1. TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO
O artigo 76 da Lei 9.099/95, a chamada Lei dos Juizados Especiais, prescreve que, tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, ou havendo representação no de ação penal pública condicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.
O instituto se insere num modelo conciliatório, onde a Justiça Penal orienta-se pela oralidade, informalidade e celeridade, objetivando a reparação dos danos sofridos pela vítima, sempre que possível, e a aplicação de pena não privativa de liberdade (artigo 62).
A transação se inclui dentro do que se chama de espaço de consenso em que o Estado, respeitando a autonomia de vontade das partes, limita, voluntariamente, o acolhimento e o uso de determinados direitos.
Estamos diante de um modelo penal despenalizador, que atua não só quando a pena deixa de ser aplicada, como ainda no perdão judicial, ocorrendo ainda quando a sanção é atenuada quanto a qualidade ou a quantidade da sanção criminal. Tal a lição que se tem da doutrina.1
O compromisso do Estado nesses casos é tal que o artigo 69 da Lei 9.099/95 estabelece que ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá a prisão em flagrante, não se exigirá a fiança. Dispensa-se a documentação da prisão em flagrante, a lavratura do auto de prisão. Em razão disso, outra espécie de prisão cautelar, a prisão preventiva (artigo 312 do CPP), não tem aqui utilidade.
A transação se soma à suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95) e a recomposição de danos civis (artigo 74 da Lei 9.095), que será homologada pelo juiz, mediante sentença irrecorrível e terá eficácia de titulo executivo judicial, observando-se que, como se vê do parágrafo único, tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação.
Em obra essencial na matéria, Márcio Franklin Nogueira aduz que através da transação, de um lado, o Ministério Público, na qualidade de dominus litis, abre mão de exercer o seu ius persequendi pela forma tradicional e, de outro, o autor do suposto fato abre mão de seu direito ao devido processo decorrente de ação própria, para que se atinja a decisão rápida, consensual e satisfatória para o caso.2
Por sua vez, Damásio E. de Jesus vê na transação uma forma de despenalização.3
Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 74.017, 1ª Turma, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJU de 27 de setembro de 1996, pág. 36.153.
Na transação, por certo, está presente o requisito da bilateralidade, que se traduz em ônus e vantagens para as partes.
Como tal a transação é ato personalíssimo do autor do fato, isento de qualquer vício, que caracteriza a nulidade ou anulabilidade de um negócio jurídico.
Lembra-se as lições de Ada Pellegrini Grinover que traz diferenças entre a transação e o plea bargaining 4. São elas:
a) no plea bargaining vigora inteiramente o princípio da oportunidade da ação penal pública, enquanto na transação o Ministério Público não pode exercê-lo integralmente;
b) havendo concurso de crimes no instituto alienígena, o Ministério Público pode excluir da acusação algum ou alguns delitos, o que não ocorre na transação penal;
c) no plea bargaining o Ministério Público e a defesa podem transacionar de forma ampla sobre a conduta, fatos, adequação típica e pena;
d) o plea bargaining é aplicável a qualquer delito, ao contrário do que ocorre com a transação;
e) no plea bargaining o acordo pode ser feito fora da audiência; na transação, em audiência (artigo 72)5
Por sua vez, no guilty plea não há transação, concordando o réu com a acusação. A defesa admite a imputação, com julgamento imediato e sem processo.
Pergunta-se: trata-se de um direito subjetivo do autor do fato, ou ainda se trata de discricionaridade regulada da parte do Parquet?
Para Damásio de Jesus, estudando os princípios da indisponibilidade e da obrigatoriedade da ação penal pública, a transação tem fundamento no princípio da discricionariedade regulada, constituindo uma exceção à regra, mitigada pelo controle jurisdicional.6
Adotar-se-ia, para os que assim entendem, o princípio da oportunidade regrada. O Ministério Público aprecia a conveniência de não ser proposta a ação penal, oferecendo ao autor do fato o imediato encerramento do procedimento pela aceitação de pena menos severa.
Data venia, afasto-me de tal conclusão, trazendo, para tanto, as ideias de Eugênio Pacelli de Oliveira quando diz que a transação penal, pois, constitui um direito subjetivo do réu. Assim a discricionariedade que se reserva ao Ministério Público é unicamente quanto à pena a ser proposta na transação; restritiva de direito ou multa, nos termos do artigo 76, da Lei 9.099/95.
Para tanto disse ele:
¨Ora, se essa é a prioridade, segundo comando expresso da lei, o Estado reconhece o direito do réu a não ser submetido a um modelo processual condenatório quando presentes os requisitos legais, segundo os quais a medida mais adequada ao fato seria a via conciliatória da transação penal. Note-se que quem está estabelecendo qual seria a medida mais adequada ao fato e ao seu autor é exatamente a lei. Cuida-se de opção situada no campo da política criminal, essa sim, discricionária, em princípio.7
Adota-se aqui uma posição próxima no instituto da suspensão condicional do processo, previsto no artigo 898 da Lei dos Juizados Especiais. Aqui, preenchidas as condições legais, a suspensão provisória do processo é um direito do acusado, como se lê de decisão do Superior Tribunal de Justiça, no RHC 7.583, 5ª Turma, Relator Ministro Édison Vidigal, DJU de 3 de agosto de 1998, pág.110, dentre outras. Mas, registro que, no sursis processual, não havendo revogação da medida, culmina-se com a extinção da punibilidade, inexistindo a imposição de pena (artigo89, § 6º). Além disso, na suspensão condicional do processo, há denúncia já ofertada.
A suspensão condicional do processo, a teor do artigo 89 da Lei 9.099/95, é uma alternativa à jurisdição penal, um instituto de despenalização: sem que haja exclusão do caráter ilícito do fato, o legislador procura evitar a aplicação da pena (STF, HC 74.017, 1ª Turma, Relator Ministro Octavio Gallotti, DJU de 27 de setembro de 1996).
Como tal é um instituto de natureza penal-material, como nos revela Ada Pellegrini Grinover9
No artigo 76 da Lei 9.099/95 apresenta-se a frase: ¨O Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos e multa.¨
Para Márcio Franklin Nogueira (2003, pág. 179), a expressão ¨poderá¨, utilizada pelo legislador indica um ¨poder-dever¨ para a acusação. Presentes os requisitos os Ministério Público não poderá furtar-se à apresentação da proposta de transação penal.10
E se, mesmo presentes os requisitos legais, o Ministério Público negar-se a formular a proposta?
Para Maurício Alves Duarte11, o fato de que o Ministério Público ser o titular privativo da ação penal não lhe concede igual prerrogativa para decidir sobre a apresentação ou não de proposta de transação, estando presentes os requisitos legais para isso. Segundo ele, não há titularidade privativa do Ministério Público à proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade ou suspensão condicional do processo, sendo inaplicável o artigo 28 do CPP (1997, RT 744/456).
Ora, cabe exclusivamente ao Ministério Público a titularidade do ius persequendi em juízo, por força do que dita o artigo 129, I, da Constituição Federal.
Ora, uma proposta de transação ou ainda de sursis processual (artigo 89) equivale ao exercício de jurisdição sem ação, data venia.
É certo que diverge José Laurindo de Souza Neto (1999, pág. 145/146).12
Para ele, constitui dever do Parquet apresentar a proposta de transação, um verdadeiro dever vinculado, se presentes os requisitos legais. Isso porque a vontade do legislador é de não se instaurar um processo penal condenatório. E completa:
¨E aí reside a inexistência de ofensa ao princípio ne procedat iudex ex officio, pois o juiz pode conceder transação sem o pedido expresso do órgão do Ministério Público. O princípio traduz a necessidade do Ministério Público provocar a jurisdição, através da ação penal. A titularidade exclusiva da ação penal corresponde à legitimação para a propositura da ação penal, via denúncia, não compreendendo os atos processuais tendentes a impedir o processo condenatório, tal como ocorre com a transação. O objetivo dela é dar efetividade ao princípio da intervenção mínima no direito penal, com uma resposta útil e adequada para prevenir a pequena criminalidade.¨
No Superior Tribunal de Justiça tem-se decisão no Recurso Especial 187.824 – SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 17 de maio de 1999, no sentido de que na hipótese de recusa do membro ministerial em formular a proposta de transação penal, deve ser aplicado o artigo 28 do Código de Processo Penal.
Posteriormente, no julgamento do HC 30693/SP, o Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 17 de maio de 2004, entendeu que é defeso ao juiz oferecer a proposta de transação penal de ofício ou a requerimento da parte, uma vez que esse ato é privativo do representante do Parquet, titular da ação penal pública. Em havendo divergência entre o magistrado e o órgão da acusação acerca do oferecimento da proposta da transação penal, os autos devem remetidos ao Procurador-Geral de Justiça, em aplicação analógica ao artigo 28 do CPP.
De toda sorte, penso que a Lei 9.099/95 admite a legalidade mitigada, e não a oportunidade plena, de modo que não se pode deixar ao órgão ministerial, a ele,pura e simplesmente, a sorte da proposta da transação.
Insisto que preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, a não apresentação da proposta pelo Ministério Público constitui constrangimento ilegal sanável via o heróico remédio do habeas corpus.
2. OPORTUNIDADE DE APRESENTAÇÃO DO PEDIDO DE SURSIS PROCESSUAL
Em regra, o Parquet pode propor a suspensão do processo por ocasião do oferecimento da denúncia (caput, artigo 89). Nada impede, entretanto, que se faça em outra ocasião posterior, de que presentes as condições da medida (STJ, RHC 7.796, 5º Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 28 de setembro de 1998). Mas a medida não é cabível depois da sentença condenatória (STJ, RHC 6.925, 5º Turma, Relator Ministro Edson Vidigal, DJU 16 de fevereiro de 1998, pág. 115; HC 9.091, 5º Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 31 de maio de 1999, pág. 162).
Mas a oportunidade natural se dá com o oferecimento da denúncia (artigo 89, caput).
3. A ATUAÇÃO DO JUIZ SE O PARQUET SE RECUSA A APRESENTAR A PROPOSTA DE SURSIS PROCESSUAL.
Diversas são as orientações:
a) O juiz especial não pode aplicar as medidas de ofício, uma vez que o Ministério Público dispõe da ação penal. Se não o faz, ou recusa-se a propor, o assunto está encerrado (Súmula 31 das Recomendações da Procuradoria-Geral de Justiça sobre a Lei dos Juizados Especiais Criminais, São Paulo, 22 de novembro de 1995);
b) Pode, desde que a defesa o requeira. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes13;
c) O sursis processual pode ser aplicado pelo juiz, de oficio (13º conclusão da Comissão Nacional de Interpretação da Lei n.9099/95);
d) Cabe habeas corpus ao Tribunal contra a omissão do Promotor de Justiça (autoridade coatora);
e) A iniciativa é do Parquet, devendo o juiz remeter o feito ao Procurador-Geral de Justiça nos termos do artigo 28 do Código de Processo Penal (STJ, REsp 162.164, 5ª Turma, Relator Ministro Félix Fischer, DJU de 19 de outubro de 1998, pág. 131; REsp 165.517, 5ª Turma, DJU de 23 de novembro de 1998, pág. 194, dentre outras decisões;
f) O juiz só pode agir de ofício se a medida não for tomada nem pelo Parquet nem pelo réu (TJSP, ACrim 158.135, 2ª Câmara Criminal, 18 de dezembro de 1996, Relator Desembargador Devienne Ferraz).
Pois bem: Resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho da Justiça Federal entendem que a competência para proposta de suspensão condicional do processo e proposição da transação penal é do Poder Judiciário.
Correta a posição do Procurador-Geral da República no sentido de que tais iniciativas são da atribuição do Ministério Público. Para tanto, ajuizou-se ADI na matéria.
A ação em questão é a ação direta de inconstitucionalidade (Adi) 5.388, onde são questionados disposições contrárias à Constituição: as Resoluções 154/2012 e 295/2014, do CNJ e do CJF, respectivamente. As resoluções determinam o recolhimento de valores pagos em transação penal e em suspensão condicional de processo em uma conta judicial, bem como prevê que sejam destinados a entidades conveniadas, sem considerar as competências constitucionais e legais do MP. Haveria, pois, invasão de competência da atividade-fim do Ministério Público quanto à destinação de recursos provenientes da transação penal e da suspensão condicional nos processos.
A transação penal é uma negociação aplicada às infrações de menor potencial ofensivo, antes do oferecimento da denúncia pelo MP. Trata-se de uma oportunidade para que sejam aplicadas, de imediato, penas alternativas, que não sejam privativas de liberdade. Já a suspensão condicional pode ser proposta pelo Ministério Público, ao oferecer a denúncia, para suspender o processo por um período de dois a quatro anos, para crimes em que a pena mínima seja igual ou menor a um ano.
Na ação, o procurador-geral argumenta que, como a titularidade da ação penal pública é do Ministério Público, o mesmo ocorre com a suspensão do processo e a transação da pena, que são instrumentos de natureza penal. "Não cabe a juízes decidir sobre a dimensão negocial da pena, desde que ela não se contraponha à lei. O papel do Judiciário é essencialmente homologatório, de controle de legalidade, não de protagonista", aponta a ação.
As regras propostas vieram através de Resoluções em afronta ao princípio da legalidade.
4. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
Mas a matéria exige reserva de parlamento de modo que a lei processual é aquela editada pelo Congresso Nacional sendo matéria de competência privativa a luz do artigo da Constituição Federal (artigo 22), de modo que a União tem competência privativa)não exclusiva) para legislar em matéria de processo.
Essa competência é do Congresso Nacional não se podendo conceber que o Conselho Nacional de Justiça a tenha, pois não e órgão legislativo, mas tem uma competência fiscalizatória das atividades dos tribunais. Aplica-se o princípio da legalidade. Em se tratando-se de novidade é mister que seja editada lei formal e material pelo Congresso Nacional. Resolução não pode inovar, apenas lei, nos limites da Constituição.
A esse respeito tem-se interessante estudo de Lenio Streck, Ingo Wolfang Sarlet e Clermerson Merlin Clève14 onde se conclui:
“No Estado Democrático de Direito, é inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos (resoluções, decretos, portarias, etc) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos fundamentais, circunstância que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e executivos, isto é, como bem lembra Canotilho, a um só tempo “leis e execução de leis”. Trata-se – e a lembrança vem de Canotilho – de atos que foram designados por Carl Schmitt com o nome de “medidas”. Essa distinção de Schmitt é sufragada por Forsthoff, que, levando em conta as transformações sociais e políticas ocorridas depois de primeira guerra, considerava inevitável a adoção, por parte do legislador, de medidas legais destinadas a resolver problemas concretos, econômicos e sociais. Daí a distinção entre leis-norma e leis de medida. Na verdade, as leis-medida se caracterizam como leis concretas. A base da distinção nas leis concretas não é a contraposição entre geral-individual, mas entre abstrato-concreto (K.Stern). O interesse estará em saber se uma lei pretende regular em abstrato determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretas. Também aqui a consideração fundamental radicaria no fato de uma lei poder ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto fático que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual, porventura inconstitucional.15
O fato de a EC 45 estabelecer que os Conselhos podem editar atos regulamentares não pode significar que estes tenham carta branca para tais regulamentações. Os Conselhos enfrentam, pois, duas limitações: uma, stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeito a impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional. Em outras palavras, não se concebe - e é nesse sentido a lição do direito alemão - regulamentos de substituição de leis (gesetzvertretende Rechtsverordnungen) e nem regulamentos de alteração das leis (gesetzändernde Rechtsverordnungen). É neste sentido que se fala, com razão, de uma evolução do princípio da reserva legal para o de reserva parlamentar.16
Notas
1 GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito intertemporal e âmbito de incidência dos Juizados Especiais Criminais, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 35:4, novembro, 1995.
2 NOGUEIRA, Márcio Franklin, São Paulo, Ed. Malheiros, 2003, pág. 164.
3 JESUS, Damásio. E .de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, São Paulo, Ed. Saraiva, 2001, pág. 59.
4 Fala-se que o instituto da plea bargaining é forma de negociação entre a pessoa indiciada por uma ofensa e o promotor do caso. É forma de justiça negociada em que o promotor oferece a oportunidade de uma sanção menor e mesmo que aquele caso seja levado ao tribunal do júri (Trial), onde haveria, via de regra, uma incerteza e um grau maior de dificuldade para se comprovar a inocência do indivíduo. Aliás, nos Estados Unidos, o promotor pode, como resposta ao acordo, desistir de propor a actio. .
5 GRINOVER, Ada Pellegrini. O novo modelo consensual da justiça penal brasileira, in Estudo de direito processual trabalhista,civil e penal, Recife, Ed.Consulex, 1996, pág. 305.
6 JESUS, Damásio. E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada, São Paulo, Ed. Saraiva, 2001, pág. 59.
7OLIVEIRA, Eugênio Pacelli.. Curso de Processo Penal, São Paulo, Atlas,16ª edição, 2012, pág. 757. e 758.
8 Nos crimes em que a pena mínima for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela Lei 9.099/95, ao oferecer a denúncia, o Parquet poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena (artigo 77 do CP).
9 GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Intertemporal e âmbito de incidência da Lei dos Juizados Especiais Criminais.
10 NOGUEIRA, Márcio Franklin. Transação Penal, São Paulo, Malheiros, 2003, pág.179.
11 Duarte, Maurício Alves. A execução das penas restritivas de direito descumpridas no regime da Lei 9.099/95 e outras questões controvertidas, RT 744/456.
12 SOUZA NETO, José Laurindo de. Processo Penal. Modificações da Lei dos Juizados Especiais, 1ª edição, Curitiba, Juruá, 1999, pág. 145. a 146.
13 GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.
14 STRECK, Lenio Luiz; SARLET, Ingo Wolfang; MERLIN CLÈVE, Clemerson. Os Limites Constitucionais das Resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).
15 Cfe. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra, Almedina, 2004, pp. 730. e segs.
16 Conforme a lição do clássico PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II, 20 ed., Heildelberg: C.F. Müller, 2004, p. 62. e segs, assim como, dentre outros tantos, SACHS, Michael, Verfassungsrecht II. Grundrechte, Berlin-Heildelberg-New York, Springer Verlag, p. 118. e segs.
