É polêmico o fato de assessor jurídico poder cometer crime na emissão de parecer jurídico em processo de licitação. Há o entendimento de que emitir parecer jurídico não gera vinculação da autoridade administrativa, tendo natureza meramente opinativa.
A Ordem dos Advogados do Brasil tem entendimento de que o que se discute nesses casos é a liberdade constitucional do exercício profissional, pois não há como responsabilizar um advogado por emitir parecer técnico favorável a determinado contrato e sua execução implique em algum tipo de falha. Para haver responsabilização, é preciso provar que o profissional agiu para que houvesse lesão.
Discute-se a possibilidade de responsabilização dos advogados públicos no exercício de funções de consultoria.
A matéria foi objeto de discussão no julgamento do MS 24.631, Relator Ministro Joaquim Barbosa, em 9 de agosto de 2007, DJ de 1 de fevereiro de 2008, quando se disse: a) se a consulta é facultativa, o parecer emitido não vincula a autoridade administrativa, restando inalterado o seu poder decisório; b) se a consulta é obrigatória, o parecer jurídico vincula a autoridade administrativa, situação em que o administrador deverá praticar o ato nos termos delineados no parecer ou caso não pretenda praticá-lo de forma diversa, submeter o caso a novo parecer.
O Ministro Joaquim Barbosa lembra o entendimento que vem de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, 28ª edição, São Paulo, 2003, pág. 189) da natureza meramente opinativa dos pareceres lançados nos processos administrativos, que encontrou respaldo em entendimento no Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 24.073, em que foi Relator o Ministro Carlos Velloso. Assim o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação.
A lei não exigiria expressamente parecer favorável como requisito de determinado ato administrativo, mas demandaria a necessidade de exame prévio por parte do órgão de assessoria jurídica, que daria parecer técnico-jurídico, que, em nada vincularia a autoridade administrativa com relação ao ato administrativa a ser praticado.
Mas quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.
Ora, se há um parecer vinculante há efetiva partilha do poder decisório. Nessa linha de entendimento sustenta-se haver maculação, por vício de competência, do ato administrativo expedido sem a observância do chamado ¨avis conforme¨ nos caos em que a lei o exige.
Mas entendo que, na seara tortuosa do crime, o artigo 29 do Código Penal é o norte a se ter na linha da leitura do fato e da censura da conduta.
Na linha formulada pela doutrina alemã, com base em Welzel e ainda Roxin, sou dos que entendem que a lei brasileira, com a reforma penal de 1984, adota a teoria do domínio final do fato. É o critério final-objetivo, como disse Nilo Batista, onde autor do crime será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e quando possível interrompê-lo. Autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Não é só aquele que executa a ação principal, o que realiza a função típica (matar, roubar, furtar, causar dano), como ainda aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com dolo ou culpa(elemento subjetivo do tipo penal), como é o caso do autor mediato. Já o partícipe limita-se a colaborar com o fato, dominado pelo autor e coautores, de modo finalista, podendo advir por cumplicidade ou instigação, que abrange a determinação e a instigação propriamente dita.
Sendo assim é mister que se tenha as seguintes conclusões:
Cumplicidade é a dolosa colaboração de ordem material objetivando o cometimento de um crime doloso. É o famoso caso do vigia, que fica de tocaia, observando a execução do crime pelos coautores, que matam ou roubam ou furtam.
Instigação é a dolosa colaboração de ordem espiritual objetivando o cometimento de um crime doloso.
Por determinação se compreende a conduta que faz surgir no autor direto a resolução que o conduz à execução. Por instigação, propriamente dita, temos a conduta que faz reforçar e desenvolver no autor direto a resolução ainda que não concretizada, mas preexistente.
Se o consultor jurídico dentro de uma entidade pública assume a resolução comum para o fato significa que tem consciência e vontade em coatuar, de integra-se na empresa criminosa que lhe seria comum. Haveria, assim, uma integérrima comum resolução para o fato, sob divisão do trabalho, e a comum realização dessa resolução, como bem disse Nilo Batista(Concurso de Agentes, 2ª edição, pág. 102).
Poderia agir o assistente jurídico por conivência?
Na conivência, a inércia do sujeito não representa objetiva cooperação para o delito nem ele deseja cooperar ainda que, de forma íntima, espere que o delito seja executado. Na cumplicidade omissiva, a inércia deve significar alguma cooperação, em congruência com o dolo que deve ser eventual. Mas haveria em ambas as hipóteses a inexistência de um dever jurídico de impedir o resultado.
Seria crível que o assistente jurídico veja o gestor público a exercer atos criminosos à frente da instituição, alegando não ter um dever especial de agir, uma vez que seria mero parecerista, não tendo o seu parecer força vinculante, mas facilita essa conduta criminosa? Haveria uma cumplicidade por omissão, no mínimo. Haveria uma colaboração em congruência com o dolo que pode ser eventual.
Ora, tem o consultor jurídico numa instituição pública, um dever jurídico de impedir um resultado criminoso numa empreitada de que tem conhecimento, devendo impedir o resultado que venha lesar a administração? Penso que sim. Ele tem o dever ético e mais ainda legal de agir, no mínimo aconselhando ao gestor sobre a conduta ilícita.
