O NÃO PAGAMENTO DA MULTA E A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
Sabe-se que a prática de um fato definido na lei como crime traz consigo a punibilidade, aplicando-se uma pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal.
Sendo assim a punibilidade não é considerada, e nem pode ser, elemento do crime, mas a sua consequência jurídica, devendo ser aplicada a sanção quando se verificar que houve o crime e a conduta do agente foi culpável.
Já que com a prática do crime, o direito de punir do Estado torna-se concreto, surge a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de imposição de uma sanção, como ensinava Francesco Antolisei.[1]
Por sua vez, a possibilidade jurídica da aplicação da sanção penal pode estar subordinada a eventuais causas extrínsecas ao fato delituoso. São as chamadas condições objetivas de punibilidade. Tais causas não se situam no dolo, elemento do tipo, situando-se fora do fato cometido pelo sujeito.
É certo que Francisco de Assis Toledo[2] discorreu que ¨como as denominadas condições de punibilidade não são, em geral, alcançadas pelo dolo ou pela culpabilidade do agente, para os autores que as fazem abranger o evento danoso, como é o caso de Nelson Hungria, quanto ao crime culposo, fica muito difícil, nessa e noutras hipóteses, evitar a intromissão no sistema penal, que tem por base o principio da culpabilidade, de uma responsabilidade objetiva, o que se dá pela transformação de um verdadeiro elemento objetivo do tipo(o resultado) em mera condição de punibilidade¨. Discordou, pois, Francisco de Assis Toledo em que se pudesse transformá-las em elementos do crime. Ao lembrar a sentença de quebra ou a anulatória de casamento, disse que ter-se-ia de admitir que os crimes a elas vinculado se consumaria nos tribunais.... e por ato do juiz, não do criminoso. Concluiu por dizer, após estudar diversas correntes de opinião, que vem obtendo aceitação cada vez maior a ideia de que as chamadas características objetivas de punibilidade em parte devem ser incluídas entre os pressupostos da perseguibilidade, em parte entre as características de tipicidade(características de ação) ou entre as características puras do dever, na linha de Armin Kaufmann e Binding.
Ainda não se confundem as causas extintivas de punibilidade com as causas extintivas do crime(justificativas) ou com as causas de isenção da pena(dirimentes).
As causas extintivas da punibilidade não se confundem com as condições objetivas de punibilidade.
Há a extinção da punibilidade com a impossibilidade de punir o que praticou o crime. Por sua vez, as causas extintivas da punibilidade não fazem desaparecer o delito, mas o tornam impunível uma vez que o Estado perde o seu ius puniendi.
A pena de multa está prevista na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XLVI, letra “c”, e no Código Penal e encontra-se regulada no art. 49, consistindo no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, sistema este introduzido pela reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984.
O Estatuto Penal pátrio, em seu art. 44, parágrafo 2º, autoriza a substituição da pena privativa de liberdade, em caso de condenação igual ou inferior a um ano, por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Se a condenação for superior a um ano, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Trata-se da chamada “multa substitutiva”. Pode ainda ser aplicada nos tipos em que é cominada de forma isolada ou alternativa, ou cumulativamente à privação de liberdade naqueles que a abrigam em seu preceito secundário.
A multa traz vantagens substanciais em detrimento da privação de liberdade e, somando-se às restritivas de direitos, constitui arcabouço punitivo de real eficácia, desde que bem aplicada e perfeitamente executada.
Com o advento da Lei n. 9268/96, que teria transformado a pena de multa em dívida de valor, através da nova redação do art. 51, surgiu na doutrina e jurisprudência pátrias, um sério questionamento sobre a sua forma de pagamento e execução.
O que é certo é que a pena de multa se soma às penas privativas de liberdade, restritivas de direito, artigo 32 do Código Penal. Sendo assim tem caráter penal.
A pena de multa, também conhecida como pena pecuniária, é uma sanção penal consistente na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro, calculada na forma de dias-multa, atingindo o patrimônio do condenado.[1]
A pena de multa, na lei penal, pode ser prevista como punição única, a exemplo do que ocorre na Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei nº. 3688/41), ou pode ser cominada e aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, a exemplo do artigo 155 do Código Penal, quando trata do crime de furto, prevendo em seu preceito secundário a pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa, ou ainda de forma alternativa, com a pena de prisão, a exemplo do crime de perigo de contágio venéreo, previsto no Art. 130, cominando pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Quando a multa é punição única ou nos casos em que ela encontra-se cumulada com a pena de prisão, ao magistrado, no caso de condenação, será obrigatória a sua aplicação, sob pena de ferir o princípio da legalidade ou da inderrogabilidade da pena.
Recentemente entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a falta de pagamento de multa não impede a extinção de punibilidade. Tal foi o entendimento da Terceira Seção do STJ definido em recurso repetitivo, no sentido de que nos casos de condenação a pena privativa de liberdade e multa, tendo sido cumprida a primeira(ou restritiva de direitos que a tenha substituído), o não pagamento da sanção pecuniária não impede o reconhecimento da extinção da punibilidade.
A Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, negando provimento a recurso de agravo de execução, entendeu que embora a Lei 9.296/96 tenha convertido a pena de multa em dívida de valor, não retirou o seu caráter penal atribuído pela Constituição brasileira.
Insatisfeito o apenado interpôs recurso especial, objeto do REsp 1.519.777 – SP, em discussão.
Segundo o acórdão recorrido , apesar de o legislador transformar a dívida decorrente da sanção penal em dívida tributária (Lei 9.268/96), mantêm-se alguns efeitos penais, como a extinção da punibilidade pelo pagamento da multa.
O relator do recurso repetitivo, ministro Rogerio Schietti Cruz, observou que essa decisão foi contrária à jurisprudência do STJ. Segundo ele, a corte já definiu que, com a alteração do artigo 51 do Código Penal, trazida pela Lei 9.268/96, passou-se a considerar a pena pecuniária como dívida de valor e, portanto, de caráter extrapenal.
O ministro destacou ainda que, caso ocorra o inadimplemento, a execução passa a ser de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública, não mais do Ministério Público.
Isso significa – explicou Schietti – que o direito estatal de punir “exaure-se ao fim da execução da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos, porquanto em nenhum momento engloba a pena de multa, considerada dívida de valor a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
O entendimento pela extinção da punibilidade em razão do cumprimento da pena privativa de liberdade, ainda que pendente o pagamento da multa, foi acompanhado de forma unânime pelos ministros da Terceira Seção.
Assim foi concluído, naquele julgamento que a Lei 9.268/96, que deu nova redação ao artigo 51 do Código Penal não extirpou do diploma jurídico a possibilidade de conversão da pena de multa em detenção, no caso de descumprimento da pena pecuniária.
Nesse entendimento, nessa nova feição, o entendimento trazido pelo Superior Tribunal de Justiça é de que a pena de multa não possui mais o condão de constranger o direito a locomoção do sentenciado(HC 81.480 AgR/SP, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 5 de abril de 2002).
Ainda para esse entendimento a alteração legislativa leva a que se considera a multa como uma dívida de valor. Por essa razão a redação da Súmula 521 do STJ onde se lê que “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Fazenda Pública”.
Nessa linha tem-se vários julgamentos como o REsp 1.166.866/MS, Relatora Ministra Assussete Magalhães, Dje de 18 de setembro de 2013.
Concluiu o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que extinta a pena privativa de liberdade(ou restritiva de direitos) pelo seu cumprimento, o inadimplemento da pena de multa não obsta a extinção da punibilidade, uma vez que após a nova redação do artigo 51 do Código Penal, dada pela Lei 9.268/96, a pena pecuniária é considerada uma dívida de valor, possuindo caráter extrapenal, de forma que sua execução é da Procuradoria da Fazenda Pública
Data vênia, e com o devido respeito, o fato da multa penal ser cobrada pela Procuradoria da Fazenda Pública não lhe retira a sua natureza: penal. Em sendo penal, enquanto ela não for paga, não se poderá falar em extinção da punibilidade, com o cumprimento da sanção condenatória imposto pelo juízo criminal competente.
Com o devido respeito a decisão nega vigência ao disposto no artigo 5º, XLVI, letra c, da Constituição Federal, razão pela qual seria caso de ajuizamento de recurso extraordinário.
[1] ANTOLISEI, Francesco. Manual de derecho penal, parte general, Buenos Aires, 1960, pág. 531.
[2] ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princípios básicos de direito penal, São Paulo, ed. Saraiva, 1991, pág. 155.
