Hipóteses em que ainda é aplicável excepcionalmente a teoria subjetiva no contexto da responsabilidade do Estado.

A responsabilidade do Estado é conceituada por Gasparini[1] como sendo a “obrigação que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja imputável”.

Nas palavras de Mazza[2] a responsabilidade do Estado teve sua evolução histórica perpassada por três fases, qual seja a Teoria da Irresponsabilidade Estatal; a Teoria da Responsabilidade Subjetiva; e a Teoria da Responsabilidade Objetiva da qual originou duas correntes: a teoria do risco integral e teoria do risco administrativo.

Carvalho Filho[3] dispõe sobre a definição dessas duas correntes:

No risco administrativo, não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada: se houver participação total ou parcial do lesado para o dano, o Estado não será responsável no primeiro caso e, no segundo, terá atenuação no que concerne a sua obrigação de indenizar. Por conseguinte, a responsabilidade civil decorrente do risco administrativo encontra limites. Já no risco integral a responsabilidade sequer depende de nexo causal e ocorre até mesmo quando a culpa é da própria vítima.

No entanto, a Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, § 6º adotou como regra, segundo Mazza[4] a teoria objetiva da corrente do risco administrativo.

 Todavia, esclarece Mello[5] que a responsabilidade objetiva do Estado comporta exceções, subsistindo algumas hipóteses de responsabilidade subjetiva do Estado. Sustenta o autor ser “subjetiva a responsabilidade da Administração sempre que o dano decorrer de uma omissão do Estado”.

Nas palavras de Cavalieri Filho[6] resta espaço para a responsabilidade subjetiva

nos casos em que o dano não é causado pela atividade estatal, nem pelos seus agentes, mas por fenômenos da natureza - chuvas torrenciais, tempestades, inundações - ou por fato da própria vítima ou de terceiros, tais como assaltos, furtos acidentes na via pública etc. Não responde o Estado objetivamente por tais fatos, repita-se, porque não foram causados por sua atividade; poderá, entretanto, responder subjetivamente com base na culpa anônima ou falta do serviço, se por omissão (genérica) concorreu para não evitar o resultado quando tinha o dever legal de impedi-lo.

Neste sentido, corrobora o entendimento do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

RE 382054 / RJ - RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator:  Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento:  03/08/2004. Órgão Julgador:  Segunda Turma. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes -- a negligência, a imperícia ou a imprudência -- não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. - A falta do serviço -- faute du service dos franceses -- não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV. - RE conhecido e provido (grifo nosso).

E, esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

REsp 893441/RJ. RECURSO ESPECIAL 2006/0221875-6. Ministro FRANCISCO FALCÃO.  Primeira Turma. 12/12/2006. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. REDUÇÃO DO VALOR FIXADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ NA HIPÓTESE. PRECEDENTES. ESTABELECIMENTO ESCOLAR. ALUNO. FALECIMENTO. MENOR ATINGIDA POR BALA PERDIDA.  RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. DEVER DE VIGILÂNCIA. NEXO CAUSAL PRESENTE.

I - Incide, na hipótese, o óbice sumular 7/STJ no tocante ao pedido de revisão do valor fixado pela instância ordinária a título de danos morais: 200.000,00 (duzentos mil reais) relativo ao falecimento da menor atingida por bala perdida no pátio da escola, pois, na hipótese, o mesmo não se caracteriza como ínfimo ou excessivo a possibilitar a intervenção deste eg. STJ. Precedentes: REsp n.º 681.482/MG, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ FUX, DJ de 30/05/2005; EDcl no REsp nº 537.687/MA, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ de 18/09/2006; AgRg no Ag nº 727.357/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 11/05/2006.

II - O nexo causal, in casu, se verifica porque o município tem o dever de guarda e vigilância, sendo responsável pelo estabelecimento escolar que, por sua vez, deve velar por seus alunos: ...o Poder Público, ao receber o menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física... (RE nº 109.615-2/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 02/08/96).

III - Presentes os pressupostos da responsabilidade subjetiva do Estado. Precedente análogo: REsp nº 819789/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 25/05/2006.

IV - Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (grifo nosso).

Sendo assim, a responsabilidade do Estado terá como regra a responsabilidade objetiva (art. 37 §6º, CF/88) nas condutas comissivas das quais comportam as teorias do risco integral e a teoria do risco administrativo, esta admitida pelo direito administrativo. Todavia quando se tratar de conduta omissiva a responsabilidade do Estado será subjetiva.


 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28responsabilidade+subjetiva+do+estado%29&base=baseAcordaos>. Acesso em 30 Ago. 2012.

Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=responsabilidade+subjetiva+do+estado&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=87>. Acesso em 30 Ago. 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. A responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva do Estado. Disponível em: <http://news.gamamalcher.com.br/artigo/19/a-responsabilidade-civil-objetiva-e-subjetiva-do-estado--por-sergio-cavalieri-filho>. Acesso em 30 Ago 2012.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006.

MAZZA, Alexandre. Responsabilidade do Estado. Material da 4ª aula da Disciplina “Controle da Administração Pública”, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Administrativo – Universidade Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros Editores, 2004.


Notas

[1] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 966.

[2] MAZZA, Alexandre. Responsabilidade do Estado. Material da 4ª aula da Disciplina “Controle da Administração Pública”, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Administrativo – Universidade Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG.

[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 524.

[4] MAZZA, Alexandre. Responsabilidade do Estado. Material da 4ª aula da Disciplina “Controle da Administração Pública”, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Administrativo – Universidade Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG.

[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 871-872

[6] CAVALIERI FILHO, Sérgio. A responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva do Estado. Disponível em: <http://news.gamamalcher.com.br/artigo/19/a-responsabilidade-civil-objetiva-e-subjetiva-do-estado--por-sergio-cavalieri-filho>. Acesso em 30 Ago 2012.


Autor

  • Ivani Glaci Drachenberg

    Advogada. Pós-graduada em Direito Civil, Tributário, Constitucional, Administrativo, Família/Sucessões, Empresarial e Notarial/Registral. Autora do livro "A Responsabilidade Civil do Médico na Cirurgia Estética frente ao CDC".

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