UMA INTERESSANTE QUESTÃO ADMINISTRATIVA
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) restabeleceu os efeitos da Resolução nº 100 do Conselho Superior da Defensoria Pública que concedeu, em outubro do ano passado, auxílio-moradia no valor de R$ 4.377 aos defensores públicos.
A Advocacia-Geral da União havia conseguido suspender o benefício, em caráter liminar, por decisão do juiz da 17ª Vara Federal de Brasília, sob o argumento de que a ajuda de custos não poderia ser instituída por ato administrativo do CSDP, mas somente por lei específica.
Além disso, a AGU refutou a tese da simetria entre a Defensoria Pública, a magistratura e o Ministério Público para fundamentar a concessão do auxílio-moradia. Assim, não caberia ao Conselho editar a resolução com base, apenas, na decisão do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, que, em decisão liminar nos autos da Ação Originária (ACO) 1.773/DF, concedera o benefício a todos os magistrados, por se tratar de verba de “caráter indenizatório”
No recurso (agravo) contra a decisão favorável à AGU, a DPU argumentou que, por força das emendas constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, “identifica-se um atual posicionamento jurídico-constitucional da Defensoria Pública a autorizar a extensão do benefício de auxílio-moradia aos seus membros, eis que lhes é assegurada a inamovibilidade, a autonomia funcional, administrativa e orçamentária, gerando uma simetria constitucional com o Judiciário e o Ministério Público assegurada pelo artigo 134, parágrafos 2º, 3º e 4º da Constituição Federal”.
O relator do processo, Francisco Neves da Cunha, acolheu os argumentos da DPU, e concedeu a antecipação da tutela recursal para restabelecer os efeitos da Resolução nº 100 do CSDP, sobretudo em face da EC 74/2013, que “conferiu autonomia funcional e administrativa às defensorias públicas da União e do Distrito Federal”.
Além disso, o relator do recurso, desembargador Francisco Neves da Cunha, destacou haver também “plausibilidade’ no argumento da DPU, segundo o qual, aos seus membros, é imposta a obrigação de residir na localidade onde exercem suas funções. E, finalmente, o relator do caso no TRF não levou em conta a existência de “periculum in mora” aventado pela União, “que teme pelo pagamento imediato da ajuda de custo”, porque “a execução dos termos da Resolução está condicionada à disponibilidade financeira da Defensoria Pública da União”.
Correto o posicionamento da Advocacia Geral da União, uma instituição de grandes serviços prestados ao país, mais uma vez, agindo no zelo da correta aplicação da lei federal e da Constituição.
As Resoluções do Conselho Nacional de Justiça não têm o papel de lei material não criando direitos, tal como a lei, oriunda de procedimento sob reserva de parlamento.
Não se questiona a necessidade de dar meios e instrumentos à Defensoria Pública em suas ações em defesa da cidadania. Seu papel é vital na democracia, nas defesas dos mais necessitados, no exercício de uma verdadeira garantia que é o acesso à jurisdição.
Mas a matéria exige reserva de parlamento de modo que a lei processual é aquela editada pelo Congresso Nacional sendo matéria de competência privativa a luz do artigo da Constituição Federal(artigo 22), de modo que a União tem competência privativa)não exclusiva) para legislar em matéria de processo.
Essa competência é do Congresso Nacional não se podendo conceber que o Conselho Nacional de Justiça a tenha, pois não e órgão legislativo, mas tem uma competência fiscalizatória das atividades dos tribunais. Aplica-se o princípio da legalidade. Em se tratando-se de novidade é mister que seja editada lei formal e material pelo Congresso Nacional. Resolução não pode inovar, apenas lei, nos limites da Constituição.
A esse respeito tem-se interessante estudo de Lenio Streck, Ingo Wolfang Sarlet e Clermerson Merlin Clève[1] onde se conclui:
“No Estado Democrático de Direito, é inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos (resoluções, decretos, portarias, etc) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos fundamentais, circunstância que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e executivos, isto é, como bem lembra Canotilho, a um só tempo “leis e execução de leis”. Trata-se – e a lembrança vem de Canotilho – de atos que foram designados por Carl Schmitt com o nome de “medidas”. Essa distinção de Schmitt é sufragada por Forsthoff, que, levando em conta as transformações sociais e políticas ocorridas depois de primeira guerra, considerava inevitável a adoção, por parte do legislador, de medidas legais destinadas a resolver problemas concretos, econômicos e sociais. Daí a distinção entre leis-norma e leis de medida. Na verdade, as leis-medida se caracterizam como leis concretas. A base da distinção nas leis concretas não é a contraposição entre geral-individual, mas entre abstrato-concreto (K.Stern). O interesse estará em saber se uma lei pretende regular em abstrato determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretas. Também aqui a consideração fundamental radicaria no fato de uma lei poder ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto fático que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual, porventura inconstitucional.[2]
O fato de a EC 45 estabelecer que os Conselhos podem editar atos regulamentares não pode significar que estes tenham carta branca para tais regulamentações. Os Conselhos enfrentam, pois, duas limitações: uma, stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeito a impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional. Em outras palavras, não se concebe - e é nesse sentido a lição do direito alemão - regulamentos de substituição de leis (gesetzvertretende Rechtsverordnungen) e nem regulamentos de alteração das leis (gesetzändernde Rechtsverordnungen). É neste sentido que se fala, com razão, de uma evolução do princípio da reserva legal para o de reserva parlamentar.[3]
Tratando-se, desse modo, de atos de fiscalização administrativa, estes apenas podem dizer respeito à situações concretas. Neste caso, deverão observar, em cada caso, o respeito aos princípios constitucionais, em especial, o da proporcionalidade, garantia fundamental do cidadão enquanto asseguradora do uso de meios adequados pelo poder público para a consecução das finalidades (previstas, como matriz máxima, na Constituição). Há, assim, uma nítida distinção entre a matéria reservada à lei (geral e abstrata) e aos atos regulamentares. A primeira diz respeito a previsão de comportamentos futuros; no segundo caso, dizem respeito as diversas situações que surjam da atividade concreta dos juízes e membros do Ministério Público, que é, aliás, o que se denomina – e essa é a especificidade dos Conselhos – de “controle externo”.
Não se pode olvidar outro ponto de fundamental importância. A Constituição do Brasil estabelece no artigo 84, IV, in fine, o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo, podendo expedir decretos e regulamentos para o fiel cumprimento das leis, tudo sob o controle e a vigilância do Poder Legislativo em caso de excesso (art. 49,V) e da jurisdição constitucional nas demais hipóteses. Nesse sentido, fica claro que as exceções para a edição de atos normativos com força de lei (art. 62) e da possibilidade de delegação legislativa (art. 68) tão-somente confirmam a regra de que a criação de direitos e obrigações exige lei ou ato com força de lei, conforme se pode verificar na própria jurisprudência do STF (AgRg n. 1470-7).[4]
E mesmo a lei (stricto sensu) possui limites. É o que se chama de “limites dos limites” (Schranken-Schranken), como bem lembra Gilmar Ferreira Mendes, ao assinalar que da análise dos direitos fundamentais é possível extrair a conclusão errônea de que direitos, liberdades, poderes, garantias são passíveis de ilimitada limitação ou restrição. É preciso não perder de vista, porém, que tais restrições são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes, que balizam a ação do legislador quando restringe direitos fundamentais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial (Wesengehalt) do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas.[5]
De frisar, por outro lado, que esse poder regulamentar conferido ao Poder Executivo (e não, por exemplo, ao Poder Judiciário ou ao Ministério Público) advém da relevante circunstância representada pela legitimidade do Presidente da República, eleito diretamente em um regime presidencialista (em países sob regime parlamentarista, essa legitimidade é do Governo, confundindo-se o poder executivo com o legislativo). Mas, mesmo assim, esse poder regulamentar – tanto no presidencialismo como no parlamentarismo - não pode criar direitos e obrigações[6]. Não é demais lembrar, neste ponto, o âmbito próprio do respeito aos direitos fundamentais, característica básica do paradigma do Estado Democrático de Direito.
Portanto, as resoluções que podem ser expedidas pelos aludidos Conselhos não podem criar direitos e obrigações e tampouco imiscuir-se (especialmente no que tange à restrições) na esfera dos direitos e garantias individuais ou coletivas. O poder “regulamentador” dos Conselhos esbarra, assim, na impossibilidade de inovar. As garantias, os deveres e as vedações dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público estão devidamente explicitados no texto constitucional e nas respectivas leis orgânicas. Qualquer resolução que signifique inovação será, pois, inconstitucional. E não se diga que o poder regulamentar (transformado em “poder de legislar”) advém da própria EC 45. Fosse correto este argumento, bastaria elaborar uma emenda constitucional para “delegar” a qualquer órgão (e não somente ao CNJ e CNMP) o poder de “legislar” por regulamentos. E com isto restariam fragilizados inúmeros princípios que conformam o Estado Democrático de Direito.
Por derradeiro: regulamentar é diferente de restringir. De outra parte, assim como já se tem a sindicabilidade até mesmo em controle abstrato de atos normativos de outros poderes (leis em sentido material),[7] como os regimentos internos dos tribunais, provimentos de Corregedorias, etc, muito mais será caso de controle de constitucionalidade a hipótese de os Conselhos virem a expedir resoluções restringindo direitos e garantias pessoais, funcionais e institucionais.[8] Muito mais do que uma mera e egoística disputa por prerrogativas – como habitualmente acabam sendo qualificadas, em terrae brasilis, tentativas legítimas e democráticas de impugnação de uma série de medidas e reformas – está em causa, aqui, a defesa enfática e necessária dos elementos essenciais do nosso Estado Democrático de Direito, que, por certo, não há de ser um Estado governado por atos regulamentares, decretos e resoluções.”
Ademais é questionável a aprovação da Emenda Constitucional(EC) 74/2013.
A presidente da República, Dilma Rousseff, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5296 contra a Emenda Constitucional (EC) 74/2013, que conferiu autonomia funcional e administrativa às Defensorias Pública da União (DPU) e do Distrito Federal. O argumento é que a EC, de iniciativa parlamentar, violou o artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea “c”, da Constituição Federal.
O dispositivo prevê que são de iniciativa privativa do presidente da República as leis que disponham sobre servidores públicos da União e territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. Segundo a presidente, no julgamento da ADI 2966, o STF concluiu que as matérias inseridas na lista de iniciativa privada do Executivo não podem ser reguladas por emendas decorrentes de propostas do Legislativo.
Afirmou a Presidente da República que, ao desrespeitar a reserva de iniciativa do chefe do Executivo, a EC 74/2013 violou o princípio da separação de Poderes, definido como uma das cláusulas pétreas da Constituição de 1988.
Prevê o artigo 61, § 1º, da Constituição Federal:
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública.
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.(Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
Discute-se assim o problema da iniciativa legislativa inerente ao processo legislativo que é o conjunto dos atos preordenados visando a criação de normas de Direito.
Como disse José Afonso da Silva(Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 452), a iniciativa legislativa é a faculdade que se atribui a alguém ou algum órgão para apresentar projetos de Lei ao Legislativo. Tal é conferido de forma concorrente a mais de uma pessoa ou órgão, mas, em casos expressos, é outorgada com exclusividade a um deles apenas.
A iniciativa de emendas à Constituição cabe concorrentemente a um terço de membros da Câmara dos Deputados, ao um terço dos membros do Senado, ao Presidente da República e a mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação(artigo 60).
Fala-se em dois tipos de iniciativa no direito brasileiro: a comum e a reservada.
A primeira é geral. Parte do Presidente da República, dos parlamentares, das Comissões das Casas Legislativas e do povo(artigo 61, § 2º).
A segunda, a iniciativa reservada, é aquela conferida pela Constituição a certos órgãos como o Presidência da República(artigo 61, § 1º), Câmara dos Deputados(art. 51, IV), Senado Federal(art. 52, XIII), Poder Judiciário(artigo 56, IJ) e Procuradoria Geral da República(artigo 127, § 2º e 128, § 5º).
Na matéria, o Supremo Tribunal Federal tem declarado inconstitucional o desrespeito as matérias reservadas à iniciativa do Poder Executivo, dada a sua implicação com o princípio fundamental da separação de poderes(RDA, 215: 270 – 8, 188:139; RTJ 159:736).
Fica nítido que cabe a iniciativa à Presidência da República com relação a organização da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização das Defensorias Públicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
No ensinamento de José Afonso da Silva(Curso de direito constitucional positivo, pág. 497 – 498, 1995), a outorga do poder de instauração do processo legislativo, qualificada, ope constitutionis, pela nota da privatividade, afasta a possibilidade jurídica da coparticipação de terceiros na fase introdutória do procedimento de criação legislativa.
Enfatizou o Ministro Celso de Mello, RTJ 146/388, que é preciso enfatizar que a cláusula de reserva pertinente ao poder de instauração do processo legislativo traduz postulado constitucional de compulsório atendimento pelas unidades federadas e cujo desrespeito, precisamente por envolver usurpação de uma prerrogativa institucional não compartilhada, se afigura em vício insanável.
Sendo assim, como ainda disse o Ministro Celso de Mello, a natureza especial que assume a cláusula referente à iniciativa reservada das leis caracteriza, em nosso sistema de direito, derrogação que excepciona o princípio geral da legitimação concorrente para a instauração do processo de formação das espécies legislativas. Tal se dá diante de explícita previsão constitucional.
Impossível falar, nessa linha, na tese da convalidação das leis resultantes do procedimento inconstitucional da usurpação, que foi repudiada nas lições de Francisco Campos(Parecer, RDA 73/380), de Caio Tácito(Parecer, RDA 68/341) e ainda de Manoel Gonçalves Ferreira Filho(Comentários à Constituição Brasileira de 1988, volume 2/111, 1992), dentre outros.
Esse entendimento foi ratificado na ADI 4154/MT, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 110, publicado em 18 de junho de 2010, onde se registrou que a iniciativa de lei que disponha sobre regime jurídico de servidores públicos é reservada ao Chefe do Poder Executivo.
Há, portanto, inconstitucionalidade formal a ser declarada na EC 74/2013, que desrespeita, de forma frontal, a reserva de iniciativa do Chefe do Executivo e ainda o princípio da separação de poderes.
[1]{C} STRECK, Lenio Luiz; SARLET, Ingo Wolfang; MERLIN CLÈVE, Clemerson. Os Limites Constitucionais das Resoluções do Conselho Nacional de Justiça(CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público(CNMP).
[2] Cfe. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra, Almedina, 2004, pp. 730 e segs.
[3] Conforme a lição do clássico PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II, 20 ed., Heildelberg: C.F. Müller, 2004, p. 62 e segs, assim como, dentre outros tantos, SACHS, Michael, Verfassungsrecht II. Grundrechte, Berlin-Heildelberg-New York, Springer Verlag, p. 118 e segs.
[4] Ver, para tanto, LEITE SAMPAIO, José Adercio. A Constituição Reiventada. Belo Horizonte, 2002, pp. 461 e segs.
[5] Cfe. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Brasilia, IBDC, 1998, pp. 33 e segs.
[6] Veja-se, nesse sentido, julgados do STF apontando para claros limites no poder regulamentar: ADIn MC 1247; ADInMC 1945; ADInMC 1644; ADIn 1469.
[7] Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova Crítica do Direito. 2ª. Ed.. Rio de Janeiro, Forense, 2004, em especial capítulos 10 e segs; tb. CLEVE, Clemerson Merlin. Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
[8] A respeito da distinção entre direitos e garantias, bem como do perfil das assim designadas garantias institucionais, v. especialmente SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 5a. ed, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005.
