A MEDIAÇÃO COMO ALTERNATIVA PARA A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
INTRODUÇÃO
A vida em sociedade gera uma série de conflitos, que na maioria das vezes poderiam ser resolvidos pelos próprios interessados, pela aplicação das regras vigentes, por meio da intervenção de terceiro, que não necessariamente o Estado-juiz.
O direito, enquanto conjunto de normas e princípios foi criado justamente para tentar regular as condutas sociais, tendo como principal função a pacificação social. Como afirma Miguel Reale[1] “onde está o homem, aí está a regra; onde há convivência, há norma”. Entretanto o Estado de direito como hoje se apresenta não é mais capaz de dar conta da grande demanda de conflitos de ordem social, econômica e política que surgem.
O poder judiciário com seu aparato, diga-se grotesco e retrógrado, além de lento e porque não dizer injusto, já não atende a expectativa das partes, que almejam e merecem uma solução prática e célere, que atenda suas expectativas. "O método de um terceiro ditando "soluções" em favor de um dos sujeitos envolvidos e em desfavor de outro não traz a pacificação social, mas maior insatisfação dos desejos de seus usuários".{C}[2]. Notadamente, é inegável que a crise do Judiciário decorre da crise do Estado contemporâneo, que não tem mais condições de solucionar todos os conflitos existentes na sociedade.
É possível perceber a retração e o descompasso entre a função jurisdicional do Estado e a complexidade conflituosa atual. Surgida como meio de garantir a convivência harmônica e pacífica entre os indivíduos integrantes dos grupos sociais, a jurisdição (enquanto monopólio estatal de aplicação do direito) aparece e mune-se de poder de coerção. Esse fato afasta –deveria afastar –, progressivamente, a justiça privada[3], considerada como garantia de execução pessoal do direito. É através da jurisdição que o Estado entra como um terceiro, substituindo as partes envolvidas, a fim de tratar o conflito, utilizando o direito objetivo, de forma imparcial e neutra (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008)
Assim é necessário que se busque e apresente a sociedade novas formas para a resolução de conflitos, se mostrando a mediação como a alternativa viável, tendo em vista que busca a pacificação jurídica e social através da auto-reflexão assistida, de forma que as partes envolvidas por meio de um intercessor, na figura do mediador, chegam a um consenso para o conflito estabelecido. Talvez o maior beneficio da mediação seja justamente o restabelecimento do diálogo entre as partes, com vistas à composição real do conflito que se apresenta.
EVOLUÇÃO, LEGISLAÇÃO EM VIGOR E CONCEITO
A mediação, que hoje surge novamente com uma alternativa para resolução de conflitos, advém de práticas adotadas desde antes de Cristo. Moore (1998, p. 13) nos ensina que as práticas de mediação eram utilizadas pelas culturas islâmica, hinduísta, budista, indígena, judaica e também cristã, para solução de conflitos políticos e religiosos.
No Brasil, a mediação enquanto norma legal, foi proposta inicialmente com o Projeto de Lei nº 4.827/98, tendo o texto inicial levado à Câmara uma regulamentação concisa, estabelecendo a definição de mediação e elencando algumas disposições a respeito. Na Câmara dos Deputados, já em 2002, o projeto foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e enviado ao Senado Federal, onde recebeu o número PLC 94, de 2002. O Governo Federal, no entanto, como parte do Pacote Republicano, que se seguiu à Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004 (conhecida como “Reforma do Judiciário”), apresentou diversos Projetos de Lei modificando o Código de Processo Civil, o que levou à um novo relatório do PL 94.
O segundo projeto sobre mediação foi levado a público em 17 de setembro de 2001, na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo pelo IBDP (Instituto Brasileiro Direito Processual). O Governo resolveu, então, encaminhar um Projeto de Lei autônomo, cujo texto foi elaborado pelo I.B.D.P Foi aprovado o Substitutivo (Emenda nº 1-CCJ), ficando prejudicado o projeto inicial. Passados alguns anos, na busca pela efetivação da mediação no direito brasileiro, em 2009, foi convocada uma Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux, com o objetivo de apresentar um novo Código de Processo Civil. Em tempo recorde, foi apresentado um Anteprojeto, logo convertido em Projeto de Lei no Senado (nº 166/10). O texto que recebeu um Substitutivo, foi votado e enviado à Câmara, onde tomou o número PL 8046/10 e recebeu alterações, como as regras especiais para favorecer a solução consensual de demandas no âmbito das ações de família, com previsão de apoio multidisciplinar para ajudar os envolvidos.
De volta ao Senado, em 2014, na forma de um substitutivo, o projeto passou mais uma vez pelo exame de uma comissão especial de senadores, tendo em votação ocorrida em dezembro/2014, sido aprovado e enviado a sanção presidencial. A par disto, foi enfim, editada recentemente a Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. O projeto de Lei n. 7169/2014, proposto originalmente pelo Senado Federal, teve tramitação recorde, justamente para respaldar o previsto no novo Código de Processo Civil. Aliás, a nova norma processual civil brasileira, Lei 13.105/2015, publicada em 17-03-2015, que entrará em vigor a partir de 17-03-2016, também determina que a conciliação, a mediação e a arbitragem deverão ser estimuladas pelos operadores do direito - juízes, advogados, defensores públicos, membros do Ministério Público- inclusive no curso do processo judicial.
A Lei da mediação, entrará em vigor em 180 dias, a contar da publicação no diário Oficial da União que ocorreu no dia 29-06-2015, ou seja, antes mesmo do Novo Código de Processo Civil. Por certo representará uma grande avanço, dando legalidade a esta prática que já vinha sendo adotada e fará aflorar as discussões sobre esses meios alternativos de resolução de conflitos, criando um ambiente cada vez mais propício para a aplicação das mesmas.
Roberto Pasqualin - presidente do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima) - afirma que a lei poderá ser muito útil, por exemplo, na solução de conflitos que envolvam direitos do consumidor, relações trabalhistas e direito de família. “O âmbito de aplicação da mediação é muito extenso, desde que se trate de um direito que possa ser transacionado, ou seja, que as partes possam abrir mão de um pedaço do seu próprio direito para facilitar um acordo, uma retomada das atividades, em conjunto com o encerramento daquele conflito ou início de conflito, a mediação é muito favorável do ponto de vista da sociedade”[4]. Entre os casos que não podem ser submetidos à mediação estão os que tratam de adoção, guarda de filhos, invalidade de matrimônio, recuperação judicial ou falência e interdição.
Destarte, a mediação se define principalmente como um processo de comunicação ética baseado na responsabilidade e autonomia dos participantes, na qual um terceiro – imparcial, independente, neutro, sem poder decisório ou consultivo, com a única autoridade que lhe foi reconhecida pelos mediados- propicia mediante entrevistas confidenciais o estabelecimento ou restabelecimento de relação social, a prevenção ou a solução da situação em causa.[5]
Possuidora de uma cadência temporal própria, colocando-se "entre" as partes e agindo como instrumento de justiça social, a mediação pode organizar as relações sociais, auxiliando os conflitantes a tratarem os seus problemas com autonomia, reduzindo a dependência de um terceiro (juiz), possibilitando o entendimento mútua e o consenso (SPENGLER, 2010, p. 314)
Luis Alberto Warat[6], entende a mediação no direito, como um procedimento indisciplinado de auto-eco-composição assistida ou terceirizada:
É um procedimento, na medida em que responde a determinados rituais, técnicas, princípios e estratégias que em nome da produção de um acordo tenta revisitar, sicosemioticamente, os conflitos para introduzir uma novidade nos mesmos. (...) É indisciplinado por sua heterodoxia, já que do mediador se requer a sabedoria necessária para poder se mover, sem a obrigação de defender teorias consagradas, um feudo intelectual ou a ortodoxia de uma capela de classe ou do saber. (...) A autocomposição dos procedimentos de mediação é assistida ou terceirizada, porquanto se requer, sempre, a presença de um terceiro imparcial, porém implicado, que ajude as partes em seu processo de assumir os riscos de sua auto-decisão transformadora do conflito.
Ainda, para Warat[7], a mediação significa:
Uma forma de realização da autonomia; uma possibilidade de crescimento interior através dos conflito; um modo de transformação dos conflitos a partir das próprias identidades; uma prática dos conflitos sustentada pela compaixão e pela sensibilidade; um paradigma cultural e um paradigma especifico do direito, um direito da outridade, uma concepção ecológica do Direito, modo particular de terapia; uma nova visão da cidadania, dos direitos humanos e da democracia.
A grande vantagem da mediação é ser um processo que busca uma solução que contemple a vontade de ambas as partes, o que geralmente não ocorre uma vez invocado o meio judicial correspondente. Na mediação, a função do mediador é justamente conduzir o processo de maneira neutra e imparcial, estabelecendo o respeito entre as partes levando as mesmas a identificarem o conflito e os seus reais interesses, estimulando a busca de alternativas, contribuindo para a avaliação e escolha das melhores opções, e fazendo com que os mediados reflitam sobre a eqüidade e equilíbrio do acordo a ser firmado
A APLICAÇÃO DA MEDIÇÃO NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
A mediação não é apenas um mecanismo alternativo de resolução de controvérsias, podendo atuar preventivamente, isto é, antes que surja o conflito, no sentido de educar as pessoas para solucionar seus próprios conflitos, promovendo uma mudança nos relacionamentos sociais, e realizando a pacificação social.[8].
Aliás, a mediação pode tornar desnecessária a demanda judicial, na medida em que as partes possam chegar a um consenso antes mesmo de ingressar com uma demanda judicial, de forma a mediação neste caso, atua como instrumento de acesso à tal almejada justiça e a resolução dos conflitos. Também nada impede que a mediação seja alcançada depois de ajuizado o processo judicial, no curso da demanda, o que importa é que as partes estabeleçam um diálogo de forma que se restabeleça a paz nas relações sob conflito.
Trata-se de um processo de gestão humana de conflitos no qual intervém um terceiro para construir uma situação possível ao (re)estabelecer as condições para que o amor se faça efetivo na vida das pessoas. De modo a ensejar a construção das bases sobre as quais se sustentará a realização da cidadania e a vida social.[9]
Notadamente, o maior entrave para a institucionalização da mediação, como uma forma alternativa de resolução de conflitos, é sem dúvida a mentalidade dos operadores do direito de uma forma geral. Enquanto partes e advogados, diante de um conflito, simplesmente levam o caso ao poder judiciário, não conseguinte visualizar outra forma de resolver o conflito, mesmo sabendo que o Estado não consegue prestar de forma efetiva a tutela jurisdicional. Daí ser indispensável fazer avançar simultaneamente um processo educativo para que a sociedade entenda em que consistem esses mecanismos, alternativos de resolução de conflitos, como é caso da mediação, que ajudarão a obter a consecução dos objetivos finais desse processo, que é a paz social.
O certo é que temos que abandonar esta cultura de litigiosidade em busca da pacificação social, por meio da promoção dos mais diversos meios alternativos à resolução de conflitos, entre os quais se destaca a mediação, assim como a conciliação e a arbitragem que já são mais conhecidas. Ocorre que, embora possuam igual relevância, na resolução de forma alternativa dos conflitos, sem a necessidade da submissão a todos os tramites processuais, existem diferenças circunstanciais entre os institutos da conciliação, mediação e arbitragem, especialmente quanto ao papel do terceiro que intervém entre as partes.
Enquanto na conciliação este papel é exercido pelo juiz, que apesar de ouvir as parte, propõe uma solução no processo, ou seja, decide, na mediação a figura do mediador, ouve as partes, de forma que elas reflitam sobre o conflito e estabeleçam sua solução, sem que emita qualquer juízo de valor. Já na arbitragem as partes de comum acordo elegem uma terceira pessoa neutra e imparcial (arbitro), que detém conhecimento sobre a matéria objeto do conflito e se submetem a sua apreciação e decisão que possui força executiva judicial.
Neste sentido, afirma a autora Águida Arruda Barbosa, presidente da Comissão de Mediação do Instituto Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM, sobra a distinção entre mediação e outras formas de resolução de conflitos:
A mediação é diferente de conciliação e arbitragem porque ela é um princípio, um comportamento, a experiência humana que assegura o livre desenvolvimento da personalidade, capacitando os sujeitos de direito à conquista da liberdade interna – e não política - de ser humano, e à igualdade contida no princípio da dignidade da pessoa humana, representando a reunião simbólica de todos os homens naquilo que eles têm de comum – a igualdade de qualidade de ser humano – permitindo o reconhecimento de uma pertença a um mesmo gênero: o gênero humano. (2006, p. 55)
Assim, nos chama ainda mais a atenção a mediação posto que agrega valor a decisão tomada pelas partes, eis que fruto de suas expectativas, posto que o mediador não é um juiz, nem tem o poder outorgado pela sociedade para decidir pelos demais; é apenas quem conduz as partes a solução do conflito sem decidir. O entendimento das partes é sempre a melhor forma para que a justiça prevaleça ao final.
Para Walsir Edson Rodrigues Junior, pelas suas características jurídicas, a mediação é recomendada, especialmente nas seguintes situações:
Quando duas ou mais partes tem uma relação que deve se perpetuar no tempo e, por isso, querem terminar com o problema, e não, com a relação; quando as partes querem conservar o controle sobre o resultado do seu conflito; quanto as partes têm bons argumentos e existe uma variada gama de possibilidades de solução do conflito e de prevenção de litígios futuros; quando a lei não prevê a solução que desejam as partes; quando se deseja manter uma situação de anonimato, privacidade e confidencialidade; quando não existe grande desequilíbrio de poder; quando de deseja minimizar os custos e resolver o conflito rapidamente (2006, 207-2008).
A par disso o cidadão ao escolher uma forma alternativa de resolver seus conflitos, não deve fazê-la por inacessibilidade ou ineficiência do Estado, mas deve pautar sua escolha pela sua livre vontade. Segundo Bolzan de Moraes a adoção de métodos alternativos de resolução de conflitos deverá
deixar para trás daquela visão de que um sistema só é eficiente quando, para cada conflito, há uma intervenção jurisdicional e passa-se à construção da idéia de que um sistema de resolução de conflitos é eficiente, quando conta com instituições e procedimento que procuram prevenir e resolver controvérsias, a partir das necessidades e dos interesses das partes (2008, p. 107).
A mediação, poderá ser, portanto, a melhor alternativa para a resolução de conflitos, justamente porque é um procedimento interdisciplinar, que confere as partes envolvidas autonomia e liberdade na tomada de decisões, de forma que as partes não se vejam como adversários, mas sujeitos envolvidos num mesmo objetivo que é busca pela melhor solução ao conflito. É um procedimento, a partir do qual, um mediador, terceiro imparcial, facilita e promove a comunicação entre os conflitantes, em busca de um acordo, em vista do principal objetivo que é o restabelecimento do diálogo entre as partes.
BIBLIOGRAFIA
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BARBOSA, Águida Arruda. Prática da Mediação: Ética Profissional. In.: V Congresso Brasileiro de Direito de Família: Família e Dignidade Humana, 2006, São Paulo. Anais. São Paulo: IOB Thomson, 2006
BEDIN, Gilmar Antonio. Direitos humanos e acesso à justiça: aspectos nacionais e internacionais. In: MENEZES, Wagner. O direito internacional e o direito brasileiro. Ijuí: Unijuí, 2004.
BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
SPENGLER, Fabiana Marion. Da Jurisdição à Mediação: por outra cultura no tratamento e conflitos. Ijuí: Unijuí, 2010.
________, Fabiana Marion. Os novos meios de “ser família” no Brasil e a mediação familiar. (RE) Pensando Direito. Revista do Curso de Direito da CNEC Santo Ângelo – RS. Vol1, n. 1 (jan/jun 2011) – Ijuí: Ed. Unijuí, 2011.
________, Fabiana Marion. Acesso à justiça, direitos humanos & mediação [recurso eletrônico] / organização de Fabiana Marion Spengler, Gilmar Antonio Bedin – Curitiba: Multideia, 2013.
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SOUZA, Heloise Helenne Kloster. Mediação: noções e vantagens. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1385/Mediacao-nocoes-e-vantagens>. Acessado em: 20 dez. 2009.
WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001. p 75-76.
________, Luis Alberto. Surfando na Pororoca: o ofício do mediador. florianópois: Boiteux, 2004, v. 3.
[1] REALE, Miguel. Variações sobre a normatividade. Artigo publicado no jornal ‘O Estado de São Paulo’, em 04 de junho de 2005.
[2] [3] MENDONÇA, Rafael. (Trans)Modernidade e Mediação de Conflitos, p. 97
[3] “Oriunda da ausência de um poder central organizado, é geradora de intranquilidades comprometedoras do convívio social, afinal, nesses conflitos solucionados mediante a defesa privada, não há como saber-se, quem realmente detinha a razão ou quem fora mais forte, mais astuto, no desenrolar da lide.” (BOLZAN DE MORAIS; SPENGLER, 2008).
[4] disponível em http://www.ebc.com.br/noticias/2015/06/especialistas-apontam-vantagens-da-nova-lei-de-mediacao
[5] Guillaume-Hofnung (apud AMARAL, Márcia Terezinha Gomes, 2009, p. 91),
[6] WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001. p 75-76.
[7] WARAT, Luis Alberto. Surfando na Pororoca: o ofício do mediador. florianópois: Boiteux, 2004, v. 3.
[8] Amaral (2009, p. 114)
[9] Gaglietti, Mauro. A mediação de conflitos como cultura da ecologia política. In Acesso à justiça, direitos humanos & mediação [recurso eletrônico] / organização de Fabiana Marion Spengler, Gilmar Antonio Bedin – Curitiba: Multideia, 2013.
