- Introdução
Concentra-se esse trabalho em tecer breves considerações sobre a Letra Imobiliária Garantida (LIG), título de crédito criado pela Lei n.º 13.097/2015.
Em nosso ordenamento jurídico, já não é estranha a figura dos títulos de créditos eletrônicos, ou seja, aqueles não suportados em documento físico (destoando, portanto, do conceito clássico de cartularidade dos títulos de crédito). Esses títulos (eletrônicos) não abandonaram sua função precípua de serem veículos de circulação de riquezas, mas ampliaram seu leque de aplicabilidade frente a evolução dos mercados e dos negócios empresariais.
Cumprindo sua função histórica de expansão do crédito, os títulos de crédito (agora sob a modalidade eletrônica) ganharam importância ao servirem como instrumentos de política pública de incentivo à atividade econômica. Portanto, demandarão por parte da doutrina profunda reflexão, frente à visão clássica do instituto que prevaleceu até então. Essa reflexão encontra amparo nas lições de Vivante, que julgava essencial à análise de qualquer instituto de direito comercial o estudo e compreensão de sua realidade empírica[1].
A realidade contemporânea se impôs, conferindo aos títulos de crédito perspectivas novas e de grande impacto do mercado de capitais. Por isso, o surgimento de títulos de crédito eletrônicos (nominativos e escriturais) veio na esteira das necessidades de um mercado cada vez mais ávido pelo binômio rapidez/segurança.
Estamos em um período de transição, onde os títulos de crédito são reanalisados dentro de uma nova ótica, em que se conjuga sua função clássica de instrumento de circulação de riquezas e as necessidades advindas da evolução tecnológica dos mercados, que não mais se satisfaz com o tradicional atributo da cartularidade[2]. Essa reflexão não é nova, conforme ensina o saudoso professor Wille Duarte Costa[3].
Sob a perspectiva de fomento à atividade econômica, vários títulos de crédito foram criados nos últimos anos. Sob a modalidade imaterial, podemos citar Letra Financeira – LF (Lei Federal n.º 12.249/2010), a Letra de Arrendamento Mercantil - LAM (Lei Federal n.º 11.882/2008) e, agora, a Letra Imobiliária Garantida – LIG.
Inspirado nos covered bonds originários na Europa[4] e visando estimular a expansão do crédito imobiliário (barateando os custos na aquisição de imóveis), no dia 19 de janeiro de 2015, foi promulgada a Lei Federal n.º 13.097/2015 que, dentre outras medidas, instituiu um novo título de crédito eletrônico: a Letra Imobiliária Garantida (LIG).
Conforme deixa clara a exposição de motivos da Lei n.º 13.097/2015 (precedida pela Medida Provisória n.º 656/2014), a intenção do legislador foi buscar um mecanismo eficaz de captação de recursos para o setor imobiliário, através de um meio seguro e transparente, capaz de garantir a oferta de crédito imobiliário a médio e longo prazo.
Para atingir a finalidade almejada (e certamente atento aos acontecimentos dos últimos anos que afligiram o mercado brasileiro de capitais, a exemplo do caso das empresas “X”), o legislador procurou aliar a atratividade do título aos investidores, inclusive aos pequenos (como, por exemplo, a previsão de isenção para pessoa física de imposto de renda sobre os ganhos oriundos da LIG) sem abrir mão de diversas garantias, a fim de outorgar confiabilidade ao investimento.
Nas próximas linhas, traçaremos um perfil da LIG, destacando seus aspectos mais relevantes.
- Definição e características gerais
O artigo 63 da Lei n.º 13.097/2015 define a Letra Imobiliária Garantida como sendo um “título nominativo, transferível e de livre negociação, garantido por Carteira de Ativos submetida ao regime fiduciário disciplinado na forma desta Lei”.
Conforme já dito alhures, a LIG adequa-se integralmente ao conceito contemporâneo de títulos de crédito[5], em que se admite sua existência não só fundada na representação clássica de um direito autônomo nele mencionado[6], mas também cumprindo a função de ferramenta de desenvolvimento econômico (por isso, admitindo-se sua forma desmaterializada).
Percebe-se a preocupação do legislador não só em definir a LIG como um título de crédito, mas também em lapidar o instituto de forma a conferir-lhe todas as características essenciais a esse instituto, sem deixar de lado sua imaterialidade. Sendo nominativo, a LIG tem como forma prevista a exclusivamente escritural (art. 64 da Lei n.º 13.097/2015) e suportada de forma eletrônica, figurando como depositária (custodiante) instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil. Tais disposições legais novamente remetem ao conceito contemporâneo de documentabilidade do título de crédito, que admite o instituto sob a modalidade de física (cartularidade) ou eletrônica (escritural) [7].
Observaremos adiante que a guarda da LIG é realizada pela CETIP S/A, instituição privada brasileira que hoje centraliza a custódia e liquidação de títulos privados. As funções realizadas pela CETIP S/A são exercidas em caráter não exclusivo, ou seja, nada impede o advento de outras entidades centralizadoras para o mesmo fim, desde que tenham a autorização dos órgãos reguladores competentes, na forma da lei.
Em seu artigo 64, a Lei Federal n.º 13.097/2015 estabelece de forma pormenorizada os requisitos constantes da LIG. Dentre eles, destacamos a denominação expressa “Letra Imobiliária Garantida”, o nome da instituição emissora do título em questão, o nome do titular, além do número de ordem, local e data de emissão, a data de vencimento, além de seu valor nominal. Observam-se aqui, além dos requisitos essenciais comuns a todos os títulos de crédito, aqueles que caracterizam especificamente a LIG.
Em relação à sua remuneração, a lei optou pelo regime pré-fixado, devendo constar na LIG obrigatoriamente a taxa de juros aplicada. Importante salientar que o regime pré-fixado não significa que os juros tenham índices fixos, podendo ser adotados juros flutuantes, de escolha dos partícipes do negócio.
Outras formas de remuneração também poderão ser convencionadas, desde que expressamente estabelecidas no título. In casu, verifica-se a aplicação do princípio da literalidade[8].
Importante destacar que a remuneração na LIG poderá resultar em um pagamento abaixo de seu valor nominal, sendo tal possibilidade prevista de forma concludente na lei instituidora[9].
Conforme se verá adiante, a LIG será garantida através de uma Carteira de Ativos, que deverá fazer-se constar de forma expressa e pormenorizada no teor do título[10].
- Caráter dúplice de garantia da LIG
O regime de garantias criado pela Lei n.º 13.097/2015 conferiu à LIG uma existência duplamente afiançada. Ao título é assegurado um patrimônio apartado (Carteira de Ativos - cover pool) à responder pelo seu pagamento em caso de inadimplemento do emissor. Além disso, o emissor também responde com seu próprio patrimônio pelo adimplemento do título, devendo suportar integralmente o pagamento da LIG em caso de insuficiência total ou parcial da Carteira de Ativos.
As instituições emissoras deverão manter em seus registros contábeis a separação do patrimônio que lastreia as Letras Imobiliárias de Crédito que venham a ser emitidas, criando um patrimônio afetado especificamente a esta função. De fato, haverá na entidade emissora uma dissociação contábil entre seu ativo próprio e aquele daquele que compõe a Carteira de Ativos garantidora da LIG. Essa medida dificulta a confusão patrimonial em caso de inadimplemento por parte do emissor, favorecendo a liquidação do título.
- Carteira de Ativos garantidora da LIG
A LIG será garantida por um patrimônio destacado do emissor, denominado Carteira de Ativos, que não poderá estar vinculado a qualquer outro tipo de garantia. Isso significa que o patrimônio componente da Carteira de Ativos, uma vez vinculada a LIG, não poderá estar atrelada a qualquer outro negócio jurídico que lhe imponha disposição ou restrição, salvo em caso substituição por outras garantias, na forma da lei.
De acordo com o artigo 66 da lei instituidora, poderão compor a Carteira de Ativos créditos imobiliários, títulos de emissão do Tesouro Nacional, instrumentos derivativos contratados por meio de contraparte central garantidora e outros ativos que venham a ser autorizados pelo Conselho Monetário Nacional.
Observa-se ainda na lei uma preocupação com a manutenção da qualidade das garantias da LIG. Estabelece a lei que, observada a incapacidade da Carteira de Ativos de suportar a lastreabilidade da LIG, deverá a instituição emissora providenciar seu imediato reforço. Entendemos que, neste aspecto, esse reforço pode ser exigido pelo investidor não só no momento da aquisição do título, mas também com o advento de fato superveniente à sua aquisição, mesmo que tenha havido regularidade original na Carteira de Ativos. Esta providência está em consonância com a segurança e transparência buscada pelo mercado, especialmente em face do impacto econômico causado ao título por fato que aflija seu patrimônio garantidor.
A lei estabelece que a Carteira de Ativos da LIG deverá obedecer aos requisitos de elegibilidade, composição, suficiência, prazo e liquidez, sendo todos eles em consonância com as regras estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. Serão requisitos objetivos necessários à aferição das garantias ofertadas pela entidade emissora da LIG[11].
A lei estabelece que as operações imobiliárias que comporão a Carteira de Ativos deverão estar garantidas por hipoteca ou alienação fiduciária de coisa imóvel, ou, nos casos das incorporações, da vinculação a um patrimônio de afetação. Pensamos que a lei não andou bem a prever a hipótese de Carteira de Ativos lastreada em hipoteca, já que tal instituto sabidamente não confere a devida celeridade em caso de necessidade de retomada do imóvel por inadimplência. Por esse motivo, a hipoteca caiu em franco desuso pelas instituições financeiras frente à alienação fiduciária (Lei Federal n.º 9.514/1997), em concessões de crédito imobiliário. Acreditamos que a LIG lastreadas em hipoteca tenderão a ser menos atrativas ao mercado do que as lastreadas em alienação fiduciária, dados os atributos da segunda.
- - A figura do Agente Fiduciário
Buscando garantir confiabilidade aos investidores, a Lei n.º 13.097/2015 estabelece minuciosas regras para a fiscalização e gestão da Carteira de Ativos que lastreiam a LIG. Dentre essas regras, destaca-se a figura do Agente Fiduciário.
A lei determina que o Agente Fiduciário seja designado pela entidade emissora da LIG. Esse agente terá como função precípua fiscalizar o emissor da LIG bem como a Carteira de Ativos que lastreia os títulos emitidos.
Somente poderão figurar como Agente Fiduciário “instituição financeira ou outra autorizada pelo Banco Central do Brasil”[12], razão pela qual todas as prerrogativas do Agente Fiduciário deverão estar em acordo com as normas regulamentadoras a serem estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
Em regime de exceção (casos de liquidação, intervenção ou falência da entidade emissora), o Agente Fiduciário assumirá a gestão da Carteira de Ativos.
Trata-se, na verdade, de ente que promoverá a tutela dos interesses dos investidores, inclusive com poderes para representação judicial e extrajudicial (inclusive arbitral). Para tanto, poderá adotar quaisquer medidas para proteção dos interesses dos beneficiários do título, na forma da lei.
O Agente Fiduciário realizará periodicamente Assembleia Geral dos investidores, oportunidade em que serão tomadas as deliberações que nortearão suas condutas frente à defesa dos interesses dos beneficiários da LIG.
Importante ainda tecer relevante consideração frente as atribuições do Agente Fiduciário.
Conforme já informado, após emitida a LIG e observada a incapacidade da Carteira de Ativos de suportar a lastreabilidade dos títulos emitidos (em razão de qualquer inadequação superveniente), deverá a instituição emissora providenciar o imediato reforço da Carteira. Essa previsão legal confere um caráter dinâmico às garantias ofertadas, já que poderão sofrer acréscimos durante o período compreendido entre a emissão da LIG e sua liquidação. Neste aspecto, identifica-se uma relevante função do Agente Fiduciário que, no papel de tutor dos interesses dos investidores, deverá aferir periodicamente a manutenção da legalidade e suportabilidade da Carteira de Ativos.
Pensamos que a falha na fiscalização da Carteira de Ativos por parte do Agente Fiduciário poderá implicar em sua responsabilização civil, em caso de inadimplência da emissora e insuficiência das garantias que suportam a LIG. Tal responsabilidade é reforçada, em razão da remuneração recebida para o exercício da fiscalização.
Apesar de não haver disposição legal específica, pensamos ser recomendável que a entidade emissora não cumule a função de Agente Fiduciário, nem seja pessoa componente de seu grupo econômico, eis que, nessas hipóteses, haverá nítido conflito de interesses, o que pode afetar a confiabilidade do título.
- Suporte do título pela CETIP: custódia, liquidação e outras funções.
Tal qual já dito, houve a preocupação do legislador em definir, de forma expressa, a LIG como um título de crédito, intencionando com isso trazer para o instituto as características e garantias atinentes ao instituto dos títulos de crédito.
O regime jurídico dos títulos de crédito aplicável à LIG não é prejudicado em face da sua natureza eletrônica. Pelo contrário, sua forma escriturada permite pleno controle de sua regularidade, além de conferir uma série de garantias que serão analisadas adiante.
De fato, os títulos e valores mobiliários escriturais carecem de centrais depositárias onde serão inscritos e terão sua circulação controlada, sendo tais centrais regulamentadas e fiscalizadas pelos órgãos que compõem o Sistema Financeiro Nacional.
O suporte da LIG atualmente é realizado na “CETIP S/A – Mercados Organizados”, uma companhia de capital aberto que hoje exerce o papel de integradora do mercado privado de títulos. Seu nome (CETIP) advém do nome original “Central de Custódia de e Liquidação de Títulos Privados” e foi criada em 1984 pelo Conselho Monetário Nacional, posteriormente transformada em Sociedade Anônima, sendo controlada por acionistas privados.
Novamente frisamos que não cabe à CETIP S/A a exclusividade da guarda da LIG. A previsão legal é expressa em afirmar que poderão custodiar o título em apreço “entidade autorizada a exercer a atividade de depósito centralizado pelo Banco Central do Brasil”. Portanto, nada impede que o BACEN venha a instituir ou autorizar outras unidades centralizadoras.
Desde sua criação, a CETIP evoluiu em paralelo com o mercado financeiro. Hoje, a CETIP comporta a custódia e liquidação dos mais variados títulos e valores mobiliários, notadamente os de modalidade eletrônica, dentre eles a LIG.
Além de custodiar a LIG, a CETIP também oferece um balcão de negociação desse e de outros títulos e valores mobiliários. Todas essas atividades (custódia, liquidação e balcão de negócios) são fiscalizadas pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM[13] e pelo Banco Central do Brasil.
- Outros elementos garantidores da LIG
Observa-se que a lei instituiu uma série de garantias complementares à confiabilidade da LIG, visando torná-lo um investimento transparente e seguro, sobretudo aos pequenos investidores. Dentre eles, destaca-se:
a) A dualidade de garantias: conforme já dito alhures, sendo uma promessa financeira de pagamento (art. 64 da Lei n.º 13.097/2015), a instituição emissora da LIG responderá pelo seu adimplemento, independentemente da Carteira de Ativos que lhe dê suporte[14]. Ou seja, não obstante o título estar lastrado em patrimônio autônomo e segregado do patrimônio do emissor, isso não retira da instituição emissora a responsabilidade de arcar com seu patrimônio pessoal, de forma subsidiária, frente a eventual insuficiência da Carteira de Ativos;
b) Além da própria LIG, a Carteira de Ativos que a lastreia também deverá ser depositada em entidade autorizada pelo Banco Central do Brasil;
c) Deverá constar no teor do título a informação do grau de comprometimento da Carteira de Ativos em relação à LIG garantida. Com isso, será disponibilizada ao investidor uma importante ferramenta de aferição de risco, já que será possível avaliar de forma objetiva a capacidade do ativo em suportar o pagamento do título que pretende adquirir;
d) Todos os agentes envolvidos na emissão e administração das Letras Imobiliárias Garantidas, bem como suas respectivas Carteiras de Ativos, estão sujeitos à aplicação das penalidades previstas na legislação financeira, aí incluída a Lei de Crimes Financeiros (Lei n.º 7.492/1986), que estabelece severas penalidades.
Também cuidou a lei instituidora da LIG sua repercussão sob o aspecto processual.
Além de definir a LIG como um “título de crédito” de forma expressa no caput do artigo 63 da Lei n.º 13.097/2015, o legislador fez questão de qualificá-lo como título executivo extrajudicial. Esta previsão é feita em consonância ao inciso VIII do art. 585[15] do atual Código de Processo Civil (Lei n.º 5.869/1973), que encontra redação idêntica no art. 784 da Lei n.º 13.105/2015 – Novo CPC[16]).
Conforme ocorre com outros títulos eletrônicos[17], a execução judicial da LIG será realizada apresentando em juízo uma certidão de inteiro teor do título, confeccionada pela instituição que exerce sua custódia. Sua execução independe de protesto prévio[18].
Na prática, a instituição emitirá um documento escrito, em que consolidará todas as informações essenciais previstas em lei (art. 64 da Lei n.º 13.097/2015), necessárias à exigibilidade do direito em juízo. Seu processamento se dará na forma prevista na lei processual, o que demonstra que o suporte do título (quer em formato cartular, quer escritural) não interfere no pleno exercício do direito literal e autônomo nele mencionado.
Tão logo sejam cumpridas as obrigações constantes do título (ou seja, liquidado o título pelo emissor), a Carteira de Ativos torna-se imediatamente desvinculada e livre de qualquer impedimento, extinguindo-se as obrigações do emissor e do Agente Fiduciário.
- Conclusões
A Letra Imobiliária Garantida – LIG, criada pela Lei n.º 13.097/2010 constitui um importante instrumento de fomento ao crédito imobiliário, inspirado nos covered bonds originários na Europa.
Tal qual analisando, o legislador preocupou-se com a segurança e transparência do investimento, sendo criados diversos dispositivos a tornar apto aos investidores a administração do risco. Por outro lado, sua imaterialidade em nada reduziu sua segurança e garantida de exercício do direito mencionado no título.
O patrimônio afetado, aliado a eficaz fiscalização da Carteira de Ativos que afiançam a LIG, podem resultar em uma expansão dessa modalidade de captação de recursos, reafirmando cada vez mais os títulos escriturais como meios eficazes de desenvolvimento do mercado de capitais na contemporaneidade.
- Bibliografia
COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito – Belo Horizonte. 4. Ed., Del Rey, 2008
FERNANDES, Jean Carlos. Teoria contemporânea dos títulos de crédito: imperativos principiológicos sob a ótica das teorias pós-positivistas. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012.
LOBO, Jorge. As ‘dez regras de ouro’ dos títulos cambiais. Revista Brasileira de Direito Mercantil n.º 117.
SILVA, Isabella Fonte Boa Rosa. Covered Bond: Alternativa de funding para o mercado imobiliário brasileiro. Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/Nor/Denor/Paper_Covered_Bonds_Dez2010.pdf-1-PB.pdf> Acesso em: 26 jul. 2015.
ULHÔA, Fábio. Manual de Direito Comercial – Direito de Empresa.23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
