1. TEMA
O advento da Lei nº. 12.403/2011
2. DELIMITAÇÃO DO TEMA
O advento da Lei 12.403/2011: As novas medidas cautelares que substituem a prisão preventiva
3. PROBLEMA
Ao criar medidas cautelares alternativas à prisão, a nova Lei ampliou a tutela cautelar no Processo Penal e reconfigurou, mas não com exclusividade, a prisão e liberdade provisórias. A fim de elucidar o público acerca das implicações surgidas, não pode ser enquadrada no que se convencionou chamar de “Legislação de Emergência”, visto que é fruto de profundos e acirrados debates que alteraram o sistema processual anterior. Gerou e, continua a gerar, muitas discussões e críticas na doutrina. Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, a impunidade aumentará?
4. HIPÓTESE
Alguns (defensores da política de Lei e Ordem) afirmam que o controle às restrições aplicadas às prisões provisórias representa um absurdo diante do aumento da criminalidade, enquanto outros, por outro lado, defendem, com clareza, que a Lei é o ideal do garantismo e a solução para o respeito ao Princípio da Inocência.
Para que a eficácia das medidas cautelares seja garantida, é preciso que haja forte controle por parte dos órgãos responsáveis pela segurança pública, uma vez que o seu descumprimento pode causar risco ao direito de punir do Estado. O desenvolvimento de uma nova política criminal processual depende da coragem dos operadores do Direito, ao preservar a ordem e a valorização da dignidade.
A Lei evidencia a convergência entre Constituição, Código Penal e Código de Processo Penal com novas medidas cautelares como ferramentas para a jurisdição, determinando a liberdade como regra e a prisão como exceção, e repercute no cotidiano das delegacias e fóruns brasileiros. Diante da realidade do novo sistema criminal, a nova lei trouxe mais vantagens ou desvantagens ao ordenamento jurídico brasileiro?
5. JUSTIFICATIVA
O interesse por este projeto de pesquisa nasceu de estudos pertinentes à Lei 12.403/2011, que traz importantes alterações referentes às prisões e liberdade provisória, ao cuidar de inserir inúmeras alternativas ao cárcere e reconhecer a natureza cautelar da prisão. A fim de evitar o encarceramento do sujeito indiciado ou acusado antes que se transite em julgado a sentença penal condenatória está de acordo com os princípios previstos na Constituição Federal.
Com as reformas processuais penais, foi aprovado o Projeto de Lei 4.208, de 2001, transformado agora na Lei 12.403, de 04 de maio de 2011, publicada no dia 05 do mesmo mês, embora com modificações do anteprojeto originário. É importante ressaltar que essa Lei amadureceu no Congresso Nacional por dez anos, até ser, finalmente, editada.
Diante disso, estudar estas questões permitiu chegar ao tema: O Advento da Lei 12.403/2011 e As Novas Medidas Cautelares Processuais Penais, com delimitação às novas medidas cautelares que substituem a prisão preventiva.
Tem-se que o Código de Processo Penal foi alterado substancialmente pela Lei, que contém novas regras para a prisão e liberdade, e reflexões sobre o regime dos meios alternativos ao cárcere com a finalidade de substituir a aplicação da prisão preventiva ou amenizar as consequências da prisão em flagrante, além da nova abordagem para o instituto da fiança.
Ao dar uma nova visão à prisão e liberdade provisória, a sensação do aumento da impunidade como problema passou a ser questionada pela doutrina e jurisprudência pátrias. A partir da vigoração da Lei, tal sensação tornou-se tema de discussões, pois faz uma análise crítica e propositiva à luz do cotidiano em face da insegurança social. Diante da realidade do novo sistema criminal, trouxe vantagens e desvantagens.
A justificativa encontra amparo referente aos ganhos sociais, acadêmicos e econômicos. Nessa perspectiva, o país apresenta uma nova legislação que modifica dispositivos do Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares, ao revelar importância em áreas distintas do Direito, e amplia a tutela cautelar. Ao apresentar as inovações da Lei ao âmbito acadêmico, as informações acerca do tema serviram para subsidiar o conhecimento científico já existente e articular a relação entre poderes e a racionalidade e produzir normas contribuintes para um processo mais eficaz e civilizado. Ademais, com a inserção de mecanismos alternativos à prisão, o Estado terá menos custos e gastos com cada pessoa encarcerada.
Para o aprimoramento do Código é necessário que os princípios previstos sejam respeitados a partir da dignidade humana. Apontam-se erros e acertos diante da entrada em vigor da Lei supracitada. Essa situação diz respeito à fundamentação e pressupostos teóricos.
Dessa forma, o primeiro capítulo do projeto de monografia abordará a origem da Lei 12.403/2011, a evolução histórica das medidas cautelares, prisão e liberdade provisória, bem como as formas de prisão existentes.
O segundo capítulo propõe uma análise estrutural das novas medidas alternativas ao cárcere, e visa apresentar suas principais características no sistema prisional brasileiro, e discorre sobre os erros e acertos da vigoração da Lei 12.403/2011.
Por sua vez, o terceiro capítulo abordará o expresso papel dos princípios constitucionais, processuais e penais diante da realidade apresentada pela inserção da Nova Lei de Prisão.
Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, a chamada Nova Lei de Prisões, o sistema criminal brasileiro passa a vivenciar uma nova fase, posto que passou a apresentar significativas alterações concernentes à prisão processual, liberdade provisória e fiança. Além disso, a mudança prevê a adoção de medidas cautelares como alternativas às prisões processuais. Ao criar tais medidas, a Lei ampliou a tutela cautelar no Processo Penal. Assim, as medidas alternativas à prisão são fundamentais e o juiz pode utilizar mecanismos diversos para garantir ganhos à sociedade.
A intenção de se adequar o texto de Lei Ordinária aos princípios constitucionais mostra-se explícita, ao evidenciar que a nova Lei de Prisões denota importância no âmbito acadêmico. O conteúdo supramencionado atinge todas as esferas do Direito e atende a um reclamo majoritário da doutrina e jurisprudência pátrias. A fim de que o processo seja célere e que haja vantagens econômicas, o juiz pode empregar corretamente as medidas cautelares para evitar a chamada prisão preventiva. Assim, o Estado terá menos custos com cada pessoa encarcerada, e garantirá, assim, a aplicação da lei e preservação da ordem pública.
Assim, o projeto é, sem dúvida, viável, porque mostra a importância social, acadêmica e econômica a fim de que a inserção dos mecanismos alternativos ao cárcere seja válida para a vida humana social, para a profissão e para a ciência. Há meios, estudos e tempo para que a execução da Lei torne-se eficaz para o processo brasileiro.
6. OBJETIVOS
6.1. OBJETIVO GERAL
O presente trabalho tem como objetivo geral discutir as inovações da Lei 12.403/2011, que dispõe sobre medidas cautelares, prisão e liberdade provisória, ao estabelecer uma série de medidas alternativas à prisão preventiva, para garantir destaque aos princípios constitucionais e processuais penais.
6.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Analisar as disposições gerais sobre prisão e medidas cautelares;
Evidenciar seus princípios fundamentais;
Informar os aspectos positivos e negativos provenientes da Lei 12.403/2011.
7. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
O Código de Processo Penal Brasileiro, criado em 1941, no decorrer do Estado Novo, implantado na era Vargas, foi desenvolvido com fulcro em ideais totalitários que perpassaram pelos Estados Unidos na primeira metade do século XX. Suas bases são autoritárias, traço notado na disciplina original do texto legal que disciplinava as medidas cautelares. Segundo Araújo (2011, p. 64), ao tratar dos aspectos históricos das medidas cautelares, afirma que o CPP de 1941 reportava-se: “à liberdade provisória, quando em um Estado democrático de Direito, provisória deveria ser prisão”.
Este Código, inicialmente, estabelecia uma determinada presunção de culpa do acusado. No seu art. 312 prescrevia a decretação obrigatória de prisão preventiva para todos os agentes que respondessem por delitos com sanções de reclusão igual ou superior a dez anos, ao subtrair do juiz a aptidão de avaliar no caso em julgamento se o acusado realmente oferecia ou não perigo à sociedade.
As reformas processuais penais foram feitas gradativamente, desde o advento das Leis 11.689/2008, 11.690/2008, 11.719.2008 e 11.900/2009, que cuidaram, de forma respectiva, de júris, provas, procedimentos, videoconferência, até atingir, hoje, a Lei 12.403/2011, publicada no dia 04/05/2011, ao estabelecer mecanismos alternativos que poderão ser usados pelo juiz durante o processo, para substituir as prisões cautelares dos réus que atendam determinadas exigências.
A mudança prevê a adoção de medidas cautelares como alternativas às prisões processuais, entre elas o monitoramento eletrônico; comparecimento periódico em juízo; suspensão do exercício de função pública; recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; fiança; proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; proibição de manter vínculo com determinada pessoa; proibição de afastar-se da comarca e internação provisória do acusado e a possibilidade de cumulação das mesmas.
Para Costa Silva (2012, p.5):
Não há como negar, que a referida alteração legislativa acarreta efeitos de natureza penal, pois afeta diretamente o direito à liberdade (jus libertatis), de tutela constitucional (art. 5º, inc. X, CRFB). A microrreforma operada pela Lei n.º 12.403/11 buscou, essencialmente, alternativas à prisão provisória.
Ainda segundo Costa Silva (2012, p. 6):
As medidas cautelares têm por objetivo resguardar os interesses da persecução criminal (aplicação da lei penal, necessidade da investigação ou instrução criminal, para evitar a prática de várias infrações penais existentes etc.)
Percebe-se que a sistemática processual penal aglutinada aos seus princípios de essencial constitucional, liga-se ao sistema penal, posto que também dispõe de princípios interpretados à ótica da Dignidade Humana, aos quais se convergem para o Devido Processo Legal (Due Process of Law). Diante disso, a prisão antes do trânsito em julgado vive em conflito com os princípios da Presunção de Inocência e da Proporcionalidade, verdadeiros referenciais relacionados à justiça que buscam uma harmonização entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do indivíduo.
Sabe-se, com base em Nucci (2011) que, por excelência, a prisão cautelar é a preventiva. Assim, não se deve prender ou manter encarcerado quando não se encontrarem presentes os requisitos do art. 312.
Segundo Nucci (2011, p. 563):
(...) para que se obtenha êxito na aplicação de medidas provisórias alternativas ao cárcere, torna-se essencial que o indiciado ou réu compreenda a sua relevância e não despreze a chance que lhe é conferida. Não o fazendo, resta ao Estado a opção pela ultima ratio processual: a prisão preventiva. Restringem-se as hipóteses admissíveis da preventiva: crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, reincidência dolosa e violência doméstica e familiar.
Ao criar medidas cautelares diferentes à prisão, não há dúvidas de que a Lei 12.403/2011merece atenção. Dentre as medidas adotadas de modo preferencial, pode-se destacar aquelas ensejadas no art. 319.[1]
Para o estabelecimento das novas medidas cautelares, criam-se dois critérios básicos: necessidade e adequação. No tocante ao primeiro, deve-se analisar a indispensabilidade à aplicação da lei penal para realização do exercício investigativo ou para a instrução criminal. No que tange ao segundo, “atende-se à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado” (NEVES, 20102, p. 134).
As medidas cautelares trazidas pela nova Lei, então, permitem ao magistrado adaptar as particularidades de cada caso à situação a ser acautelada, ao observar os elementos fáticos e as condições pessoais do indiciado ou réu (CAVALCANTI, 2012).
De acordo com Nucci (2011, p. 9):
A Lei 12.403/2011, em nosso entendimento, trouxe mais vantagens que pontos negativos. Atendeu a um reclamo majoritário da doutrina e da jurisprudência pátrias, razão pela qual merece particular atenção por parte dos operadores do Direito, para que seus preceitos sejam, realmente, aplicados.
As novas mudanças, com o fito de manter a ordem pública durante a condução da investigação criminal, são de meridiana importância. O juiz pode utilizar meios menos gravosos ao agente, posto que em diversas situações a adoção de outras medidas é mais eficiente para o Estado. Além disso, esta Lei apresenta a criação de um banco de dados (informações) em âmbito nacional no qual todos os mandados de prisão devem estar registrados, ao modernizar, portanto, o gerenciamento e o efetivo cumprimento das prisões, e de modo consequente, combater à impunidade, ao facilitar, ademais, a integração entre as polícias estaduais e federais.
Como bem descreve Canotilho (2003, p. 407): “A primeira função dos direitos fundamentais é a defesa da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes do Estado”.
Verifica-se que a Lei traz novas interpretações, amplia as possibilidades de intervenção estatal no “status libertatis” e estabelece duas hipóteses de prisão preventiva: a autônoma e a subsidiária, com avanços em muitos pontos. Além dos acertos citados, serviu para regulamentar com clareza a conversão da prisão flagrancial em preventiva.
Segundo Cavalcanti (2012, p.11):
A mencionada Lei visa uma melhor adaptação do pré-processo punitivo aos casos crimes em si, levando em conta as peculiaridades de cada indivíduo, de cada situação a se justificar restrição provisória da liberdade ou outra medida, sempre com base na dignidade da pessoa humana, na presunção da inocência, no devido processo legal, no contraditório e na ampla defesa e na individualização da pena.
Cabe ressaltar que as novas medidas não incidem sobre os crimes considerados graves, manifestados de forma dolosa. Caso se tratar de casos envolvendo descumprimento da medida cautelar; violência doméstica em face da mulher, criança, adolescente, idoso, deficiente físico ou enfermo e também nos casos de pena de reclusão superior a quatro anos, a prisão preventiva continua a ser a medida cautelar aplicável.
Com o novo sistema de concessão de fiança inaugurado pela mencionada lei, ficou mais coerente a possibilidade de sua concessão estatuída no CPP. Não há mais vedações ao deferimento da prestação de fiança em virtude de, nas palavras Távora e Alencar (2011, p. 78):
[...] crimes punidos com reclusão cuja pena mínima seja superior a dois anos; contravenções penais de vadiagem e mendicância; crimes dolosos com pena privativa, se o réu já tinha sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio; crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa.
Com a entrada em vigor da Lei nº. 12.403/2011(BRASIL, 2011), o art. 312 do CPP, que dispunha sobre essa hipótese de liberdade provisória sem fiança, passou a tratar da concessão da liberdade provisória cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da prisão, toda vez que o magistrado considerá-las suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva. Destarte, com a nova redação deste dispositivo, Lima (2011, p. 67) concluiu que:
[...] foi extinta a antiga hipótese de liberdade provisória sem fiança na qual o conduzido se livrara solto após a lavratura do auto de prisão em flagrante. Nesse diapasão, infere-se que o art. 309 do CPP, em verdade, foi revogado de forma tácita, eis que esta regra era aplicada às hipóteses em que o acusado se livrava solto (LIMA, 2011. P. 67).
Com as modificações produzidas pela Lei nº 12.403/11, a liberdade provisória com fiança deixou de ser somente uma medida contracautelar (CPP, art. 310, inc. III) e passou a funcionar também como medida cautelar autônoma, podendo ser determinada pelo juiz nas infrações que admitem a fiança para garantir a presença aos atos do processo, “evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial” (CPP, art. 319, inc. VIII) (BRASIL, 2011).
Portanto, seja como medida contracautelar substitutiva da prisão em flagrante ou como medida cautelar considerada autônoma, a fiança tem como finalidade precípua assegurar o cumprimento das obrigações processuais do acusado, visto que este tem interesse de se apresentar, em caso de condenação, a fim de receber a devolução da caução. Na prática, todavia, diante da defasagem do valor da fiança que vigorou por significativo lapso temporal, não havia, pelo menos até o advento da Lei nº 12.403/11, qualquer estímulo ao acusado para permanecer vinculado ao processo.
Para Cavalcanti (2012, p. 25):
A Lei 12.403/2011 aproxima o instituto da prisão preventiva ainda mais nas noções humanitárias e da ideia da Carta Magna de criação de um novo sistema despenalizador, descarcerizador, que preserve o estado de inocência antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Por outro lado, a Lei apresenta aspectos negativos uma vez que se difunde na práxis doutrinária a ideia de que o novo regramento destina-se a atenuar a decretação de prisões preventivas substituindo essa extrema medida por outras cautelares. Ademais, levanta-se a possibilidade de que a reforma em estudo favoreça criminosos de colarinho branco. Nesse ínterim, fez nascer o temor do aumento da sensação de insegurança da sociedade em face da maior dificuldade de decretação de medidas extremas, o que pode acarretar a desmoralização do Estado, crescendo, assim, a impunidade.
Considera-se que o mais grave dos erros diz respeito à prisão preventiva do agente de maus antecedentes. Portanto, o agente contumaz não poderá ter sua prisão preventiva decretada.
Outro aspecto negativo é a estrutura que exige para a fiscalização das medidas cautelares. Para que isso seja cumprido, é necessário que haja uma estruturação (aparelhamento) para que mais estragos não sejam gerados ao Poder Judiciário e à população, a fim de que se construam novos presídios que possibilitem o mínimo de dignidade para o cumprimento da pena.
8. METODOLOGIA
A metodologia definida para o trabalho de monografia será a pesquisa bibliográfica como método de compreensão e produção do conhecimento científico acerca de determinados recortes da realidade sócio-educacional. No âmbito da abordagem qualitativa, diversos métodos são utilizados de forma a se aproximar da realidade social.
Segundo Gil (2007, p. 44):
A pesquisa bibliográfica é desenvolvida a partir de material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos. Embora em quase todos os estudos seja exigido algum tipo de trabalho desta natureza, há pesquisas desenvolvidas exclusivamente a partir de fontes bibliográficas.
De acordo com Silva & Menezes (2001, p. 21): “A pesquisa bibliográfica é elaborada a partir de material já publicado, constituído principalmente de livros, artigos de periódicos e atualmente com material disponibilizado na Internet”.
Para Markoni & Lakatos (1996: p. 66): “A pesquisa bibliográfica abrange toda a bibliografia já tornada pública em relação ao termo de estudo”.
09. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAS, Vladimir. Princípios do Processo Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, 01 nov. 2001. Disponível em <http://jus.com.br/revista/texto/2416>. Acesso em: 07 ago. 2015.
ARAÚJO, C. W. A mutação constitucional da inafiançabilidade. In: Revista magister de direito penal e processo penal. Ano VIII. n. 44. Out/ Nov. São Paulo: Magister, 2011. p. 64.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, Congresso, 1941.
______. Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Brasília, DF, 2011.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CAVALCANTI, Daniel Ramos de Carvalho. Medidas Cautelares: A Constitucionalização da Prisão Preventiva pela Lei 12.403/2011. 2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.38216&seo=1>. Acesso em: 07 ago. 2015.
COSTA SILVA, Davi André. Compêndio de Processo Penal - Concursos públicos e exames da OAB (doutrina, jurisprudência e exercícios de fixação). Medidas cautelares diversas da prisão. Prisão. Liberdade provisória. 4ª ed. rev. atual. ampl. Sapiens, 2012.
GIL, Antônio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.
LIMA, R. B. de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Técnicas de pesquisa: planejamento e execução de pesquisas, amostragens e técnicas de pesquisa, elaboração, análise e interpretação de dados. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 1996.
NEVES, Eduardo Viana Portela. Lei 12.403/11 e vedação à concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos. 2012. Disponível em: http://www.ibccrim.org.br. Acesso em 07 ago. 2015.
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 04 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
TÁVORA, N.; ALENCAR, R. R. Curso de direito processual penal. De acordo com as leis 12.403/11 (reforma do CPP), 12.432/11 e 12.433/11. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2011.
[1] O comparecimento periódico do acusado em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades (I); a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (II); a proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato (III); a proibição de ausentar-se da Comarca (IV); o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (V); a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (VI); a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração (VII); a aplicação de fiança (VIII) e, por fim, a sujeição do acusado à monitoração eletrônica (IX).
