CARTEL NA MANIPULAÇÃO DE TAXAS DE CÂMBIO
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
Colho do noticiário algo de extrema importância para o mercado, no sentido de que o CADE investiga bancos por cartel na manipulação de taxas de câmbio:
“O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) informou nesta quinta-feira, dia 2 de julho de 2015, que o processo administrativo aberto contra uma série de bancos tem o objetivo de investigar suposto cartel na manipulação de taxas de câmbio envolvendo o real e moedas estrangeiras. Também será apurada a manipulação de índices de referência de mercado de câmbio, tais como o do Banco Central do Brasil (PTAX), do WM/Reuters e do Banco Central Europeu.
A abertura da investigação foi formalizada em despacho publicado no Diário Oficial da União, conforme o Broadcast, serviço de notícias em tempo real da Agência Estado, noticiou. As empresas investigadas no processo são Banco Standard de Investimentos, Banco Tokyo-Mitsubishi UFJ, Barclays, Citigroup, Credit Suisse, Deutsche Bank, HSBC, JP Morgan Chase, Merril Lynch, Morgan Stanley, Nomura, Royal Bank of Canada, Royal Bank of Scotland, Standard Chartered e UBS, além de 30 pessoas físicas.
O Cade lista 11 da protagonistas da manipulação de cotações da moeda brasileira: Banco Standard de Investimentos, Barclays, Citigroup, Deutsche Bank, HSBC, Merrill Lynch, Morgan Stanley, Nomura, Royal Bank of Canada, Standard Chartered e UBS. Atribui a oito as maquinações com moedas estrangeiras: Banco Tokyo-Mitsubishi UFJ, Barclays, Citigroup, Credit Suisse, HSBC, JP Morgan Chase, Royal Bank of Scotland e UBS.
Em nota, o Cade explicou que as supostas condutas anticompetitivas envolveram o mercado de câmbio (em inglês "Foreign Exchange market" ou "FX market") e as instituições financeiras que operam neste mercado. Parecer da Superintendência-Geral do Cade aponta que existem fortes indícios de práticas anticompetitivas de fixação de preços e condições comerciais entre as instituições financeiras concorrentes. Segundo as evidências, os acusados teriam feito um cartel para fixar níveis de preços (spread cambial), coordenar compra e venda de moedas e propostas de preços para clientes, além de dificultar e/ou impedir a atuação de outros operadores no mercado de câmbio envolvendo a moeda brasileira.
Essas instituições também teriam se coordenado para influenciar índices de referência dos mercados cambiais, por meio do alinhamento de suas compras e vendas de moeda. Foram encontrados indícios adicionais de práticas anticompetitivas de compartilhamento de informações comercialmente sensíveis sobre o mercado de câmbio, como informações sobre negociações, contratos e preços futuros; ordens de clientes; estratégias e objetivos de negociação; posições confidenciais em operações e ordens específicas; e o montante de operações realizadas (fluxos de entrada e saída).
"Todas as supostas condutas teriam comprometido a concorrência nesse mercado, prejudicando as condições e os preços pagos pelos clientes em suas operações de câmbio, de forma a aumentar os lucros das empresas representadas, além de distorcer os índices de referência do mercado de câmbio", cita a nota. "As práticas anticompetitivas foram viabilizadas por meio de chats da plataforma Bloomberg - por vezes autodenominados pelos representados como "o cartel" ou "a máfia". As condutas teriam durado, pelo menos, de 2007 a 2013", acrescenta.
As empresas têm 30 dias para apresentar defesa. Ao final da instrução processual, a Superintendência-Geral opinará pela condenação das empresas ou arquivamento do processo e remeterá o caso para julgamento pelo Tribunal do Cade, responsável pela decisão final.”
Vejam a gravidade dos fatos, por favor: durante seis anos, entre 2007 e 2013, 30 operadores financeiros vinculados a 15 dos maiores bancos globais manipularam um dos principais indicadores econômicos do Brasil — a taxa de câmbio, preço-chave para investimentos e comércio exterior. Eles fizeram acordos para influenciar cotações do real, dólar e outras moedas. Dividiam-se em dois grupos no sistema de chat da agência Bloomberg: um autodenominava-se “A Máfia”, outro identificava-se como “O Cartel”.
Flagradas nos EUA, as casas bancárias acabaram multadas em US$ 5,6 bilhões. Em junho uma delas foi à Procuradoria, em São Paulo. Fez acordos de leniência e delação premiada. O caso foi repassado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que viu nas provas recebidas “fortes indícios de condutas anticompetitivas” e “de infração à ordem econômica”. O processo avança sob sigilo.
Segundo o Cade, eles fizeram acordos para fixar a diferença (spread) entre o valor de compra e venda de moedas, potencializando lucros dos bancos e os prejuízos dos clientes. Combinaram cotações falsas e negociaram moedas a preços específicos, cartelizados. Atuaram para bloquear outros operadores (brokers) no mercado de câmbio do Brasil, concorrentes ou que se recusaram a aceitar influência. Compartilharam informações sobre os negócios de clientes, incluindo contratos, fluxo de recursos, ordens de negociação, preços, posições confidenciais, estratégias e objetivos.
Coordenaram, também, operações prévias às colheitas de safras agrícolas, para influenciar os índices de referência num “movimento de mercado”, alterando as cotações dos produtos.
A federação dos bancos alega que a taxa de câmbio (PTax) é apurada e divulgada pelo BC a partir de informações de mais de 180 instituições num mercado com movimentação média de US$ 6 bilhões por dia, “o que torna praticamente impossível sua manipulação”.
Esse cartel causou perdas bilionárias e deve ser punido a bem dos interesses da sociedade.
O que é o cartel?
- cartel: A Resolução CADE 20/1999 descreve cartel como acordo explícito ou tácito entre concorrentes do mesmo mercado envolvendo parte substancial de mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para preços mais próximos ao de monopólio. Além de infração administrativa, há crime, configurado na Lei 12.529/2011;
A Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), cujos conceitos intimamente se relacionam ao exame do caso concreto, erige à categoria de princípio o padrão comportamental a ser observado pelo administrador no exercício de suas atribuições, também conhecido como standard:
“Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”
A Lei das S.A. estabelece, ainda, em seu art. 116, parágrafo único, que “o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”
Portanto o zelo, a diligência, a transparência, a probidade e a lealdade são requisitos do comportamento-padrão exigido tanto ao gestor da instituição financeira como ao acionista controlador.
Necessário estudar o instituto do cartel, dentro do direito econômico e suas repercussões no direito penal.
Em voto proferido no Ato de Concentração 08012.001697/2002-89, requerentes Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S.A, disse o então presidente do CADE, João Grandino Rodas: ¨(...) a ordem econômica se sustenta sobre dois fundamentos: a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano e, também sobre um objetivo nuclear: assegurar a todos uma vida digna, de acordo com os preceitos da prática social. Desta forma, com esses pressupostos básicos, constrói-se a ordem social, decorrendo deles, também, os limites da intervenção governamental¨(folhas 08 do voto).
Toda a atividade econômica, seja pública ou privada, deve ser exercida na busca da existência digna de toda a coletividade.
A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa demonstram que a Constituição de 1988 prevê uma sociedade brasileira capitalista moderna, onde haja a conciliação e composição dos titulares de capital e de trabalho como uma necessidade a ser viabilizada pela atuação do Estado.
Por sua vez, André Ramos Tavares(Direito constitucional econômico, 3ª edição, São Paulo, editora Método, pág. 256) acentua que a livre concorrência é um dos fundamentos de qualquer sistema capitalista.
Carlo Barbieri Filho(Disciplina jurídica da concorrência: abuso do poder econômico, São Paulo, Resenha Tributária, 1984, pág. 119) assim define: “Concorrência é disputar, em condições de igualdade, cada espaço com objetivos lícitos e compatíveis com as aspirações nacionais. Consiste, no setor econômico, na disputa entre todas as empresas para conseguir maior e melhor espaço no mercado.”
Ainda é André Ramos Tavares(obra citada,pág. 256) quem define a livre concorrência como a abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando o êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social.
Portanto, a livre concorrência, longe de exigir uma absoluta abstenção do Estado, impõe o que se chama de intervenção normativa e uma fiscalização deste, no sentido de permitir e garantir que no mercado permaneça a liberdade geral, que poderia estar sendo tolhida pela atuação de algum agente econômico. Esse princípio embasa o artigo 170, inciso IV, da Constituição.
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior(Curso de direito constitucional, 4ª edição, São Paulo, Saraiva, 2001, pág. 375) lembram que enquanto princípio da ordem econômica e financeira, a livre concorrência tem por objetivo impedir a formação do monopólio do mercado, na medida em que o preceito constitucional abomina formas de dominação do mercado, como cartéis, trustes e monopólios em geral. Conclui-se que há conceitos verdadeiramente antitéticos: monopólio e livre concorrência.
A Constituição Federal a isso atenta, em seu artigo 173, § 4º, determina que o Estado estabeleça em lei punições às práticas que distorcem a situação de livre concorrência, estatuindo, a respeito de condutas da iniciativa privada, que “ a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros”.
No Brasil, há o sistema brasileiro de defesa da concorrência, formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com atribuições previstas em lei(Lei 12.529/2011).
A concorrência empresarial, em sendo assim, não é um valor-fim, mas um valor-meio, a ser seguida na tutela do direito econômico.
Distinguem-se posição dominante no mercado e poder econômico: Para Sérgio Varella Bruna(O poder econômico, São Paulo, Ed. RT, 2001, pág. 115), posição dominante é aquela que confere a seu detentor quantidade substancial de poder econômico ou de mercado, a ponto de que pode ele exercer influência determinante sobre a concorrência, principalmente, no que se refere ao processo de formação de preços.
O legítimo uso do poder econômico não é censurável. Reprime-se o abuso de poder, que resulta na exclusão de outros agentes econômicos, que ficam sem condições de competir. Comprova-se tal abuso de poder econômico quando ele é usado para impedir a iniciativa dos outros, com a ação no campo econômico ou quando o poder econômico passa a ser o fator concorrente para um aumento arbitrário de lucros do detentor do poder.
São formas de manifestação desse abuso de poder econômico: a formação de trustes, cartéis, consórcios, holdings, multinacionais, etc, como apontou Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ( A ordem econômica e financeira e a nova Constituição, Rio de Janeiro, AIDE, 1989, pág. 29).
Por sua vez, são formas de manifestação do poder econômico e seu abuso: a dominação do mercado(imposição de preços de mão-de-obra, de matéria-prima, de ofertas); a eliminação da concorrência.
Entendo que ainda cabe ao Banco Central tomar as devidas providências para investigar o fato noticiado.
Consoante o artigo 11 da Lei 4.595/64, chamada de lei de reforma bancária, com a redação determinada pelo Decreto-lei 581, de 14 de maio de 1969, vigente desde 28 de julho de 1969, nos termos do Decreto 65.188, de 18 de julho de 1969, o Banco Central tem competência específica para atuar no sentido de funcionamento regular do mercado cambial, da estabilidade relativa das taxas de câmbio e do equilíbrio do balanço de pagamentos, podendo, para esse fim, comprar e vender ouro e moeda estrangeira, bem como realizar operações de crédito no exterior, inclusive as referentes aos direitos especiais de saque, e separar os mercados de câmbio financeiro e comercial.
O Banco Central, na matéria, tem conceitos importantes que abaixo se desenvolve.
O mercado de câmbio é regulamentado e fiscalizado pelo Banco Central e compreende as operações de compra e de venda de moeda estrangeira, as operações em moeda nacional entre residentes, domiciliados ou com sede no País e residentes, domiciliados ou com sede no exterior e as operações com ouro-instrumento cambial, realizadas por intermédio das instituições autorizadas a operar no mercado de câmbio pelo Banco Central, diretamente ou por meio de seus correspondentes.
Câmbio é a operação de troca de moeda de um país pela moeda de outro país.
No Brasil, o mercado de câmbio é o ambiente onde se realizam as operações de câmbio entre os agentes autorizados pelo Banco Central e entre estes e seus clientes, diretamente ou por meio de seus correspondentes.
Incluem-se no mercado de câmbio brasileiro as operações relativas aos recebimentos, pagamentos e transferências do e para o exterior mediante a utilização de cartões de uso internacional, bem como as operações referentes às transferências financeiras postais internacionais, inclusive vales postais e reembolsos postais internacionais.
À margem da lei, funciona um segmento denominado mercado paralelo. São ilegais os negócios realizados no mercado paralelo, bem como a posse de moeda estrangeira oriunda de atividades ilícitas.
Podem ser autorizados pelo Banco Central a operar no mercado de câmbio: bancos múltiplos; bancos comerciais; caixas econômicas; bancos de investimento; bancos de desenvolvimento; bancos de câmbio; agências de fomento; sociedades de crédito, financiamento e investimento; sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários; sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários e sociedades corretoras de câmbio.
Esses agentes podem realizar as seguintes operações:
_· a) bancos, exceto de desenvolvimento, e a Caixa Econômica Federal: todas as operações previstas para o mercado de câmbio;
b) bancos de desenvolvimento; sociedades de crédito, financiamento e investimento e agências de fomento: operações específicas autorizadas pelo Banco Central;
c) sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários; sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários e sociedades corretoras de câmbio:
c1.) operações de câmbio com clientes para liquidação pronta de até US$100 mil ou o seu equivalente em outras moedas; e
c2.) operações no mercado interbancário, arbitragens no País e, por meio de banco autorizado a operar no mercado de câmbio, arbitragem com o exterior.
Além desses agentes, o Banco Central também concedia autorização para agências de turismo e meios de hospedagem de turismo para operarem no mercado de câmbio. Atualmente, não se concede mais autorização para esses agentes, permanecendo ainda apenas aquelas agências de turismo cujos proprietários pediram ao Banco Central autorização para constituir instituição autorizada a operar em câmbio. Enquanto o Banco Central está analisando tais pedidos, as agências de turismo ainda autorizadas podem continuar a realizar operações de compra e venda de moeda estrangeira em espécie, cheques e cheques de viagem, relativamente a viagens internacionais.
As instituições financeiras autorizadas a operar em câmbio podem contratar correspondentes (pessoas jurídicas em geral) para a realização das seguintes operações de câmbio:
a) execução ativa ou passiva de ordem de pagamento relativa a transferência unilateral (ex: manutenção de residentes, transferência de patrimônio, prêmios em eventos culturais e esportivos ) do ou para o exterior, limitada ao valor equivalente a US$ 3 mil dólares dos Estados Unidos, por operação;
b) compra e venda de moeda estrangeira em espécie, cheque ou cheque de viagem, bem como carga de moeda estrangeira em cartão pré-pago, limitada ao valor equivalente a US$ 3 mil dólares dos Estados Unidos, por operação; e
c) recepção e encaminhamento de propostas de operações de câmbio.
A relação dos agentes autorizados a operar no mercado de câmbio pode ser consultada em: Câmbio e Capitais Internacionais
Quaisquer pagamentos ou recebimentos em moeda estrangeira podem ser realizados no mercado de câmbio, inclusive as transferências para fins de constituição de disponibilidades no exterior e seu retorno ao País e aplicações no mercado financeiro. As pessoas físicas e as pessoas jurídicas podem comprar e vender moeda estrangeira ou realizar transferências internacionais em reais, de qualquer natureza, sem limitação de valor, observada a legalidade da transação, tendo como base a fundamentação econômica e as responsabilidades definidas na respectiva documentação.
Embora do ponto de vista cambial não exista restrição para a movimentação de recursos, os agentes do mercado e seus clientes devem observar eventuais restrições legais ou regulamentares existentes para determinados tipos de operação. Como exemplo, relativamente à colocação de seguros no exterior, devem ser observadas as disposições dos órgãos e entidades responsáveis pela regulação do segmento segurador.
Os artigos 37 e 38 da Lei 12.529 fazem previsão das penas, a começar de multa de 0,1%(um décimo por cento) a 20%(vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível a sua estimação. Porém, no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações ou entidades ou pessoas constituídas de fato ou bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$50.000,00(cinqüenta mil reais) e R$2.000.000.000,00(dois bilhões de reais), a teor do artigo 37, II. O inciso III do mesmo dispositivo legal impõe multa, no caso de administrador, direta ou indiretamente, responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, de 1%(um por cento) a 20%(vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso do inciso I do caput deste artigo, ou as pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do artigo 37. Se houver reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. No caso de cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput do artigo 37, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou do grupo de empresas, quando não vier a dispor do valor do faturamento do ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.
De importância na apuração dessas infrações, surgem os compromissos de cessação(artigo 85), onde o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre dentro de parâmetros de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentados. Ao invés de aplicar multa, punição prevista, o Estado prefere a colaboração do investigado, reduzindo o tempo de análise, mas aumentando as chances de uma melhor resposta à sociedade com relação a conduta nociva.
Por sua vez, o programa de leniência(artigo 86) ocorre quando o CADE, por intermédio de sua Superintendência-Geral poderá celebrar acordo com a extinção da ação punitiva da administração pública ou redução de 1(um) a 2/3(dois terços) da penalidade aplicável, com pessoas físicas ou jurídicas, que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem de forma efetiva com as investigações e o processo administrativo e que esta colaboração resulte: na identificação dos demais envolvidos na infração e ainda na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
De outra parte, tem-se os tipos penais, que são estabelecidos pela Lei 12.529/2011, que revogou a antiga redação dos artigo 4º, 5º e 6º da Lei 8.137/1990.
I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
São crimes de perigo concreto e formais, que se punem independente de resultado.
Naturalisticamente há uma verdadeira ação comissiva do agente, no abuso do poder econômico.
Protege-se a ordem econômica. O bem jurídico tutelado é a livre concorrência e a livre iniciativa, como fundamentos da ordem econômica, cujo mandato para criminalizar condutas tem base no artigo 170(incisos III, IV e V) e 173, parágrafo quarto, da Constituição.
Sujeito ativo é o empresário ou a pessoa que exerce a atividade econômica ou empresarial. Sujeito passivo são os empresários concorrentes que tiveram, de algum modo, restringido o seu direito à livre concorrência, ficando impedidos de competir.
Nos crimes citados fica clara a existência de um processo de cartelização a revelar uma intrincada conexão entre a norma penal e a norma administrativa.
A lei penal exige a prova do abuso do poder econômico para configurar o crime. Tal ocorre quando uma empresa se aproveita de sua condição de superioridade econômica para impedir, prejudicar, a concorrência, aumentar, de forma artificial, os seus lucros. Na correta lição de Guilherme de Souza Nucci(Leis penais e processuais penais comentadas, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2008, pág. 976), o agente faz uso indevido ou o uso ilegítimo do poder que detém no mercado.Tal abuso não tem amparo legal, uma vez que extrapola os limites do direito de livre iniciativa.
Para efeito penal, permanecem, com as alterações trazidas pela Lei 12.529/2011, como formas possíveis de abuso de poder econômico: ajuste ou acordo de empresas; aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos; coalização, incorporação, fusão ou integração de empresas; concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder da empresa, empresas coligadas ou controladas ou pessoas jurídicas; cassação parcial ou total das atividades da empresa; impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.
A lei prevê a formação de cartel, que é o ajuste de empresas, independente de contrato, para atuar da mesma maneira, impondo os mesmos preços e, por consequência, controlar a oferta e a procura de bens e produto de circulação. Trata-se de crime permanente e não instantâneo de efeitos permanentes. No crime em discussão o momento consumativo se prolonga no tempo de acordo com a vontade dos agentes que têm o domínio do momento da consumação do crime.
Pune-se a formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança que tenha o especial fim de gerar a fixação artificial(fraudulenta, dissimulada) de preço ou de quantidade vendida em divergência com a realidade. Pune-se a formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança, entre ofertantes que tenham o objetivo de controlar o mercado de produtos ou serviços em determinada região e, por consequência, impeçam que novos concorrentes surjam.
Tais condutas afrontam os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência, além de impedir que o consumidor possa escolher contratar com outras empresas.
Os tipos são dolosos.
Há abuso de poder econômico mediante a discriminação de preços de bens ou de prestação de serviços, onde ser pode fixar preços para diferentes consumidores de mesmo produto. Empresários do mesmo grupo econômico ao invés de estabelecerem os preços de acordo com os seus custos e de acordo com a chamada “ Lei da oferta e da procura” , assim agem, de forma artificiosa, com o objetivo de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou artificialmente a concorrência.
O abuso de poder econômico pode ser feito: por sonegação, destruição ou inutilização de bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, de forma total ou parcial, a concorrência. Pode ainda ser praticado através do mecanismo de oscilações de preços em detrimento da empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante um ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento. Tal significa provocar oscilação de preços, com o especial fim de causar prejuízo à empresa concorrente ou ao vendedor de matéria prima.
É possível a tentativa. Na correta lição de Eugênio Raúl Zaffaroni e de José Henrique PIerangelli(Da tentativa, São Paulo, RT, 2ª edição, pág. 50), a ação se torna temível por ser ameaçadora, quando desde logo se estabeleça uma relação direta com a consumação, quando se estabeleça uma relação de imediatidade ou quando assim se a podem perceber desde logo o sujeito passivo e o direito, afirmando-se pela adoção de um critério objetivo individual, para efeito do que chamamos começo de execução(artigo 14 do CP), que é essencial para definição da tentativa, que tem por elementos: a conduta(ato de execução) e a não-consumação por circunstâncias independentes da vontade do agente. Se iniciada a execução, e, por desejo do agente, é interrompida, poderá ser caso de desistência voluntária ou arrependimento eficaz. Prevê o artigo 15 tais hipóteses: “ O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”. Há o que se chama de tentativa abandonada em que, por razões de política criminal, se estimula o agente a não consumar o delito. Há, nessas hipóteses, uma verdadeira exclusão da tipicidade, lembrando que, no fato, não haveria uma tentativa típica. Na desistência voluntária, o agente embora tenha iniciado a execução, não leva adiante, desistindo da realização típica. O agente pode prosseguir, mas não quer; se ele quer, mas não pode, há tentativa. Poderá haver arrependimento eficaz, que é hipótese de inadequação típica de tentativa, após ter esgotado os meios de que dispunha para a prática do crime, o agente arrepende-se e evita que o resulta ocorra, razão pela qual, como na desistência voluntária, o agente deve responder pelos atos já praticados, pelos resultados já ocorridos.
Poderá ser aplicado o instituto previsto no artigo 16 do CP, arrependimento posterior, pois se trata de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, o agente tenha reparado o dano até o recebimento da denúncia, ou queixa, por ato voluntário, hipótese em que a pena será reduzida de um terço a dois terços(Lei 7.209/84).
