A DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da Republica aposentado
A desapropriação indireta representa ato ilícito cometido pela Administração.
Nela não há qualquer discussão com relação ao apossamento da área pela Administração sem o pagamento da indenização prévia e sem consentimento do particular.
Há uma expropriação às avessas sem observância do devido processo legal.
Bem sintetiza o mestre Miguel Reale(RT 419/37), referindo-se à desapropriação indireta como ato que pressupõe o desapossamento de um bem particular através de atos de ocupação que, por sua natureza, positivem sua transferência definitiva para o patrimônio público sem o devido processo expropriatório.
Não tenho dúvida em traçar a natureza da ação de desapropriação indireta como ação ordinária de indenização e como lucidamente acentuou José Carlos de Moraes Salles, ¨A Desapropriação à luz da Doutrina e da Jurisprudência¨, 2ª edição, RT, pág. 709, decorrência da aplicação do princípio da intangibilidade da obra pública, uma vez que a destruição da obra proviria de um formalismo oneroso, porquanto, após a demolição, a Administração poderia, expropriando, recomeçar a construí-la.
No entanto, data venia, ouso divergir de preciosa lição de aresto do STF(RTJ 61/389) de que o direito à indenização teria o mesmo fundamento, na essência, daquele inscrito como garantia constitucional conferida ao direito de propriedade, pois essa, pressuposto da desapropriação, não pode desaparecer com a ilicitude dos atos praticados pelo desapropriante.
Ora, não deixa de ser a desapropriação indireta um esbulho da propriedade particular(RDA 170/170).
De toda sorte, na desapropriação indireta não cabe a reivindicação nem ação possessória ao particular, restando-lhe apenas pleitear indenização por perdas e danos. É ação real que era objeto de pleito, face ao antigo Código Civil, no prazo prescricional de 20(vinte) anos.
A Ministra Denise Arruda, ao apreciar o Conflito de Competência N° 46.771/RJ, decidiu que “na linha da orientação desta Corte Superior, a ação de desapropriação indireta possui natureza real, circunstância que atrai a competência para julgamento e processamento da demanda para o foro da situação do imóvel”.
Diversa é a verdadeira desapropriação, onde o direito a indenização por força da perda da propriedade é de direito público e não de direito civil (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo 14, ed. Bookseller, pág. 234). A indenização há de ser completa.
Aliás se o juiz decreta a desapropriação antes de prestada a indenização fixada, obrou contra o art. 5º, XXIV da Constituição Federal de 1988, cancelando-se o registro.
Por isso, entendo que a hipótese não é de indenização, mas de ressarcimento. Minozzi(Responsabilitá e colpa, apud Diz. pr. di Diritto Privato, III, pág. 492 e seguintes) estabelece diferença clara entre a indenização e o ressarcimento. Neste há dano, diminuição de um patrimônio, sendo o ressarcimento a soma que compuser um prejuízo deste gênero. O ressarcimento, presente na desapropriação indireta, é o último elo de uma cadeia assim composta: a) culpa; b) responsabilidade; c) ressarcimento, como se lê na lição de Carrelli, traçada pelo mestre San Tiago Dantas(Conflito de Vizinhança e sua Composição, 2ª edição, Forense, pág. 254).
Diversa é a indenização que ocorre na desapropriação, compondo-se ao proprietário o prejuízo sofrido onde não há reparação de dano.
Não tenho dúvida de que houve ato da Administração manifestadamente ilícito. No entanto, o particular prejudicado não provou a titularidade da coisa. Provou posse.
É indenizável a posse na desapropriação indireta.
Na linha traçada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo(RJTJSP 113/179) decidiu, corretamente, o ilustre Juízo a quo que o possuidor do imóvel desapossado administrativamente faz jus a uma indenização que deve ser reduzida para 60% do valor do imóvel. Essa posição é seguida pelo Superior Tribunal de Justiça, como guardião da lei federal, no RESp nº 538-0-PR, DJ de 30.08.93, por correto juízo de equidade e razoabilidade. Fala-se em 60% do valor da propriedade naquilo que envolve terreno e benfeitorias úteis e necessárias avaliadas administrativamente por ser indenização da posse a que tem direito o autor.
Constitui base para o instituto da desapropriação indireta o disposto no artigo 35 do Decreto-Lei N° 3.365, de 21 de junho de 1941que dispõe sobre desapropriações por utilidade pública, consoante o qual, os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não poder ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Ao lado disso, qualquer ação aforada pelo proprietário, no tocante à discussão do procedimento expropriatório, quando julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos. O dispositivo ora aludido disciplina o denominado fato consumado, no qual, em ocorrendo o fato de incorporação do bem, ao patrimônio público, mesmo se tiver sido nulo o procedimento de desapropriação, o proprietário não pode pretender o retorno do bem ao seu patrimônio. “Ora, se o fato ocorre mesmo que o processo seja nulo, pouca ou nenhuma diferença faz que não tenha havido processo. O que importa, nos dizeres da lei, é que tenha havido a incorporação”.
Ressalte-se que a indenização justa, alocada no texto constitucional, “é aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem que sofre a limitação diante da servidão instituída. Tem por fim recompor o patrimônio do particular, mas não demanda, decididamente, enriquecimento injustificado”.
Saliente-se que a perda da propriedade, em razão da desapropriação indireta, dá ensejo a um sucedâneo de efeitos. Dentre estes, é possível mencionar a cessação do vínculo tributário entre o ex-proprietário e o Poder Público. Destarte, não incumbe mais ao ex-proprietário o adimplemento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), a partir do momento em que a expropriação restou devidamente efetivada. Em sentido similar, o Ministro Teori Albino Zavascki, ao apreciar o Recurso Especial N° 770.559/RJ, já decidiu que “a partir do evento configurador da desapropriação indireta, o expropriado, que perde a posse, não está mais sujeito ao pagamento do IPTU” Ora, insta destacar que o imposto retromencionado tem, como fato gerador, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, o que, com efeito, com o advento da desapropriação não mais subsiste, não sendo mais o ex-proprietário responsável pelo pagamento dos impostos.
Os juros compensatórios também são devidos na desapropriação indireta, posto que, por meio dela, o Poder Público ocupou o bem privado sem observar a exigência de prévia indenização. O Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia do dispositivo constante da Medida Provisória N° 2.183-56, de 24 de agosto de 2001], que acresce e altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941, das Leis nos 4.504, de 30 de novembro de 1964, 8.177, de 1o de março de 1991, e 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e dá outras providências, e limitava o percentual no patamar de seis por cento (6%) ao ano. Com efeito, a partir do deferimento da decisão liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.332/DF, ocorrido em 13.09.2001, foi restaurado o entendimento já adotado de doze por cento (12%) ao ano. No que concerne à eficácia do dispositivo que estabelecia o percentual de seis por cento (6%) ao ano, introduzido na Lei Expropriatória pela medida provisória supramencionada, sua eficácia subsistirá até o deferimento da liminar vindicada na Ação Direta de Inconstitucionalidade aludida acima.
Os juros moratórios são devidos quando o Poder Público, que se apropriou do bem privado, não efetua o adimplemento, de maneira tempestiva, ao expropriado a indenização a que este faz jus. Cuida destacar que a Medida Provisória N° 2.183-56, de 24 de agosto de 2001 que acresce e altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941, das Leis nos 4.504, de 30 de novembro de 1964, 8.177, de 1o de março de 1991, e 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, e dá outras providências, introduziu alguns aspectos acerca dos juros moratórios tanto no que pertine à desapropriação direta como à indireta.
