, onde impõem-se aos proprietários obrigações de não fazer, de abstenção, quanto aos direitos elementares eventualmente subtraídos do domínio ou quanto ao exercício daqueles ainda subsistentes, lembrando que ainda comportam obrigações de fazer porque ligadas à própria conservação da propriedade. Afasta-se a servidão administrativa da desapropriação, onde se retira a propriedade de alguém(particular ou ainda entidade pública menor), transferindo-a para o expropriante, compensando-o com indenização.
Vem a discussão com relação às florestas de preservação permanente e a indenização.
Lembre-se a lição de Hely Lopes Meirelles(Direito administrativo brasileiro, 36ª edição, pág. 638) que vê a limitação administrativa como toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social.
Em tal conceito se enquadram as chamadas florestas de preservação permanente, incluídas no Código Florestal, com suas características de generalidade, atingido propriedades indeterminadas. Tal o entendimento de Paulo Affonso Leme Machado(Direito ambiental brasileiro, 18ª edição, pág. 791) e ainda Fernando H. Mendes de Almeida(Noções de direito administrativo, pág. 59).
É conhecido o entendimento de Osny Duarte Pereira(Direito florestal brasileiro, pág. 210), quando discorre:
¨Sua conservação não é apenas por interesse público, mas por interesse direto e imediato do próprio dono. Assim como ninguém escava o terreno dos alicerces de sua casa, porque poderá comprometer a segurança da mesma, do mesmo modo ninguém arranca as árvores das nascentes, das margens dos rios, nas encostas das montanhas, ao longo das estradas, porque poderá vir a ficar sem água, sujeito a inundações, sem vias de comunicação, pelas barreiras e outros males conhecidamente resultantes de sua insensatez. As árvores nesses lugares estão para as respectivas terras como o vestuário está para o corpo humano. Proibindo a devastação, o Estado nada mais faz do que auxiliar o próprio particular a bem administrar os seus bens individuais, abrindo-lhe os olhos contra os danos que poderia inadvertidamente cometer contra si mesmo.¨
Sendo assim a consequência que se tem é que as limitações contidas nas florestas de preservação permanente instituídas pelo Código Florestal não são indenizáveis pelo Poder Público, como se via do artigo 2º da Lei 4.771/65(consideram-se de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação natural situadas consoante enumeração que fazia em oito alíneas, com o objetivo de conservar a cobertura vegetal de porte arbóreo ou não, já existente. O entorno das APP deve, por sua vez, ter uma utilização segura de forma a não propagar aas queimadas chamadas ¨controladas.”
De forma diferente as florestas de preservação permanente criadas pelo Poder Público, na maioria dos casos previstos no artigo 3º daquele Código Florestal, acarretam um impedimento da utilização normal da propriedade. Ainda para Osny Duarte Pereira(obra citada, pág. 217) tem-se:
¨Nestes casos, em que a limitação ao livre gozo da propriedade não for medida de caráter geral por circunstâncias da Natureza, ou, melhor, em que haja apenas o sacrifício de um ou de alguns, privados da melhor posse que constituía o direito persistente e suprimido apenas pelo ato do Poder Público, este deve desapropriar ou indenizar os direitos sacrificados.¨
Em mais uma importante lição Hely Lopes Meirelles(Estudos e pareceres de direito público, volume II, pág. 166 – 167), assim se manifesta:
¨Vè-se, portanto, que só são limitações administrativas gratuitas as de ordem geral, que não impedem a utilização da coisa segundo a sua destinação natural, nem aniquilam a propriedade. No caso em exame, a proibição de desmatamento total imposto à propriedade do consulente não é geral(só atinge determinadas propriedades do Vale do Paraíba), impede a utilização natural das matas(corte, extração de madeira) e despe a propriedade de seu valor econômico, transformando-a em coisa fora do comércio. Restrição dessa ordem, sem indenização, não é mera limitação administrativa, é interdição da propriedade, equivalente a confisco, vedado pela Constituição da República(art. 153, § 11).”
Ora, se há uma declaração de que certa área possa ser reserva florestal e por via de consequência as árvores não podem ser cortadas há uma individualização do bem objeto de ato imperativo da Administração e daí um prejuízo para o proprietário.
A Lei 4.771/65, em seu artigo 18, § 1º, previu que haverá indenização quando as áreas, necessárias para a implantação da floresta de preservação permanente para o seu reflorestamento, estiverem sendo utilizadas para cultura.
Tal indenização levará em conta o verdadeiro e atual uso efetivo da terra.
Outra questão a discutir é a reserva legal florestal e a possibilidade de indenização ao proprietário.
A reserva legal é a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a área de preservação permanente(segundo a Lei 121.651/12, é a área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico da fauna e flora, proteger e assegurar o bem-estar das populações humanas) necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção da flora nativas(MP 2.166-67/2001, artigo 1º, § 2º, III).
Trata-se, portanto, de um regime jurídico florestal que, na bem abalizada síntese de Paulo Affonso Leme Machado(Direito ambiental brasileiro, 18ª edição, pág. 797) a reserva legal florestal, denominação que se dá, tem sua razão de ser em virtude da prudência que deve conduzir o Brasil a ter um estoque vegetal para conservar a biodiversidade, cumprindo o princípio constitucional do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, daí porque se diz que o proprietário não conserva uma parte de sua propriedade com florestas somente no interesse da sociedade ou de seus vizinhos, mas, primeiramente, no seu próprio interesse.
No caso da legislação federal temos quatro tipos de reserva legal florestal: a Amazônia legal; a área dos cerrados; a área de campos gerais e outras áreas do País.
Temos assim que a reserva legal florestal é decorrência de normas legais que limitam o direito de propriedade da mesma forma que as florestas e as chamadas áreas de vegetação permanente.
A reforma florestal de 1989 deu caráter de inalterabilidade relativa à destinação de dita reserva legal florestal. A lei federal determinou a imutabilidade da destinação da reserva legal florestal de domínio privado, por vontade do proprietário(Lei 7.803/89). Assim o proprietário pode mudar, mas não muda a destinação da área de reserva legal florestal.
Mas considerada a generalidade da obrigação de instituir a reserva legal florestal, não cabe indenização ao proprietário por parte do poder público. Isso porque a obrigação de manter a reserva não grava um proprietário somente, mas todas as propriedades rurais privadas.
Poderá haver restrição à livre fruição da propriedade, mas não se pode inviabilizar por completo o seu uso. Com isso lembra-se que o corte raso na reserva florestal é um ilícito administrativo, como já se via da leitura do artigo 44, parágrafo único, da Lei 4.771/65.
A reserva legal florestal deve ser averbada à margem da inscrição da matrícula do imóvel no Registro de Imóveis correspondente.
Passa-se ao exame do regime jurídico das servidões administrativas.
O artigo 40 do Decreto-lei 3.365/41 estabelece que o expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma da lei, e que somente deverão ser objeto dela os prejuízos acarretados pelo ônus. Portanto, a servidão deverá trazer prejuízo, de forma a possibilitar a indenização.
Portanto, as servidões administrativas se constituem de três elementos: é in ius in re aliena; constitui um benefício de uma entidade pública ou delegada; se dá para um uso público.
Para a constituição de servidão administrativa far-se-á indispensável a declaração de utilidade pública do bem sobre o qual irá incidir? Para José Carlos de Moraes Sales(A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência, 2ª edição, pág. 652, e ainda em parecer publicado na RT 410/64), tal declaração não seria exigível, pois o artigo 5º, inciso XXIV, só exige a declaração de necessidade ou utilidade pública ou, outrossim, de interesse social, nos casos de desapropriação na linha do artigo 2º do Decreto-lei 3.365/41 e dentro do que norteava o artigo 151 do Decreto Federal 24.643, de 10 de julho de 1934. No entanto, Helly Lopes Meirelles(Direito administrativo brasileiro, 15ª edição, pág. 523) e ainda Miguel Seabra Fagundes(Da desapropriação no direito brasileiro, 2ª edição, pág. 505)apresentaram opinião contrária.
Havendo oposição do proprietário à instituição de serventia deve o Poder Publico recorrer á via judicial, ajuizando ação de constituição de servidão, com base no artigo 40 do Decreto-lei 3.365/41, a ser interposta no foro da situação do imóvel.
Surgem as servidões administrativas por acordo administrativo, por sentença ou ainda por acessão ou pela prescrição aquisitiva(RDA 43/264).
É cabível a imissão de posse nas ações de constituição de servidão(RT 349/423).
Discute-se a questão dos prejuízos que surjam com a servidão administrativa.
Já anotado que não se indeniza o valor da propriedade, uma vez que não se trata de desapropriação.
Na matéria tem-se que, muitas vezes, não é fácil indicar esse valor do prejuízo, exigindo-se uma solução razoável na decisão da causa.
Discute-se a questão da constituição de servidão para passagem de linha de rede.
Costuma-se lembrar decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo(RT 389/128) onde se disse:
¨A hipótese de constituição de servidão para fins de passagem de linha de energia elétrica, como ocorre na espécie dos autos, configura uma das exceções à desapropriação integral. A dificuldade surge, porém, no momento da fixação da indenização, uma vez que a lei especial não estabelece qualquer critério a ser observado nos casos de desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo.
A indenização deve, portanto, ser estabelecida mediante apreciação de cada caso concreto, de acordo com a situação, condições e destinação do imóvel.
A indenização em quantia correspondente a um terço do valor da faixa ocupada foi critério outrora adotado por antigas leis paulistas, conforme lembra o monografista acima mencionado. Tal critério é porém, inadequado à espécie. Sugeriam os peritos, na hipótese dos autos, fosse a indenização fixada em base percentual, tendo em vista o valor da faixa ocupada. Segundo o perito de indicação da autora, o respectivo índice deveria ser de 10%, enquanto o assistente técnico indicado pelo réu adotou o índice de 50%. Optou o perito judicial por um índice intermediário, na base de 20% sobre o valor da faixa ocupada, estimativa essa que foi acolhida pela sentença.
E, nesse ponto houve-se o magistrado com inteiro acerto, pois conforme salientado a fls., os três peritos encontraram para a faixa de terreno cuja servidão se desapropria, valores bem próximos. A divergência de mor parte foi, apenas, em relação ao índice correspondente ao valor da servidão. Todavia, bem justificou a sentença sua opção pela taxa de 20%, considerando serem, no caso, relativas e de pequena expressão as restrições dominiais impostas pela constituição de servidão. Aliás, em hipótese semelhante, adotou a E. 1ª Câmara Civil do C. Tribunal de Alçada idêntica taxa(RT 345/385).
Há, portanto, opiniões que indicam taxas de 10%, 20% e até 50% do valor venal do imóvel.
Da análise de cada caso irá se definir qual a melhor solução para compor os prejuízos trazidos ao proprietário.
Nessa linha tem-se a lição de Helly Lopes Meirelles(Direito administrativo brasileiro, 15ª edição, pág. 524) para quem ¨a indenização da servidão ser faz em correspondência com o prejuízo causado ao imóvel. Não há fundamento algum para o estabelecimento de um percentual fixo sobre o valor do bem serviente, como pretendem alguns julgados. A indenização há que corresponder ao efetivo prejuízo causado ao imóvel , segundo a sua normal destinação. Se a servidão não prejudica a destinação do bem nada há que se indenizar; se o prejudica, o pagamento deverá corresponder ao efetivo prejuízo, chegando mesmo a transformar-se em desapropriação, com indenização total da propriedade, se a inutilizou para a sua exploração econômica normal’.
Essa a linha adotada nos seguintes arestos publicados no RT 486/191, 455/159 e 380/163.
O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que, se a instituição de rede de transmissão de energia elétrica sobre loteamento urbano acarreta a perda total da faixa em que passa a rede(por não poderem ser erigidas edificações da mesma), tal faixa deve passar in totum para o domínio de expropriante, uma vez pago o preço da indenização, afastando-se, assim a pretensão de mera servidão de passagem, como pleiteava a expropriante(RJTJSP 123/211).
Chegamos ao conceito de desapropriação indireta.
Há desapropriação indireta quando o Estado faz intervenção na propriedade, proibindo ao proprietário de construir ou exercer uma atividade econômica no imóvel. O Estado acaba por desapropriar o bem do administrado sem formalmente assim fazer, evitando o pagamento da justa indenização, uma garantia constitucional. Na desapropriação indireta, a Administração Pública finge a ocorrência de uma servidão, que, na verdade, configura uma desapropriação.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS ANTE A DIMINUIÇÃO DA PROPRIEDADE DO AUTOR. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUANTO AOS ALEGADOS PREJUÍZOS. JUROS COMPENSATÓRIOS FIXADOS EM 6% AO ANO DURANTE O PERÍODO DA VIGÊNCIA DA MP 1.577/97 E DE 12% PARA O RESTANTE DO PERÍODO INDENIZATÓRIO. JUROS DE MORA QUE DEVEM INCIDIR A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO QUE O PAGAMENTO DEVERIA TER SIDO FEITO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS AO PATAMAR DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DESAPROPRIAÇÃO. INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO. LAUDO PERICIAL. JUSTO VALOR. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. JUROS COMPENSATÓRIOS. MP Nº 1.577/97. ART 6º. ADIN Nº 2.332-2. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 12% (DOZE POR CENTO) PARA 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A IMISSÃO NA POSSE E A PUBLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NA REFERIDA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JUROS MORATÓRIOS. PERCENTUAL DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. DIES A QUO. ART. 15-B AO DL 3.365, DE 1941, INTRODUZIDO PELA MP Nº 1.577/97. 1º DE JANEIRO DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O PAGAMENTO DEVERIA SER FEITO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA PARCIALMENTE (RN , 2ª Câmara Cível do TJRN, Rel. Des. Aderson Silvino, j. 14.10.10). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO PELA CESSAÇÃO DE EXPLORAÇÃO MINERAL. EMPRESA QUE, AO TEMPO DO APOSSAMENTO, JÁ NÃO POSSUÍA O LICENCIAMENTO NECESSÁRIO À CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES DE EXTRAÇÃO. INVIABILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. JUROS COMPENSATÓRIOS. TAXA. MP 1.577/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MP 2.109-53/00. 1. À época em que ocorreu o apossamento (TJ-RN, Relator: Des. Expedito Ferreira, Data de Julgamento: 20/10/2011, 1ª Câmara Cível)
Pode a servidão ser extinta: pela perda da coisa agravada; pela transformação do imóvel que poderá não mais atender aos fins públicos; pela desafetação, o que deverá ser objeto de ato administrativo que é determinado pelo desinteresse ou impossibilidade na manutenção do ônus; pela incorporação do imóvel ao domínio público.
Outra questão que geralmente ocorre na prática é quando o proprietário tem seu imóvel sujeito a servidão, que o torna imprestável, esvaziando a propriedade do autor , e outro, limítrofe, que se torna inútil diante daquele ônus, restando extremamente desvalorizado.
Parece-nos que pode ser caso de utilização do instituto do direito de extensão, previsto no artigo 37 do Decreto-lei 3.365/41.
Há o direito de extensão quando o proprietário pode exigir que, na transferência de um imóvel parcialmente desapropriado, seja incluída a fração restante, que se tornou inútil ou de difícil aproveitamento. Haverá uma desapropriação da parte restante do bem, por haver ficado inutilizado ou de difícil aproveitamento, em virtude da expropriação inicialmente levada a efeito.
Salutar a conclusão de Hely Lopes Meirelles(obra citada, pág. 513) para quem continua em vigor o artigo 12 do Decreto federal 4.956/03, que, no passado, disciplinava o direito de extensão, no que foi seguido pela Lei 4.504/64.
Pelo reconhecimento do direito de extensão: RT 457/168, 384/211, 531/166.
O Superior Tribunal de Justiça enfrentou a matéria do que se vê do REsp 617.503/RS, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 14 de junho de 2004, Ali se discutiu hipótese em que o Poder Público invadiu parte de imóvel(desapropriação indireta), deixando a área remanescente de exercer qualquer atrativo em termos imobiliários, hipótese em que se considerou ser dever do expropriante indenizar todo o bem.
