Sumário. 1. Responsabilidade Penal, Empresário e Crimes Econômicos. 2. Individualização de condutas e a denúncia genérica nos crimes societários. 3. A teoria do domínio do fato na responsabilidade penal do empresário. 4. Compliance como mecanismo de prevenção da responsabilidade penal. Bibliografia.
1. Responsabilidade Penal, empresário e crimes econômicos
Em primeiro plano, antes de trazer ao presente trabalho como se opera a responsabilidade do empresário nos crimes econômicos, importante abordar os conceitos, os quais serão tratados no decorrer dos capítulos.
O Direito Penal Econômico tem por objetivo a proteção da atividade econômica presente e desenvolvida na economia de livre mercado. Por não possuir autonomia científica, mas apenas metodológica, por conta da especificidade do seu objeto de tutela, e da natureza particular da intervenção penal, constitui-se como um ramo do Direito Penal em sua totalidade.
Pune-se o delito econômico, pois trata-se de uma ruptura no equilíbrio que deve existir para o regular desenvolvimento das etapas do fenômeno econômico. Ao agir de forma delituosa, o sujeito atenta contra a integridade das relações econômicas públicas, privadas ou mistas, ocasionando dano ou ameaça à ordem econômica.
Nesse sentido, é importante salientar que o Direito Penal não protege ou tutela apenas a realização do fenômeno econômico, mas sim a integridade da ordem e, dessa forma, qualquer conduta que produza a ruptura da referida ordem deverá ser aplicada uma sanção, ou seja, é dessa sanção que surgirá a responsabilização pelo delito em comento, ou a denominada responsabilidade penal.
Quanto ao conceito, temos que a responsabilidade penal é o dever jurídico de responder pela ação delituosa que recai sobre o agente imputável.
Se cometer um delito, o indivíduo, sujeito ativo e considerado responsável será submetido a uma pena, Se inimputável, aplicar-se-á uma medida de segurança. Tendo em vista que o presente trabalho aborda a figura do empresário, não nos aprofundaremos nesse conceito.
A pena tem caráter essencialmente ético e é baseada na justiça, é sanção e tem como caráter jurídico essencial o sofrimento sendo, na maioria das vezes repressiva e intimidante.
Em suma, estão inseridos nos os crimes econômicos: as violações à ordem financeira, econômica, social e a qualidade de vida, as violações à fé pública, à integridade física das pessoas, quando o autor agiu no âmbito de uma empresa, ou por conta dela, ou por sua própria conta e ressalte-se que o mecanismo do delito deve necessariamente estar ligado à existência de poderes de decisão, essenciais à vida da empresa.
Quanto ao white-collar crime, segundo o conceito proposto por Sutherland, o “crime de colarinho-branco pode ser definido, aproximadamente, como um crime cometido por uma pessoa de respeitabilidade e elevado status social no exercício da sua profissão”.
Já em relação ao conceito de empresário, o Código Civil Brasileiro conceituou, em seu artigo 966, o empresário como sendo “aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. ” É o sujeito de direito e obrigações, que organiza, de forma profissional, os fatores de produção (capital, trabalho, insumos e tecnologia) com a finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços.
Ao inserir a figura do empresário nos crimes econômicos, trataremos, no próximo tópico, da questão da responsabilidade penal do empresário.
2. Individualização de condutas e a denúncia genérica nos crimes societários
No que se refere ao tema da precisão da denúncia nos chamados crimes societários, em princípio, admitiu-se a jurisprudência a denúncia genérica. Esse entendimento levava, muitas vezes, à absolvição, pela dificuldade em se estabelecer, ao final, a autoria de cada uma das fases delitivas; por outro lado, facilitava o Ministério Público e dificultava sobremaneira a defesa.
Coube ao STJ inaugurar uma nova linha de entendimento, seguida pelo STF. Anote-se, dentre os primeiros julgamentos no STJ, o HC 8.258/PR, relatado pelo Ministro José Arnaldo da Fonseca, da 5ª Turma, DJ de 06/09/1999, do qual destacamos:
“1. Nos chamados crimes societários é imprescindível que a denúncia descreva, pelo menos o modo como os co-autores concorreram para o crime.
2. A invocação da condição de sócio, gerente ou administrador, sem a descrição de condutas específicas, não basta para viabilizar a peça acusatória, por impedir o pleno direito de defesa.”
No STF, colhe-se adesão em inúmeros julgados, dos quais cito o HC 80.876/RJ, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão:
HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DOS ARTIGOS 4.º E 5.º DA LEI N.º 7.492/86 (GERÊNCIA FRAUDULENTA E DESVIO DE BENS OU VALORES DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA). INDEFERIMENTO DE WRIT POR ACÓRDÃO QUE TEVE POR VÁLIDA IMPUTAÇÃO GENÉRICA DO CRIME, SEM PARTICULARIZAÇÃO DA CONDUTA DOS AGENTES, CO-AUTORES E PARTÍCIPES.
Descabimento da acusação, se patenteado que o paciente jamais exerceu a gerência ou direção da empresa, de cujo quadro social nem sequer participava quando ocorreram os fatos delituosos. Inexistência, ademais, de qualquer prova de haver-se beneficiado do alegado desvio de recursos. Habeas corpus deferido para o fim de trancar a ação penal com relação ao paciente, por falta de justa causa.
Observa-se, pela evolução da jurisprudência, que o contribuinte tem obtido no Judiciário maior espaço para se defender de um Estado “guloso” e “teimoso” em não patrocinar a reforma tributária, além de impor um brutal arrocho fiscal, sob o signo da criminalização.
No início de dezembro de 2010, o empresário J.R., acusado de participar de um esquema de contrabando na Zona Franca de Manaus, conseguiu ter anulação da ação penal pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça). Antes deste entendimento do STJ, J.R. teve outras três ações penais tramitadas na 4ª Vara Federal do Pará que foram anuladas por inépcia, uma pelo STJ e duas pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda assim, o empresário sofreu a quarta denúncia, na qual foram somadas as acusações anteriores.
Neste caso, a inicial acusatória, não descreveu, a teor do que dispõe o artigo 41 do Código de Processo Penal, como, de que maneira, teria se materializado a apregoada 'participação ativa' do paciente nas atividades da empresa e nem tampouco o que essa apregoada participação teria a ver com delitos relativos às fraudes na importação objeto da denúncia, e, deste modo, a denúncia foi de encontro com o que a jurisprudência tem exigido, no âmbito dos crimes societários: a pormenorização das condutas supostamente criminosas, não admitindo ações que contenham acusações vinculadas à mera condição de sócios dos imputados.
Assim, "O simples fato de uma pessoa pertencer à diretoria de uma empresa, por si só, não significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagração da responsabilidade objetiva repudiada pelo nosso Direito Penal", explicou a desembargadora Jane Silva, ministra do STJ em 2009, em julgamento de outro Habeas Corpus.
3. A Teoria do Domínio do Fato na Responsabilidade Penal do Empresário
A Responsabilização Penal do Empresário no direito pátrio pode ser entendida como uma decorrência do conceito de dupla imputação, o qual se caracteriza pela não dissociação da figura da pessoa física com a da pessoa jurídica que colaboram para a realização de um ato, que considera, ainda, para sua caracterização, animus agendi, vale dizer, dolo ou culpa.
Nesse sentido o artigo 18 do Código Penal dispõe sobre o que se considera por conduta dolosa e por culposa, in verbis:
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso
I- doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Infere-se, dessa norma, que, na prática delitiva, o agente deve atuar consciente do ilícito de sua conduta e assumindo os riscos dela derivados ou agir de forma desídia, leviana ou displicente para ser responsabilizado pelo Direito Penal, sendo assim, no que tange a responsabilização criminal dos dirigentes empresariais, não cabe estabelecer critérios de imputação assentando-se tão somente pela posição ou o cargo ocupado pelo acusado.
Sendo assim, para considerar a responsabilidade penal do empresário pela realização da conduta típica, ou seja, pela autoria, parte da doutrina questiona se a Teoria do Domínio do Fato, elaborada por Hans Welzel e desenvolvida por Claus Roxin, poderia ser aplicada no que concerne aos crimes empresariais. Sobre essa tese, Cezar Roberto Bitencourt, além de ressaltar que ela se limita aos delitos dolosos, tece a seguinte consideração:
A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma teoria objetiva-subjetiva. Embora o domínio do fato suponha um controle final, "aspecto subjetivo", não requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. É não só o que executa a ação típica, como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal (autoria mediata). Como ensina Welzel, "a conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato." Porem, como afirma Jescheck, não só a vontade de realização resulta decisiva para a autoria, mas também a importância material da parte que cada interveniente assume do fato[1].
É com base nessa teoria que parte da jurisprudência brasileira, notoriamente o Supremo Tribunal Federal quando da apreciação da Ação Penal nº 470, vulgo "Mensalão", que se tem atribuído a responsabilidade penal dos dirigentes empresariais, atribuindo, segundo alguns doutrinadores, uma interpretação inadequada ao artigo 25 da Lei nº 9.605 de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e ao artigo 225, §3º da Constituição Federal, in verbis:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
[...]
§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
Atualmente não há um consenso na doutrina se a Teoria do Domínio do Fato pode ser inserida no ordenamento jurídico brasileiro nos moldes em que este é apresentado, sendo assim, existe posições contrarias e a favor dessa tese.
Pablo Roberto Alflen é um dos doutrinadores que entendem não haver a aplicação da Teoria do Domínio do Fato nos termos propostos por Claus Roxin no ordenamento jurídico brasileiro, devida a adoção, pelo o legislador pátrio, de um Sistema Unitário Funcional. Em defesa de sua posição tece a seguinte consideração:
O sistema unitário funcional, assim como o formal, renuncia a qualquer divisão valorativa de determinadas forma de cometimento do fato, mas, ao contrário deste, não renuncia à sua diferenciação conceitual”. Logo, a ordem jurídico-penal brasileira adotou um sistema unitário funcional, e somente neste sentido pode ser entendida a chamada “teoria unitária temperada”. Esclarecido este aspecto, cumpre responder à questão se um sistema unitário admite a teoria do domínio do fato. Dois fatores conduzem a uma resposta para esta questão, a saber: em primeiro lugar, Roxin não só rechaça categoricamente a adoção de um sistema unitário, como esclarece que desenvolveu sua teoria (do domínio do fato) sobre o pilar do sistema diferenciador; em segundo lugar, a concepção de domínio do fato (tanto finalista quanto funcionalista-normativista) está assentada no absoluto rechaço a premissas causais-naturalistas, as quais, diferentemente, são o pilar de sustentação do sistema unitário. Por conseguinte, não há como transpor a teoria do domínio do fato ao plano brasileiro, face à sua absoluta incompatibilidade com a ordem jurídica vigente e com a opção do legislador brasileiro por um sistema unitário funcional[2].
Em sentido oposto, Nilo Batista, partindo do entendimento que domínio do fato constitui "uma objetiva 'disponibilidade da decisão sobre a consumação ou desistência do delito', que deve ser conhecida pelo agente (isto é, dolosa)"[3], considera possível a inserção da teoria do domínio do fato no direito penal brasileiro, afirmando que:
Na apreciação individualizada de cada caso, corresponderá ao juiz verificar quem possuía o domínio do fato (nas suas diferentes formas de exprimir-se) e quem o não possuía, discernindo autores e partícipes. Para o direito penal brasileiro, nenhum obstáculo teórico existe contra a utilização desse critério para os crimes comissivos doloso[4].
Diante das posições doutrinárias divergentes e da jurisprudência dos tribunais, a responsabilidade penal do empresário, bem como dos dirigentes e administradores de empresas aplicando-se a Teoria do Domínio do Fato merece ressalvas diante do caso concreto, tendo em vista que, atualmente, a lei penal brasileira não se baseia nela para imputação de autoria.
4. Compliance como mecanismo de prevenção da responsabilidade penal
Compliance não é uma máquina que se possa dizer se está em boas condições de uso ou não. Compliance está relacionado ao investimento em pessoas, processos e conscientização.
Mas o que significa compliance?
Vem do verbo em inglês “tocomply”, que significa “cumprir, executar, satisfazer, realizar o que lhe foi imposto”, ou seja, compliance é o dever de cumprir, estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades da instituição[5].
Compliance vai muito além das questões legais e regulamentares, baseia-se em princípios de integridade e conduta ética.
De deve iniciar pelo “topo” da organização, a efetividade do compliance está diretamente relacionada à importância que é conferida aos padrões de honestidade e integridade e às atitudes dos executivos.
A nova lei de Combate à lavagem de capitais introduz novos mecanismos que precisam ser avaliados pelos executivos, pois podem estar incorrendo em crimes de lavagem de capitais, sem ter o conhecimento de que o estão praticando. É neste aspecto que o Compliance pode dar suporte, como uma ferramenta sendo uma via segura para controle, prevenção e proteção de crimes dentro das empresas[6].
A própria lei n.º12.683/12, que trata do combate aos crimes de lavagem de dinheiro, dispõe em seu artigo 10.º, diz que as empresas precisam ter mecanismos de controle;
III - deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes;
IV - deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas;
V - deverão atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas[7].
Logo, com a publicação desta nova lei, o método usado pelas empresas como mecanismo administrativo de controle e ética, passa a ter fundamental função no combate à lavagem de dinheiro.
O Compliance também pode ser usado como ferramenta ao combate à corrupção, como termina a Lei nº 12.846/2013:
Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções:
VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica[8].
Dessa forma, o compliance deixa de ser apenas uma ferramenta administrativa e se tornar-se uma ferramenta para evitar crimes, e proteger o patrimônio empresarial de crimes penais.
[1] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 1. 17ºEd.rev. ampl. E atual de acordo com a Lei nº 12.550, de 2011. São Paulo: Saraiva, 2012. p.549
[2] AFLEN, Pablo Rodrigo. "Teoria do domínio do fato na doutrina e na jurisprudência brasileira. Considerações sobre a AP n 470 do STF." Revista Eletrônica de Direito Penal 2.1 (2014).
[3] BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. 3º Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p.69
[4] Idem, p.73
[5] Função de Compliance: Disponível em: <http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf>. Acesso em: 24 de out. 2015.
[6] RODRIGUES, Tassio, Artigo: Responsabilidade Penal do Empresário nos Crimes Econômicos, Disponível em: <http://tjdomingues.jusbrasil.com.br/artigos/152372833/responsabilidade-penal-do-empresario-nos-crimes-economicos>. Acesso em 24 de out. 2015.
[7] Lei de Lavagem de Capitais: Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12683.htm>. Acesso em 24 de out 2015.
[8] Lei de combate a corrupção: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm>. Acesso em 24 de out 2015.
Bibliografia
ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato. São Paulo: Saraiva, 2014.
"Teoria do domínio do fato na doutrina e na jurisprudência brasileira. Considerações sobre a AP n 470 do STF." Revista Eletrônica de Direito Penal 2.1 (2014).
BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. 3º Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 1. 17ºEd.rev. ampl. E atual de acordo com a Lei nº 12.550, de 2011. São Paulo: Saraiva, 2012.
Função de Compliance: Disponível em: <http://www.abbi.com.br/download/funcaodecompliance_09.pdf> Acesso em: 24 de out. 2015.
RODRIGUES, Tassio, Artigo: Responsabilidade Penal do Empresário nos Crimes Econômicos, Disponível em:<http://tjdomingues.jusbrasil.com.br/artigos/152372833/responsabilidade-penal-do-empresario-nos-crimes-economicos> Acesso em 24 de out. 2015.
Lei de Lavagem de Capitais. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12683.htm> Acesso em 24 de out 2015.
Lei de combate a corrupção. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm> Acesso em 24 de out 2015.
<http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/SABER_DIREITO_AULA_Ana_Claudia_Lucas.doc> Acesso em 26 de out 2015.
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9179> Acesso em 26 de out 2105.
