Sumário
Introdução
Capítulo 1 – Soberania dos Estados sobre os recursos minerais
Capítulo 2 – Agência Nacional do Petróleo
2.1 Agências reguladoras: noções gerais
2.1.1 Conceito de agência reguladora
2.1.2 Agências reguladoras na Constituição Federal de 1988
2.1.3 Instrumentos da regulação estatal na economia e princípio da proporcionalidade no Direito Econômico
2.2 ANP e a regulação da exploração e produção de petróleo e gás natural
2.2.1 Competências da ANP
2.2.2 Criação da Petrobrás, monopólio estatal e iniciativa econômica
2.2.3 Apropriação das rendas petrolíferas
Conclusão
Referências Bibliográficas
Introdução
Trata-se de análise das principais informes a respeito da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), de modo a explicitar, não apenas suas diretrizes básicas, como também sua inter relação com o Direito Econômico.
Pretende-se também apresentar o papel da referida agência sob o aspecto social, e, por conseguinte, os reflexos no mercado e atuação frente ao Consumidor.
Outrossim, do mesmo modo, é imperioso a análise da viabilidade na ocorrência da atividade mineradora, bem como os mecanismos legais práticos para se efetivar o princípio do desenvolvimento sustentável e garantir a ocorrência da atividade mineradora, conciliando, desta feita, o crescimento econômico e o desenvolvimento social. Uma vez que um dos mais complexos desafios da sociedade contemporânea está em conciliar os anseios de equidade social e crescimento econômico.
Tem-se por desenvolvimento sustentável, segundo Milaré:
o direito do ser humano de desenvolver-se e realizar as suas potencialidades, quer individual quer socialmente, e o direito de assegurar aos seus pósteros as mesmas condições favoráveis. Neste princípio, talvez mais do que em outros, surge tão evidente a reciprocidade entre direito e dever, porquanto o desenvolver-se e usufruir de um planeta plenamente habitável não é apenas direito, é dever precípuo das pessoas e da sociedade. Direito e dever como contrapartidas inquestionáveis. O crescimento econômico, calcado na mutilação do mundo natural e na imprevisão das suas funestas consequências, à falta de doutrina filosófica e ordenamento jurídico capazes de direcionar corretamente os rumos desse mesmo crescimento, acabou por criar um antagonismo entre desenvolvimento socioeconômico e preservação da qualidade ambiental. A exploração desastrada do ecossistema planetário, de um lado, e a ampliação da consciência ecológica e dos níveis de conhecimento científico, de outro lado, produziram mudanças de natureza técnica e comportamental que, embora ainda tímidas, vêm concorrendo para superar a falsa antinomia "proteção ao meio ambiente versus crescimento econômico". Na realidade, começou-se a trabalhar melhor o conceito de desenvolvimento, que transcende o de simples crescimento econômico, de modo que a verdadeira alternativa excludente está entre desenvolvimento harmonizado e mero crescimento econômico
Desse modo, para alcançar tais objetivos, analisaremos no primeiro capítulo a maneira como a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, trata a matéria dos recursos naturais, para que possamos analisar posteriormente a questão do conceito de agência reguladora no âmbito do direito econômico.
Assim, o segundo capítulo tratará, principalmente, dos instrumentos de regulação estatal na economia e a regulação da Agencia Nacional do Petróleo na exploração e produção de petróleo e gás natural.
CAPÍTULO I – Soberania dos Estados sobre os recursos minerais
O domínio público internacional costuma ser definido como o conjunto dos espaços cujo uso interessa a mais de um Estado e, por vezes, à sociedade internacional como um todo, mesmo que, em certos casos, tais espaços estejam sujeitos à soberania de um Estado.
Com efeito, em seu artigo 176, a Carta Magna estabelece:
“As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”.
Os recursos minerais foram conceituados no Código de Mineração, Decreto-lei 22711967, art. 3°, I, conceitua recursos minerais como "as massas individualizadas de substâncias minerais ou fósseis, encontradas na superfície ou no interior da terra. "
Na interpretação de Marcelo Ribeiro Tunes (2005), recursos minerais são o conjunto de massas individualizadas de substâncias minerais ou fósseis, inclusive de petróleo, de gás natural e de águas minerais e termais, encontradas na superfície ou no interior da Terra.
A constituição Federal de 1988, em seu artigo 20, IX declara que os bens minerais são de domínio da União, assegurando, quando de sua exploração, a participação aos Estados, ao DF e aos Municípios, conforme art. 20, § 1
O art. 176 da CF/88 esclarece acerca da propriedade do solo, do subsolo e dos minerais:
"As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra."
Observa-se que a Constituição de 1988, dispõe o domínio da União sobre os bens minerais, mantendo, dessa forma, a separação das propriedades, conforme preconizado a partir da Constituição de 1934. A Constituição de 1988 inova quando caracteriza a atividade mineradora como sendo de interesse nacional.
Como se vê nos dizeres de Barbosa :
a exploração do subsolo brasileiro constitui-se no uso privativo de um bem público, direito esse condicionado ao meneio regular e a lavra eficiente da jazida, ou seja, à fiel observância aos princípios da finalidade e da destinação do bem público; por isso, o domínio privativo da jazida só pode ser mantido pelo trabalho, sendo, por isso mesmo, um direito resolúvel (dominium ad laborandum). O caráter fundamental da propriedade privada é a subordinação da riqueza ao interesse exclusivo de uma única pessoa (ratione personae), enquanto a propriedade mineral caracteriza-se, ao contrário, pela vinculação da riqueza ao interesse comum.[1]
Outrossim, diante da busca pela harmonia dos aspectos social, econômico e ambiental da atividade mineradora, importante elencar as peculiaridades de tal atividade. Como, por exemplo o Direito Minerário surgiu, inclusive, para regulamentar a questão econômica e social dos recursos geológicos.
Vivacqua (apud Serra, 2000) assegura que o direito das minas "destaca-se, dentro de sua configuração científica e legal, como um complexo sistemático de princípios e fórmulas reguladoras da constituição, atribuição e funcionamento da propriedade mineral, nas suas diversas relações jurídicas de ordem privada e nas públicas, estas, cada vez mais amplas e acentuadas."[2]
Para Paiva18 (apud Nogueira, 2003):
“Não obstante suas íntimas relações com vários ramos do direito público e do direito privado, pois recorre aos princípios do direito constitucional, do direito civil e, principalmente, do direito administrativo, o certo é que o direito das minas, hoje em dia, pode ser encarado como constituído e estruturado por um conjunto de princípios e normas que lhe conferem características especiais, de independência e autonomia.”[3]
Desta feita, ara concluir tal conceito, mister transcrever as palavras de Freire:
"O Direito Minerário é o ramo do Direito que tem por objeto o estudo de normas e procedimentos destinados a permitir a transformação da reserva mineral inerte em riqueza e conciliar a sua exploração com os direitos do Estado e do superficiário, e com preservação ambiental. "[4]
Destarte, dentre os princípios que norteiam o Direito Mineral destacam-se o “Princípio da racionalidade”, dele depreende-se que o Direito Minerário busca o uso racional do bem natural, tanto que para que se obtenha a concessão de uso desse bem, necessário que se demonstre e comprove a viabilidade econômica da jazida, caso contrário, o processo administrativo não- passará da fase de pesquisa.
Na análise de uso racional do bem mineral, dever-se-á levar em consideração, questões não somente técnicas do recurso natural e do empreendimento proposto, mas, também, fatores políticos, sociais, mercadológicos, ambientais e internacionais.
O uso racional dos recursos minerais se acha regulado pelo próprio Código de Mineração, ao vedar, em seu art. 48, a chamada lavra ambiciosa. Impõe ao minerador as obrigações de não dificultar ou impossibilitar o aproveitamento ulterior da jazida; de promover a segurança e a salubridade das habitações existentes no local; de evitar o extravio das águas e drenar as que possam ocasionar danos e prejuízos aos vizinhos; além de evitar a poluição do ar, ou da água, que possa resultar dos trabalhos de Mineração (art. 47, incisos VII, IX, X e XI do Código de Mineração).
No mesmo sentido o “Princípio da recuperação da área degradada” preceitua que da atividade minerária intrínseco é a recuperação da área degradada.
Assim, a atividade mineradora é a única atividade industrial que possui expressa determinação constitucional para a recuperação ambiental da área degradada, conforme artigo 225, § 2°, CF/88.
Destarte, também à mineração está atrelado o “Princípio da Função Social da Propriedade mineira”. Com efeito, Segundo Vivacqua apud Serra (2001) a atividade mineira possui diferenciais em relação às demais atividades empresariais, pois trabalha diretamente com bens públicos, bens de toda a coletividade, com a finalidade de atingir os interesses coletivos.
"Ante a relevância do papel das matérias primas minerais na vida das nações, a junção do minerador supera outras atividades econômicas privadas e escapa á liberdade de ação do individuo, vinculado, como fica, aos deveres de dirigir e movimentar a empresa racional e produtivamente.
(. . .) concedida a mina, o direito dominial do concessionário é subordinado à eficiência e utilidade do respectivo exercício, sob o ponto de vista social. É uma propriedade dinâmica, que se mantém em junção do trabalho eficiente e organizado a bem do interesse publico"[5]
Assim, no mesmo sentido o artigo 48 do Código de Mineração, Decreto-lei n. 227, de fevereiro de 1967, apresenta o conceito de lavra ambiciosa:
"Considera-se ambiciosa a lavra conduzida sem observância do plano preestabelecido, ou efetuada de modo a impossibilitar o ulterior aproveitamento econômico da jazida. "
O plano preestabelecido deverá ser aprovado pelos órgãos fiscalizadores tanto no que tange ao bem mineral quanto ao aspecto ambiental, assim, diante do conceito apresentado de lavra ambiciosa pode-se observar que quando não cumprido o plano preestabelecido e aprovado pelos órgãos fiscalizadores ou quando a atividade for conduzida de maneira a acarretar a impossibilidade de uso econômico da jazida, poderá a concessão de lavra ser recusada.
Posto isso, tal conceito garante que a lavra somente ocorra caso garantida a função social da atividade mineradora.
O regulamento do Código de Mineração, Decreto 62.934, de 2 de julho de 1968, em seu artigo 52, deixa mais evidente o aspecto da função social da atividade mineradora:
"A concessão será recusada se a lavra for considerada prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que superem a utilidade da exploração industrial, a juízo do Governo. Neste último caso e desde que haja sido aprovado o Relatório, o pesquisador terá direito de receber do Governo a indenização das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa."
A atividade mineradora é uma atividade que por si só deverá cumprir a sua função social, pois trata-se de atividade que possui como matéria prima um recurso natural, com valor econômico, social e ambiental, assim conta com grande efetividade do Estado no que tange a fiscalização e regulamentação, buscando destinação do bem ao uso geral.
A função social da propriedade mineral é exercida, à falta de uma definição jurídica única, quando atende simultaneamente aos seguintes requisitos:
- Aproveitamento racional e adequado da jazida mineral, consoante dispõe o art. 47 do Código de Mineração (Decreto-lei n° 227, de 28/0211967);
b) Utilização adequada dos bens outorgados e preservação do meio ambiente, segundo dispõem os art. 4 7 do Código de Mineração e art. 225 da Constituição Federal;ù
c) Aproveitamento que favoreça o bem-estar do concessionário, dos trabalhadores e dos superficiários, ainda segundo o art. 47 do Código de Mineração, os arts. 5°, 6° e 225 da Constituição Federal e a Consolidação das Leis do Trabalho;
d) Disponibilização seus resultados à comunidade que deles necessita.
CAPÍTULO 2 – Agência Nacional do Petróleo
2.1 Agências reguladoras: noções gerais
O surgimento das agências reguladoras veio da imprescindibilidade de regular e fiscalizar as atividades econômicas que o Estado exercia em regime de monopólio e os serviços públicos delegados aos particulares, devendo garantir a normalidade e eficiência na prestação dos serviços e atividades não mais realizadas diretamente pelo Estado. Tal imprescindibilidade de um ente regulador adveio com o término do período da “Grande Depressão” em que o modelo liberal não mais atendia as necessidades do mundo principalmente no que tange a questão da estabilidade econômica. Este fato fez com que o Estado passasse a exercer certo domínio perante a atividade econômica de maneira concorrencial e monopolista, posto que, antes era mero garantidor da propriedade privada e expectador das atividades comerciais.
Neste contexto, o Estado adquiriu a responsabilidade de impulsionar e proteger a economia nacional passando a intervir diretamente no domínio econômico através da criação das grandes empresas estatais, em que, a privatização delas, surge como instrumento para o Estado efetuar a transição de incumbências, mas esta solução causou diversas críticas e debates sociais. Dentre essas criticas, destaca-se a possibilidade de o Estado deixar de lado a produção de bens e serviços sem receber garantias de que os agentes privados não iriam usurpar o mercado de maneira indevida, a fim de suprimir a concorrência para depois aumentar aleatoriamente os preços gerando como consequência a desestabilização do mercado nacional.
Eis que surge o modelo peculiar de Autarquias denominadas Agências Reguladoras, cujas funções principais seriam de controlar e fiscalizar as empresas privadas que atuem ou prestem serviços públicos por meio de concessão ou permissão.
O primeiro ente regulador instituído no Brasil foi a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, através da Lei 9.427 de 1996, com a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica no país. Exerce funções próprias do poder concedente, anteriormente exercida pela administração direta. É dirigida por um órgão colegiado com a presença de um diretor-geral e quatro diretores, todos nomeados pelo Presidente da República.
Em 1997 foi criada a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, pela Lei 9.472. Sua criação está intimamente ligada ao processo de reforma estatal, e caracteriza-se por ser um órgão autônomo com a responsabilidade de regular e fiscalizar os serviços de telecomunicações, também incumbida de desempenhar as funções do poder concedente. Sua direção é feita por um conselho diretor nomeado pelo Presidente da República.
Da mesma forma, foi estabelecida a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, pela Lei 9.478/97, com a finalidade de ser um ente regulador da indústria do petróleo, gás natural e biocombustíveis. Dirigida por um órgão colegiado nomeado pelo Presidente, mediante prévia aprovação do Senado Federal.
Estas três agências reguladoras marcaram o início do processo de regulação, pois foram os primeiros entes criados com esta finalidade e serviram de base para as criadas posteriormente.
Ademais, cabe a elas interferir no âmbito econômico a fim de evitar a prática de abuso concorrencial ou qualquer ofensa que atente contra o mercado e o interesse público. Devendo, quando necessário, valer-se de seu poder regulamentar, ou seja, organizar determinado setor afeto agência bem como controlar as entidades que atuem nesse setor, sob suas áreas específicas e adequar a atividade às diretrizes da economia nacional vigente.
Assim, as agências reguladoras serão tidas como a flexibilização dos monopólios públicos frente aos investimentos privados, quebrando o velho paradigma e deixando de atuar na economia, para atuar agora sobre a economia.
2.1.1 Conceito de agência reguladora
A doutrina conceitua agências reguladoras como sendo instrumentos de controle estatal de atividades econômicas que o Estado julgue importante regulamentar, cujo papel é desempenhar de maneira descentralizada funções típicas de Estado, como por exemplo, regulação, fiscalização e intervenção na economia e em serviços públicos. Logo, pode-se caracterizá-las como sendo autarquias cujo conceito segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, autarquia é:
“Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.” ( DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 380)
Assim, podemos verificar que as agências reguladoras possuem personalidade jurídica de direito público, com natureza jurídica de autarquia visto que as tarefas atribuídas a estas agências exigem uma atuação técnica e especializada, sendo necessária certa autonomia para o exercício de suas atividades.
Doutrinariamente é possível afirmar que, as agências reguladoras não são autarquias comuns, mas são entidades dotadas de um regime especial, posto que, assim foi determinada pela lei que as instituiu, visto que possuem privilégios específicos capazes de garantir maior autonomia, estabilidade e independência se comparados aos de uma autarquia comum.
Conforme nos ensina Alexandre de Moraes:
“No Brasil, as Agências Reguladoras foram constituídas como autarquias de regime especial integrantes da administração indireta, vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva atividade, apesar de caracterizadas pela independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade; ausência de possibilidade de demissão ad nutum de seus dirigentes e autonomia financeira.” (MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 24.)
Dessa forma, entende-se por autarquia de regime especial, nada mais do que uma autarquia que possui maiores privilégios que as autarquias comuns, tais como possuir ampla autonomia técnica, administrativa, financeira e orçamentária, bem como, poder normativo para promover a regulação das atividades econômicas.
Para complementar três são os tipos de conceitos de regulação no âmbito das agências reguladoras, primeira em sentido amplo: é toda forma de intervenção do Estado na economia, independentemente dos seu instrumentos e fins (abrange intervenção direta e indireta); segundo, em sentido menos amplo: é a intervenção do Estado na Economia por outras formas que não a atuação direta na economia, equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenação e disciplina da atividade econômica privada (nesse sentido, que é o mais usado, a regulação correspondente à intervenção indireta no domínio econômico, abrangendo estabelecimento de regras de controle); terceiro, em sentido restrito, é somente o condicionamento normativo da atividade econômica privada (por meio de lei ou outro ato normativo). Denota-se neste contexto que o objetivo da regulação é conjugar as vantagens provenientes da capacidade empresarial privada com a realização de fins de interesse público.
2.1.2 Agências reguladoras na Constituição Federal de 1988
Primeiramente deve-se lembrar do conceito de constituição econômica, que no ensinamento de Gilberto Bercovici é:
“A Constituição Econômica não é uma inovação do constitucionalismo social do século XX, mas está presente em todas as Constituições, inclusive nas liberais dos séculos XVIII e XIX. Durante o liberalismo, a visão predominante era da existência de uma ordem econômica natural, fora das esferas jurídicas e políticas, que, em tese, não precisaria ser garantida pela Constituição. No entanto, todas as Constituições liberais possuíam disposições econômicas em seus textos. A Constituição Econômica liberal existia para sancionar o existente, garantindo os fundamentos do sistema econômico liberal, ao prever dispositivos que preservavam a liberdade de comércio, a liberdade de indústria, a liberdade contratual e, fundamentalmente, o direito de propriedade.” (BERCOVICI, G. Constituição econômica e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2005. p.32.).
A Constituição Federal de 1988 é dirigente e ao assegurar em seu artigo 170, como regra, a propriedade privada, a livre concorrência, a livre iniciativa privada, a liberdade e exercício da atividade econômica e o regime da livre empresa, adotou o sistema capitalista sem, contudo, afastar a atuação do Estado na economia.
Desse modo, ao declarar que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, a Constituição Federal de 1988 consagra uma economia de mercado, capitalista. No entanto, embora capitalista, a ordem econômica prioriza os valores do trabalho humano sobre os demais valores da economia de mercado. Esta prioridade tem por intuito assegurar a intervenção do Estado na economia, com o fim de fazer valer os valores sociais do trabalho, fundamento este não só da ordem econômica, como também da República Federativa do Brasil (artigo 1º, inciso IV).
O Titulo VII da Constituição Federal de 1988, denominado de “Da Ordem Econômica e Financeira” prevê, no Capítulo I, “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica.”
Os princípios gerais da atividade econômica encontram-se elencados no artigo 170 da Constituição. Entretanto, outros princípios adotados pela Constituição repercutem diretamente no âmbito econômico como, por exemplo, o princípio do Estado de direito e o do Estado federal.
Atrelados a tais princípios devemos analisar o papel das agências reguladoras segundo o qual, no tocante à economia, o Estado é o de agente normativo e regulador, ou seja, cabe a ele exercer funções de fiscalização, incentivo e planejamento, conforme a lei. Como por exemplo, para concretizar a livre concorrência, faz-se necessária a existência de competidores em situação de igualdade, devendo, em respeito aos preceitos constitucionais, condenar a prática abusiva da concorrência.
Sobre o tema, é importante que sejam analisadas as formas de participação do Estado na economia, o que se dará de modo excepcional. A primeira delas é a exploração direta da atividade econômica pelo Estado. O artigo 173 prevê que o Estado atuará, de forma direta na atividade econômica, quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, a serem definidos em lei. Outra maneira de intervenção direta do Estado se dá por meio dos monopólios cujas hipóteses estão elencadas no artigo 177 do diploma normativo em questão. Ambas as hipóteses pressupõem a existência de um interesse coletivo, em detrimento de um interesse particular.
Em uma segunda frente, o Estado atua indiretamente na atividade econômica. Tal atuação está prevista no artigo 174, que prevê:
“Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor publico e indicativo para o setor privado”.
Visto isso, como ente regulador, o Estado assume a função de garantir os mecanismos norteadores da ordem econômica no mercado e do interesse coletivo, com o fim de efetivar a observância de políticas públicas que concretizarão o planejamento econômico e social. A regulação econômica representa, ainda, a prevenção contra as praticas abusivas. O Estado, ainda, pode conceder incentivos, com o fim de estimular, apoiar ou auxiliar o desenvolvimento de determinadas atividades a serem exploradas pelos particulares, sempre em nome do interesse coletivo.
A função de regulador pode ser delegada pelo Estado a entidades administrativas independentes e autônomas, criadas para tal fim, ou seja, a função pode ser delegada a uma agência reguladora.
Segundo a Constituição Federal de 1988, especificamente nos artigos 21, XI e 177, §2º, III, as agências reguladoras estão previstas como “órgãos reguladores”, com competência específica a certas atividades.
Deve ser destacado que o signo “órgão”, utilizado pelo legislador constituinte, distancia-se da boa técnica do Direito Administrativo, uma vez que confunde conceitos de descentralização, que é atinente a entes (como as agências reguladoras) e não à desconcentração, esta sim ligada a órgão.
Tendo em vista que as autarquias, no modelo tradicional, permaneciam muito vinculadas ao controle de resultados, passou-se a entender que era mais benéfico à atuação do Estado dar nova dinâmica a estes entes, mediante um controle dos meios de atuação.
Assim, foram criadas as autarquias de regime especial, ou melhor, as agências reguladoras. De forma sucinta, surgiram autarquias com maiores privilégios.
Conforme o artigo 21. XI e 177, § 2º, III, da Constituição Federal, há previsão de órgãos reguladores para certas atividades, apesar de o legislador constituinte nominar desta forma as atuais agências reguladoras, não há duvida que, hoje, o termo “órgão” não condiz com a realidade, uma vez que a criação das agências reguladoras é matéria atinente à descentralização e não à desconcentração, feita por intermédio da criação de órgãos.
2.1.3 Instrumentos da regulação estatal na economia e princípio da proporcionalidade no Direito Econômico
O instrumento de regulação estatal mais comum é a norma jurídica, que aufere a exigência de cumprimento por parte dos agentes regulados através de determinadas condutas omissivas ou comissivas obrigatórias, que, se não obedecidas, ensejam aplicação de sanções.
Apesar de o exercício da atividade regulatória ser predominantemente normativo, também pode se valer de instrumentos promocionais, como forma de incentivar condutas, e ainda de instrumentos de consenso, em vez de meios coercitivos.
Os instrumentos regulatórios na seara econômica podem ser de ordem finalística, prudencial ou condicional. Os instrumentos finalísticos são aqueles em que existe um valor eleito e se adotam meios e formas para a prevalência do interesse escolhido. Os instrumentos de regulação prudencial visam à promoção de um valor escolhido a partir da avaliação de uma situação concreta de conflito de interesses. Já os instrumentos condicionais impõem regras de conduta, vedando práticas contrárias às regras estabelecidas.
Tais instrumentos são utilizados no exercício da atividade regulatória para suprir as deficiências socioeconômicas, visando, ainda, à realização de valores, econômicos ou não, e que são definidos de acordo com a opção regulatória adotada.
A regulação econômica tem a finalidade de assegurar que a economia e o mercado funcionem de maneira equilibrada e proporcional, atividade essa que é uma das atribuições do Estado enquanto agente normativo e regulador da atividade econômica.
Como já visto nas análises anteriores às agências reguladoras são consideradas entidades especiais em relação ao tradicional aparato administrativo, suas características podem ser resumidas em: poderes decisórios de natureza normativa; especialização técnica e setorial e elevada, mas não absoluta autonomia em relação ao Poder Executivo central.
A instituição das agências tende a atender o princípio da proporcionalidade no que tange a exaurir do âmbito político a regulação de varios setores da atividade econômica, ou seja, a finalidade é a de assegurar a não imposição de regulações de cunho eminentemente político, ou político-eleitoral, e, desta forma, desnecessárias ou desvirtuadas para os fins públicos que a regulação estatal visa atender. Isto porque, a função básica das Agências Reguladoras é a intervenção do Estado no domínio econômico, ou ainda, a promoção do desenvolvimento econômico, tudo sob o prisma do fortalecimento da competição no setor privado da economia e da criação de procedimentos de controle absolutamente racionais.
Além disso, cabe às agências reguladoras, em atendimento ao princípio da proporcionalidade, a obrigação de preservação da competição no mercado, como alavanca do desenvolvimento econômico. Impondo-se também, a elas, a adoção do “devido processo legal” como modo de atuação, ou, mais precisamente, como princípio vetor do processo de tomada de decisão da Administração Pública, instrumento que tende a tornar cada vez mais racionais e transparentes as decisões administrativas.
2.2 ANP e a regulação da exploração e produção de petróleo e gás natural
O início da regulamentação no Brasil se dá com a Emenda Constitucional nº 9 a qual iniciou a flexibilização do monopólio da União sobre o Petróleo, introduzindo a possibilidade da União firmar contratos com empresas privadas ou estatais, tendo por objeto a produção e exploração de petróleo e do gás natural.
Posteriormente a Emenda Constitucional nº 9 , veio a Lei nº 9.478/97, conhecida como Lei do Petróleo, a qual instituiu o Conselho Nacional de Política Energética – CNPE e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP.
A Agência Nacional do Petróleo tem por função primordial a administração dos direitos dos processos produtivos exploratórios de petróleo e gás natural em âmbito do território nacional, regula a indústria petrolífera, de gás natural, e biocombustíveis.
É função assim desta Agência fiscalizar, contratar e regular as atividades econômicas que estão dentro da qualificação destes derivados naturais.
2.2.1 – Competências da Agência Nacional do Petróleo – ANP
Tendo em vista que a nossa atual Constituição atribuiu poder normativo a todos os entes federados em matéria ambiental, é de suma importância delimitar a competência regulamentar praticada pela ANP em seu exercício regulatório.
O principal diploma normativo acerca da matéria é a própria Lei 9.478/97, a qual em seu artigo 8º lista todas as competências da ANP em seus incisos.
Dentre todos seus incisos podemos destacar como sendo de maior relevância para o tema os incisos III, VII e IX, os quais são de grande valia a transcrição.
“Art.8º. A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe:
[...]
III - regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção petrolífera, visando ao levantamento de dados técnicos, destinados à comercialização, em bases não-exclusivas;
[...]
VII - fiscalizar diretamente e de forma concorrente nos termos da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, ou mediante convênios com órgãos dos Estados e do Distrito Federal as atividades integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato;
[...]
IX - fazer cumprir as boas práticas de conservação e uso racional do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis e de preservação do meio ambiente;
Como podemos perceber o inciso III do citado artigo utiliza a expressão regular, restando-se assim claro de que goza a Agência Nacional do Petróleo de competência regulamentar.
2.2.2 – Criação da Petrobrás, monopólio estatal e iniciativa econômica
Por meio da Lei nº 2004, de três de outubro de 1953, é criada a Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras. A nova empresa é responsável pela execução do monopólio estatal do petróleo para pesquisa, exploração, refino do produto nacional e estrangeiro, transporte marítimo e sistema de dutos.
Esta foi a publicação que registra a posse do novo presidente do Conselho Nacional do Petróleo, Plínio Cantanhede, e do primeiro presidente da Petrobras, Coronel Juracy Magalhães, além da legislação que fundamentava a política nacional de petróleo no País.
A Lei do Petróleo também quando da sua instituição colocou fim ao monopólio da Petrobrás. Hoje a União mantém o controle acionário da Petrobrás tendo posse de no mínimo metade mais uma das ações, do capital.
Tem a Petrobrás natureza jurídica de uma sociedade de economia mista, a qual é vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem como objetivo a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos.
2.2.3 – Apropriação das rendas petrolíferas
Assunto de grande repercussão nacional e de grande interesse de todos os Estados-Membros da Federação é a questão da divisão dos royalties do petróleo. Existe um ambiente de disputa pela divisão destes recursos, disputa esta que provoca forte tensão do Pacto Federativo.
Esta discussão ganhou ainda mais força no ano de 2008 em virtude do anuncio da descoberta do Pré-Sal, adquirindo assim proporções gigantescas, sendo rotulado em 2010 até mesmo de “crise federativa”, visto o tamanho dos valores envolvidos.
Esta briga se dá entre os Estados/Municípios produtores de Petróleo e de Gás Natural e aqueles outros não produtores, que pleiteiam uma equânime divisão visto o Pacto Federativo Nacional.
Para se ter uma dimensão dos valores envolvidos na disputa no ano de 2010 foram distribuídos a título de royalties o montante de R$ 21,6 bilhões de reais. A crise aumenta ainda diante da dependência de alguns Estados desta receita, como principal exemplo pode-se citar o Rio de Janeiro.
O Rio de Janeiro é o principal Estado produtor de Petróleo do Brasil, visto que este produz em média 83% de toda a produção nacional de petróleo, e para se ter ideia a receita advinda deste fundo, perfez 14,9% das receitas totais do Estado do Rio de Janeiro.
O desfecho desta discussão está longe de terminar, porém a atual situação encontra-se na aprovação do PLC 07/2010 que de início cuidaria apenas do Fundo Social, mas passou a tratar da Divisão da produção petrolífera.
O artigo 64 do PLC/2010, previa a distribuição das rendas decorrentes do petróleo entre o conjunto dos Estado Brasileiros, obedecendo critérios do Fundo de Participação dos Estados e do Fundo de Participação dos Municípios. Acabando assim com o conceito de Estados-Produtores, distribuindo assim as rendas do petróleo.
Ao final o PLC/2010 foi aprovado, contudo teve o artigo 64 vetado.
[1] BARBOSA, Alfredo Ruy. Breve Panorama dos Contratos no setor de petróleo. Temas de Direito do petróleo e do gás narural. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 32.
[2] VIVACQUA, Atílio. A Nova Política ckJ Subsolo e o Regime Legal das Minas. Rlo de Janeiro: Panamericana, 1942. p. 27.
[3] PAIYA, Alfredo de Almeida. Evolução do Direito das Minas e a Constituição de 1967. Revista Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, Serviço de Publicações., out./dez .. 1967. v. 90.
[4] FREIRE, Willian. Comentários ao Código de Mineração. 23 edição. Rio de Janeiro: Ai de
[5] VlVACQUA, Atílio. A Nova Política do Subsolo e o Regime Legal das Minas. Rio de Janeiro: Panamericana, 1942. p. 27.
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