~~O NOVO SISTEMA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
A Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, alterou a redação do artigo 212 do Código de Processo Penal, passando a adotar o procedimento já existente no Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, através do qual as testemunhas são questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultada à parte contrária, a seguir, sua inquirição, onde se dá um exame direto e cruzado, e ao juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalização.
A nova Lei dá efetividade ao sistema acusatório, acolhido pela Constituição de 1988, garantindo, além da simplificação da coleta da prova, no processo penal, uma maior neutralidade ao magistrado, conferindo responsabilidades maiores à acusação e defesa, que devem ser os maiores interessados na sua produção.
Temos um sistema ordenado de perguntas das partes, ficando para o juiz, diante de pontos não esclarecidos pelas partes, nas perguntas às testemunhas, o papel subsidiário e complementar.
O Superior Tribunal de Justiça, no nosso sistema jurídico, o principal guardião da lei federal, já entendeu pela abolição do antigo sistema presidencial, com a adoção do moderno método acusatório, permitindo que a produção da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, concluindo que o desatendimento à nova regra do artigo 212, levará a nulidade absoluta, com desfazimento de todos os atos decisórios posteriores. É o que disse a Quinta Turma da Corte Superior, no HC 145.182/DF.
Porém, o Superior Tribunal de Justiça, posteriormente, firmou posição no sentido de que o descumprimento daquela norma procedimental leva à nulidade relativa, onde as partes devem provar o prejuízo para ver anulada a audiência onde se deu a instrução probatória com a oitiva das testemunhas. Tal é o que se lê do julgamento no HC 137.092/DF, julgada pela Sexta Turma., entendimento ratificado no HC 171.851/MS.
Considerando haver apenas nulidade relativa, admite-se o aproveitamento dos atos de prova, a menos que a parte prejudicada demonstre o seu prejuízo.
Na doutrina, no entanto, tem-se a lição de Guilherme de Souza Nucci, em seu Código de Processo Penal Comentado, na 10ª edição, pág. 503, entendendo que a inquirição se inicia sempre pelo magistrado, que depois de esgotar as suas perguntas passa a palavra à parte que arrolou a pessoa depoente.
Fico com os estritos termos da redação do artigo 212 com a reforma do Processo Penal.
Não foi de outra forma, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 110.623/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe, 26 de março de 2012, na linha do já exposto no HC 103.525/PE, Relatora Ministra Cármen Lúcia, arrematou que a inobservância do procedimento previsto no artigo 212 do Código de Processo Penal pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo da parte que a suscita.
O Juiz terá o papel de complementar as perguntas apresentadas pelas partes às testemunhas e ainda indeferi-las quando forem estranhas ao processo e nada contribuírem para elucidar o crime.
Considero que a nulidade é relativa.
A uma, porque não estamos no campo das violações a direitos fundamentais do processo, como: juiz natural, o contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade do juiz, a exigência de motivação das decisões judiciais.
A duas, porque há o interesse prevalecente das partes, no campo da identificação da existência e ainda das consequências do prejuízo. Afinal, pas de nullité sans grief, como se lê do artigo 563 do Código de Processo Penal.
Não se fala em presunção de prejuízo, como ocorre na nulidade absoluta, mas na comprovação do prejuízo pelas partes, em prazo preclusivo, algo que ocorre na nulidade relativa.
Assim, como se lê da decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Quinta Turma, no HC 210.606, Relator o Ministro Campos Marques(Desembargador Convocado), DJe de 22 de março de 2013, a nulidade decorrente da inversão da ordem prevista no artigo 212 do Código de Processo Penal é relativa, necessitando, para tanto, para sua decretação, além do protesto da parte prejudicada no momento oportuno, sob pena de preclusão, a devida comprovação do prejuízo.
