A despeito do que versa a Constituição Federal e da regulamentação estabelecida pela Lei Complementar 116/2013, que regula a cobrança do imposto, grande parte dos municípios brasileiros insiste em cobrar o ISSQN sobre materiais utilizados nas obras executadas em seu domicílio, sejam elas públicas e privadas, bem como em tributar em duplicidade os serviços prestados em subempreitadas.
Muito embora o ISSQN seja um imposto municipal, cabendo aos municípios regular para os prestadores de serviço localizados em seu domicílio, estes mesmos municípios não podem ir contra o estabelecido pela legislação, em especial pela LC 116/2013. De acordo com esta lei, o ISSQN só pode ser cobrado sobre serviços.
Também em relação às Subempreitadas se constitui ilegalidade a cobrança do ISSQN, pois como regulamenta a LC 116/2013, o fato gerador do imposto é prestação de serviços de qualquer natureza, não sendo possível entender o ato de subempreitar como sendo um serviço tributável.
Entenda-se que “subempreitar” é delegar a terceiros a execução de um serviço. Serviço este que a Subempreiteira prestará à Empreiteira e sobre o qual já recolherá o devido ISSQN. Ainda, o serviço executado pela subempreiteira é exatamente aquele serviço que a empreiteira deixou de executar. Portanto, a empreiteira só pode se sujeitar à tributação na parte do serviço que ela executou.
Assim, ao cobrar da Empreiteira o ISSQN sobre Subempreitada, ou seja, sobre o serviço prestado pela Subempreiteira, o Município está recebendo duas vezes por um mesmo serviço prestado, restando claro que um dos recebimentos é ilegítimo.
Entendimento do STF – Ganho de Causa para as Empresas
Apesar da lei ser clara, como dito inicialmente, uma parcela significativa de municípios insiste na cobrança indevida do ISSQN . No Rio Grande do Sul, por exemplo, a prefeitura de São Leopoldo aplica uma alíquota de 3% sobre o valor total das obras.
Se considerarmos uma obra hipotética executada em São Leopoldo, de R$ 10 milhões, sobre a qual foi recolhido um ISSQN de R$ 300.000,00, sendo que o custo dos materiais representou 50% do valor da obra e foram subcontratados 10% dos serviços executados, a Empreiteira executora desta obra teria direito a uma restituição de R$ 180.000,00 de ISSQN – acrescido de correção monetária.
Tal situação tem gerado recorrentes processos judiciais. Por fim, em 2010, a Ministra Ellen Gracie, quando do julgamento de Recurso Extraordinário de uma empresa de concretagem contra a Prefeitura de Betim, colocou fim às disputas ao elevar o julgamento favorável à empresa ao caso de Repercussão Geral. Com esse status, a RE 603.497, que fundamenta que materiais não devem integrar a base de cálculo do ISSQN, em qualquer hipótese, deve ser aplicada em qualquer instância, seja por Juiz singular, seja por Colegiados, em todo o Território Nacional.
Com isso as empresas podem, com maior segurança jurídica, buscar a restituição do imposto pago indevidamente, nos últimos cinco anos, em todas as suas obras já executadas. É um volume significativo de recursos a ser buscado, que a E3 Licitações têm expertise em recuperar. Entre em contato conosco, sem compromisso, para analisarmos seus contratos a fim de viabilizar a restituição do imposto sobre serviços, assim como outros elementos contratuais ( aditivos de prazo sem o devido reequilíbrio econômico-financeiro, etc).
