O PROBLEMA DA RESPONSABILIDADE PENAL EM CASOS DE RISCOS TOLERADOS
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da Republica aposentado
Prevê o artigo 19 do Anteprojeto do Código Penal a excepcionalidade do crime culposo, ao prescrever que salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Disse bem Aníbal Bruno[1] que o que é essencial na culpa é o momento consciente inicial, é a posição contrária ao dever que aí assume o agente. Constrói-se, pois, a culpa na vontade e sobre a previsibilidade. É o fato de o agente dever e poder prever o resultado e de não o ter feito, que estende até ele a sua responsabilidade.
Caracteriza-se a culpa por uma conduta contrária ao dever, que se exprime na imprudência, negligência ou imperícia do ato voluntário inicial e, por uma relação entre o agente o resultado, que consiste na falta de previsão do previsível.
Assim temos na decomposição do processo culposo: um ato inicial voluntário, praticado com imperícia, negligência ou imperícia; um resultado de dano ou de perigo definido na lei como crime; ausência de vontade e mesmo previsão desse resultado; possibilidade de prevê-lo.
É certo que esse dever de cuidado e atenção deve ser julgado de acordo com as circunstâncias do caso concreto. A falta do dever de diligência, de que provém o resultado punível pode ser expressa seja em imprudência, negligência ou imperícia.
Consiste a imprudência na prática de um ato perigoso, sem os cuidados que o caso requer. Dela se distancia a negligência, que é a falta de observância de deveres exigidos pelas circunstâncias. Numa há o fato da comissão e noutra o fato da omissão, em geral.
Há exemplo de imprudência quando o automobilista conduz o seu veículo a grande velocidade em rua freqüentada ou quando alguém, no exercício de poder de polícia, sem conhecer quem pode estar por perto. Há exemplo de negligência, quando o automobilista dobra uma curva sem verificar se a estrada está desimpedida, sem soar a buzina do carro, quando necessário. Há imperícia quando o profissional da medicina empreende uma intervenção sem domínio da técnica exigida, sem os devidos conhecimentos. Negligente é o cirurgião que esquece uma pinça dentro do corpo do operado.
Diga-se isso, em atenção à lição de Nelson Hungria[2] para quem ¨o médico não tem carta branca, mas não pode comprimir a sua atividade dentro de dogmas intratáveis. Não é ele infalível, e desde que agiu racionalmente, obediente aos preceitos fundamentais da ciência, ou ainda que desviando-se delas, mas por motivos plausíveis, não deve ser chamado à contas pela Justiça, se vem a ocorrer um acidente funesto.¨
O resultado é um elemento integrante do tipo culposo, pois não pode haver homicídio culposo sem o resultado morte como não há lesão corporal culposa sem violação da integridade corporal de alguém.
Há ainda uma culpa sem previsão, que a doutrina chama de culpa inconsciente. Tal é diverso da culpa consciente quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que este não ocorrerá. Ainda difere do dolo eventual porque neste o agente prevê o resultado e não se importa se venha a ocorrer. O dolo eventual se junta ao dolo direto, ou ainda determinado, quando o agente prevê um resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realizá-lo. Repito: no dolo eventual, que tem espaço de fronteira e proximidade com a culpa consciente, a intenção do agente se dirige a um resultado, aceitando, porém, outro também previsto e conseqüente possível de sua conduta.[3]
Assim configura-se a culpa criminalmente punível na violação de deveres de diligências realmente reprovável de dano ou de perigo.
Mas o mundo de hoje está cheio de atividades que acarretam riscos calculados para os bens jurídicos protegidos.
É o caso do médico-cirurgião que opera, em condições precárias, um paciente, sabendo que aquele ato cirúrgico poderá lhe causar a morte. Da mesma forma, aquele que dirige em rodovias, tomando todos os cuidados devidos, e vem a colidir contra animais ou pessoas em seu caminho.
O médico- cirurgião que opera um doente, em condições precárias, sabe que poderá causar-lhe a morte. Entretanto, nesse caso, mesmo que o resultado fatal sobrevenha, não será atingido com a culpa se a intervenção era nas circunstâncias em que foi realizada imprescindível como única forma de se tentar salvar a vida do doente.
Para Schopenhauer, ¨a vida é um negócio que não cobre os seus gastos¨. Estamos diante do risco tolerado, algo que pode ter uma fronteira com os chamados fatos culposos, onde se pune, seja por culpa consciente (quando o agente não quer o resultado nem assume, de forma deliberada, o risco de produzi-lo, acreditando, de forma sincera, que pode evitá-lo) ou ainda quando sequer prevê o resultado (culpa inconsciente). É o caso de alguém que se põe em situação de risco sem que disso decorra uma reprovação jurídica (risco tolerado).Essa a lição posta por Francisco de Assis Toledo.[4]
Se determinado atropelamento é inevitável ou imprevisível, dentro dos riscos do trânsito, não tendo o motorista qualquer culpa, será ele absolvido na esfera penal, mas poderá responder civilmente, ressarcindo os prejuízos, uma vez não negada a existência do fato, de forma categórica, naquela jurisdição.
Bem se afirma que na área dos crimes culposos, aplica-se, por inteiro, as afirmações de Binding, feita em sua obra, Die Normen, onde se dedica ao estudo da culpa, no direito penal, segundo a qual quanto mais imprescindível seja um tipo de comportamento humano, tanto maior será o risco que, em relação a ele, se deverá correr, sem que disso resulte uma reprovação jurídica.
[1] BRUNO, Aníbal. Direito penal, parte geral, Tomo II, 1967, pág. 83.
[2] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume V/186.
[3] O artigo 19, II, do Anteprojeto prevê que o tipo é culposo, quando o agente, em razão da inobservância de deveres de cuidado exigíveis nas circunstâncias, realizou o fato típico.
[4] ASSIS TOLEDO, Francisco. Princípios básicos de direito penal, 4º edição.
