O ESTUPRO E O ABORTO
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
Necessário discorrer que a figura do estupro, do que se tem do artigo 180 do Anteprojeto do Código Penal , leva em conta o que disciplina o artigo 213 do Código Penal, na redação dada pela Lei 12.015/09, onde se protege a liberdade sexual da pessoa que sofre o constrangimento, a faculdade de se comportar no campo sexual segundo os seus próprios desejos, podendo se sustentar a viabilidade de haver estupro cometido por agente homem contra vítima mulher, por agente homem contra vítima homem, por agente mulher contra vítima mulher, unificando-se o antigo crime de estupro e o antigo crime de atentado violento ao pudor. Por sua vez, na linha do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Anteprojeto baixa de 14 anos para 12 anos, a idade para o caso de estupro de vulnerável.
Do antigo atentado violento ao pudor tem-se que consiste na prática de um ato contrário aos bons costumes, contra pessoa de qualquer sexo, mediante violência ou grave ameaça. Mesmo, no casamento, identifica-se tal crime, pois havia o entendimento de que nele poderiam ocorrer práticas que não entravam na finalidade do matrimônio e que, se era certo podiam integrar a vida sexual dos casados, quando eles a isso anuírem, seriam ofensa quando forem estranhas ao hábito sexual e o marido usasse de violência para vencer a resistência da mulher, com dizia Magalhães Noronha(Direito Penal).
Como bem explica Celso Delmanto(Exercício e abuso de direito no crime de estupro, RT 536/258), em entendimento anterior à Lei 12.015, pode ocorrer o estupro praticado pelo marido pela mulher, sempre que houver constrangimento do marido para a realização da conjunção carnal por constituir o fato abuso de direito. Data vênia, entende-se superada a ideia trazida por Nelson Hungria de que, havendo casamento, havia a cópula lícita, diante do dever recíproco de ambos os cônjuges, a não ser nos casos de recusa da mulher, por estar o marido com doença venérea( Comentários ao Código Penal, volume VIII, ed. 1981, pág. 114 e 115).
O estupro, hoje, com a Lei 12.015/2009, passa a ser considerado um crime comum, e não mais ¨bi-próprio¨, podendo ser praticado por homem ou mulher, podendo ser sujeito passivo, homem ou mulher.
A ação típica do estupro é constranger(forçar, compelir) alguém,mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso. Unificam-se as condutas antes descritas nos artigos 213 e 214 do Código Penal, ou seja, o bem jurídico tutelado, repito, passou a ser a liberdade sexual do homem e da mulher. Se para a consumação do estupro, pela conjunção carnal, não se exige a completa introdução do pênis na vagina, nem é necessário a ejaculação, no que toca ao ato libidinoso, a forma de consumação é mais ampla, bastando o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima a se expor sexualmente ao agente para ser atingida a consumação. É, pois, crime material, comissivo, de dano(a consumação demanda lesão ao bem tutelado), unissubjetivo(pode ser cometido por uma só pessoa), plurissubsistente, pois é praticado em vários atos, admitindo tentativa.
A oposição da vítima deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não bastando a oposição meramente simbólica, por simples gritos ou ainda passiva e inerte(RT 429/376).
Ato libidinoso é qualquer ato que satisfaça a libido alheia, mediante violência ou grave ameaça, não se incluindo, aqui, fotos, escritos ou imagens. O beijo lascivo pode ser considerado no tipo hoje existente.
Além disso, o estupro se qualifica caso haja lesão corporal de natureza grave ou ainda resultasse morte.
Da maneira como está hoje a redação do artigo 213 do Código Penal,o tipo previsto no artigo 181 do Anteprojeto(Manipulação e introdução sexual de objetos) pode ser absorvido pelo estupro.
Discute-se se a ação penal nos casos de estupro, exceto no caso de vulnerável e de pessoa vítima até 18 anos, deve ser feita mediante representação. Por sinal, a Procuradoria-Geral da Republica ajuizou ação direta de inconstitucionalidade(ADI 4.301) no Supremo Tribunal Federal contra a redação que foi dada ao artigo 225 do Código Penal, que prevê que, nos crimes de estupro que resultem lesão corporal grave ou morte, O Ministério Público deve proceder mediante ação penal pública condicionada.
Ora, nos demais crimes definidos na legislação penal que acarretem lesão grave ou morte, a ação penal é sempre pública incondicionada. Permissão com relação a ação penal pública condicionada nesses casos fere o principio da razoabilidade. Ademais, fere o princípio da dignidade da pessoa humana(artigo 1º, III, CF), ao princípio da proibição da proteção deficiente, importante ofensa ao principio da proporcionalidade, deixando sem proteção bens jurídicos normalmente tratados como de elevada importância.
Por força do artigo 56, V, o Anteprojeto coloca o estupro e o estupro de vulnerável como crimes hediondos, seja na forma consumada ou tentada. Segue-se o histórico traçado na Lei 8.072/90. Realmente, como revelou Hélio Gomes(Medicina Legal, Biblioteca Universitária Freitas Bastos, pág. 480), o estupro é o que revela maior temibilidade do delinquente, revelando o primitivismo e selvageria dos estupradores.
O estupro com violência presumida, já com a Lei 12.015, já havia deixado de existir. Passou a ser estupro de vulnerável, hipótese de prática de conjunção carnal ou ato libidinoso contra menores de 14 anos.
Vem a questão do aborto.
O crime de aborto consiste na interrupção da gravidez, destruindo-se o produto da concepção ou provocando-se a morte do feto, sem que se exija a sua expulsão. O crime é, portanto, material, e se consuma com a destruição do óvulo fecundado ou do embrião ou com a morte do feto, sendo indiferente que esta venha a ocorrer após a expulsão, por imaturidade. Na lição de Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, Parte Especial, 7ª edição, 1983, pág. 114) é irrelevante o lapso de tempo mais ou menos longo em que sobrevém a morte, pressuposta a relação de causalidade. Todavia se o feto é expulso com vida, independente de sua capacidade de viver ou da expectativa de vida, haverá crime de homicídio, se ocorrer a conduta do artigo 121 do Código Penal. Se nova ação é praticada sobre o feto, o crime será de homicídio, que absorve, por consunção, o aborto. Poderá esse homicídio ser praticado por omissão. Se em consequência de manobras abortivas o feto nasce e permanece vivo por circunstâncias alheias à vontade do agente, haverá tentativa. Não haverá, no entanto, o homicídio se se trata de feto inteiramente imaturo, ao qual se elimina o sopro de vida que apresenta.
A realização repetitiva de abortos em mulheres é crime continuado.
O crime de aborto, em geral, é praticado por meios mecânicos diretos ou indiretos , mas pode ser praticado por ingestão de substâncias abortivas.
O crime de aborto é praticado a título de dolo que consiste na vontade livre e consciente de interromper a gravidez., matando o produto da concepção ou na aceitação de provocar esse resultado.
De toda sorte o exame de corpo de delito é indispensável para a comprovação da materialidade do crime.
De outro lado, são conhecidos os chamados métodos contraceptivos:
Os métodos contraceptivos são utilizados por pessoas que têm vida sexual ativa e querem evitar uma gravidez. Além disso, a camisinha, por exemplo, protege de doenças sexualmente transmissíveis (DST).
Há vários tipos de métodos contraceptivos disponíveis no mercado, como a camisinha masculina, camisinha feminina, o DIU (dispositivo intrauterino), contracepção hormonal injetável, contracepção hormonal oral (pílula anticoncepcional), implantes, espermicida, abstinência periódica, contracepção cirúrgica, contracepção de emergência, entre outros.
Dentre tantos métodos disponíveis, torna-se necessário o auxílio de um médico para definir a escolha de qual método utilizar, pois ele levará em consideração a idade da pessoa, a frequência com que mantém as relações sexuais, necessidades reprodutivas, saúde, etc.”
São três as modalidades de aborto: autoaborto(artigo 124, primeira parte do CP) quando o aborto é praticado em si mesmo; aborto consentido pela gestante(artigo 124, segunda parte e 126); aborto sem o consentimento da gestante(artigo 125 do CP).
O autoaborto consiste em praticar o crime em si mesmo.
No aborto praticado com o consentimento da gestante, há duplo crime: o daquele que praticou o aborto e o da gestante que consente em que outrem lhe provoque e como tal é crime plurissubjetivo, em que os agentes praticam crimes autônomos. A rigor, entende-se que a mulher incide em cumplicidade, aplicando-se o artigo 29 do Código Penal. Já quem concorre na ação, instigando a mulher gravida, indicando quem praticará o aborto, pagando a esse, conduzindo a gestante, por exemplo, praticará sob forma de participação o crime previsto no artigo 124 do Código Penal. Por sua vez, quem provoca o aborto com o consentimento da gestante, pratica o crime do artigo 126 do Código Penal.
Mas exige-se que o consentimento para o aborto seja válido, que tenha sido livremente obtido.
A forma mais grave do crime de aborto é aquele praticado sem o consentimento da gestante. Se for praticado por médico, será sempre aplicável pena em função de abuso de profissão.
Desconhece o ordenamento penal brasileiro o aborto por motivo de honra, que é relativa aos bons costumes em matéria sexual. Sob o Código Penal de 1969(artigo 127) entendia-se aplicável às mulheres solteiras, podendo ocorrer em relação às mulheres casadas ou viúvas. O tipo subjetivo exigia especial fim de agir(dolo específico), que é elemento subjetivo do injusto e deveria a ação ser praticada para ocultar desonra própria. Era uma forma privilegiada.
Desconhece a lei vigente o chamado aborto preterdoloso. Quem praticar lesões corporais em mulher grávida e lhe causa não dolosamente aborto, pratica o crime de lesão corporal gravíssima(artigo 129, § 2º, V, do CP).
O artigo 127 do Código Penal prevê duas hipóteses de aborto qualificado, como se lê abaixo:
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Esses casos de qualificação não se aplicam à gestante, mas apenas ao agente que pratica o aborto na mulher, com ou sem seu consentimento. Há os que entendem que o agente que participa do autoaborto de que resultem lesões corporais graves ou a morfe da gestante, será punível, conforme o caso, por lesões culposas ou homicicio culposo.
Mas as lesões corporais graves, que qualificam este crime, não são aas constituídas pelo próprio aborto. Este é um processo violento sobre o corpo da mulher grávida, que provoca necessariamente lesões, na maioria das vezes, lesões graves. Para que haja a qualificação do crime não é necessário que o aborto se consume..
Pelo anteprojeto e por sugestão de juristas poder-se-ia abrir a possibilidade de aborto nas 12(doze) primeiras semanas de gestão em razão da incapacidade psicológica da mãe de arcar com a gravidez. Para tanto, médico e psicólogo deveriam constatar que a mulher não apresentaria condições psicológicas para arcar com a maternidade. Ora, isso pode caracterizar a própria legalização do aborto, desprezando-se a própria vida, que deve ser protegida desde a sua concepção.
O projeto, entretanto, à luz do que já foi interpretado pelo Supremo Tribunal Federal, mantém a exceção no que concerne ao caso de anencefalia comprovada do feto.
No entanto, não se pune o aborto:
a)se não há outro meio para salvar a vida de gestante(aborto necessário);
b) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Veja-se que, na Espanha, o governo espanhol aprovou recentemente o anteprojeto de Lei de Proteção da Vida do Concebido e dos Direitos da Mulher Grávida, que substituirá a atual legislação que permite a interrupção voluntária da gravidez até a 14ª semana.
De acordo com o anteprojeto, o aborto passaria a ser permitido, na Espanha, até a décima- segunda semana de gravidez, em casos de violação sexual, e até a vigésima semana em casos de risco de saúde para a mãe ou graves anomalias do feto.
No Paraguai, a interrupção da gravidez só é legal quando há risco de vida para a mãe. Ora, naquele País, uma menina de dez anos que engravidou após ter sido estuprada pelo padrasto e cuja mãe foi presa como cúmplice, teve negado seu pedido de abortar. A justiça entendeu que não era o caso de conceder tal beneficio mesmo tendo ela 34 Kg e medindo 1,39 metros .
Ainda na América Latina, Chile, El Salvador e Nicarágua proíbem o aborto mesmo que necessário para salvar a mãe.
O Uruguai descriminalizou o aborto. Aliás, na América Latina, Cuba(aborto permitido desde 1965) e Uruguai são os únicos países que permitem procedimento em qualquer circunstancia. No Uruguai, o aborto é permitido, em qualquer circunstância, até a décima segunda semana de gestação e em casos de estupro, são permitidos até a décima quarta semana. Quando há risco para a mãe ou má formação do feto, podem ser feitos em qualquer período de gestação. A Lei está em vigor desde 2012, sendo que, após sua aprovação, 6.676 abortos foram feitos e nenhuma morte foi registrada.
Nos EUA, o aborto foi objeto de apreciação em âmbito estatal, em 1973, sob a diretriz da Suprema Corte Roe v. Wade. Na maioria dos estados, é permitido realizar o procedimento até o momento do nascimento, em casos de riscos para a mãe. Entretanto, desde 2010, em estados com orientação conservadora e com os Republicanos em maioria no legislativo, aproximadamente cento de trinta leis que restringem o aborto foram aprovadas. Em outubro de 2013, por exemplo, o estado do Texas aprovou uma legislação que endureceu a aprovação do procedimento. Como consequência, aponta pesquisa recente, houve aumento de “autoabortos” no estado, comparado ao restante dos EUA.
No México, cada Estado tem seu código penal e todos os trinta e um permitem aborto em casos de violação até a décima segunda semana. Na cidade do México, o aborto é liberado, sem a necessidade de justificativa, até a décima segunda semana.
Na Argentina a legislação permite a realização de abortos em caso de risco à vida e á saúde da mãe, estupro e abuso a uma mulher incapacitada.
Em Cuba, a mulher pode fazer o procedimento por qualquer motivo até a décima semana de gestação. Após a legalização, em 1965, pesquisas indicaram a queda acentuada de mortalidade materna, além da diminuição da taxa de fecundidade no país.
Na França, o aborto é permitido, por qualquer motivo, até a décima segunda semana de gravidez, sendo que havia exigência do aconselhamento da mulher durante o processo. Hoje, com aprovação de emenda pela Assembleia Nacional, o procedimento passou a ser permitido nos casos em que a mulher não queira dar procedimento com a gravidez.
Impressionam os argumentos de que o aborto é assunto da mulher sobre o qual sua autoridade deve ser soberana – mesmo que não concordemos com suas decisões, pois ela é, normalmente, a parte que mais sofre quando tem que fazer o aborto, pois se realmente a mulher opta pela interrupção é porque realmente não haveria espaço para um bebe em sua vida naquele momento. Mas há argumentos contrários científicos e ainda morais.
Assim não se pune o aborto se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Repudia-se aqui projeto que criminaliza aborto de vítimas de estupro por tê-lo como veementemente inconstitucional.
Esse projeto fere a dignidade de milhares de mulheres vítimas de violência sexual. É inconstitucional!.
Ao obrigar a mulher vítima de violência sexual a fazer ‘boletim de ocorrência’ e a submeter-se a exame de corpo de delito para que possa receber assistência do sistema sanitário, o PL 5.069 estabelece uma inaceitável, ilógica e cruel condição para o exercício do direito fundamental à saúde, violando a autodeterminação, a liberdade e a autonomia das mulheres.
O projeto abole a obrigatoriedade da garantia ao direito à profilaxia da gestação, a anticoncepção de emergência, que é considerada, tecnicamente, como não abortiva.
Ademais, o PL 5.069 viola o direito das mulheres ao acesso à anticoncepção, direito esse garantido expressamente pelo sistema internacional de proteção dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos, nos termos de inúmeros tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e incorporados ao nosso sistema jurídico, impondo às mulheres a obrigação de suportar a gravidez indesejada em razão de uma violência contra a sua dignidade sexual, ampliando a possibilidade da prática de abortos inseguros e acarretando maiores riscos de sequelas físicas e mentais e morte para as mulheres.
Se a criminalização é a última ratio social o projeto deve ser objeto de contestação ao ampliar o espectro legal da criminalização de condutas relativas à prática do aborto, o PL 5.069/2013 contraria os compromissos assumidos pelo Brasil no âmbito do sistema internacional de direitos humanos, pois, ao ratificar, em especial, as Convenções de Cairo (Conferência Internacional de População e Desenvolvimento) e Beijin (Conferência Mundial Sobre a Mulher), o Brasil reconheceu, expressamente, que o aborto é um problema que merece enfrentamento na esfera do sistema sanitário, assumindo, por isso, a obrigação de afastar de sua legislação infraconstitucional os dispositivos que abordam esse problema de saúde pública na esfera das políticas repressivas e criminalizadoras.
