A DENÚNCIA DA CONVENÇÃO 158 DA OIT
Rogério Tadeu Romano
O Plenário do Supremo Tribunal Federal retomou, nesta quarta-feira (11), o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1625, na qual a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Agricultura (Contag) questiona o Decreto 2.100/1996, em que o presidente da República tornou pública a denúncia à Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que trata do término da relação de trabalho por iniciativa do empregador e veda a dispensa injustificada. Após o voto da ministra Rosa Weber, o ministro Teori Zavascki pediu vista.
O julgamento da ADI 1625 estava suspenso em razão de pedido de vista da ministra Ellen Gracie (aposentada). Sucessora de Ellen Gracie, a ministra Rosa Weber apresentou voto na sessão de hoje, pela inconstitucionalidade formal do decreto por meio do qual foi dada ciência da denúncia da convenção. A ministra destacou que o que se discute não é a validade da denúncia em si, mas do decreto, que implica a revogação de um tratado incorporado ao ordenamento jurídico como lei ordinária.
Seu voto partiu da premissa de que, nos termos da Constituição, leis ordinárias não podem ser revogadas pelo presidente da República, e o decreto que formaliza a adesão do Brasil a um tratado internacional, aprovado e ratificado pelo Congresso, equivale a lei ordinária. “A derrogação de norma incorporadora de tratado pela vontade exclusiva do presidente da República, a meu juízo, é incompatível com o equilíbrio necessário à preservação da independência e da harmonia entre os Poderes (artigo 2º da Constituição da República), bem como com a exigência do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV)”, afirmou. “Por isso, não se coaduna com o Estado Democrático de Direito”.
Aprovada pela OIT em 1982, a Convenção 158 foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo 68/1992 e do Decreto 1.855/1996. No Decreto 2.100/1996, o então presidente Fernando Henrique Cardoso formalizou a denúncia da norma internacional, tornando público que deixaria de ser cumprida no Brasil a partir de novembro de 1997.
Na ADI 1625, a Contag alega violação ao artigo 49, inciso I, da Constituição Federal, que atribui competência exclusiva ao Congresso Nacional para “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. A confederação argumenta que a Convenção 158 foi aprovada e promulgada pelo Congresso Nacional, não cabendo, portanto, ao presidente da República editar decreto revogando a promulgação.
O relator da matéria, ministro Maurício Corrêa (aposentado), e o ministro Carlos Ayres Britto, inicialmente votaram pela procedência parcial da ação movida pela Contag e CUT. O julgamento começou em outubro de 2003 e nele os ministros defenderam que, assim como o Congresso Nacional ratifica os tratados internacionais, também tem o poder de decidir sobre a extinção deste tratado, por meio de decreto legislativo.
Assim, ambos os ministros haviam decidido que o decreto presidencial em questão deve ter interpretação conforme o artigo 49, inciso I, da Constituição Federal, de forma a condicionar a denúncia da Convenção 158 da OIT ao referendo do Congresso Nacional.
Já em julgamento realizado em março de 2006, o ministro Nelson Jobim (aposentado) votou pela total improcedência da ação e a manutenção do decreto presidencial que denunciou a convenção 158 da OIT.
Na avaliação de Jobim, a denúncia de tratado internacional é feita unilateralmente pelo presidente da República que é o órgão que representa o país na ação e independe da apreciação do Congresso Nacional.
O voto-vista do ministro Joaquim Barbosa abriu uma nova vertente no julgamento do caso. O ministro se pronunciou no sentido de julgar totalmente procedente a ação da CUT e da Contag para declarar inconstitucional o decreto presidencial que excluiu a aplicabilidade no Brasil da Convenção 158 da OIT.
Na avaliação de Joaquim Barbosa, da mesma forma que um acordo internacional para vigorar no Brasil precisa ser assinado pelo presidente da República e submetido à ratificação do Congresso Nacional, a extinção desse tratado deve passar pelo mesmo processo. Caso contrário, disse o ministro, há violação [formal] do texto constitucional, uma vez que o processo legislativo não foi respeitado.
Joaquim Barbosa, afirmou que na Constituição brasileira não há norma sobre ‘denúncia de tratado’, mas observou que um acordo internacional tem força de lei e que no Brasil nenhum ato com força de lei vigora sem a anuência do Parlamento. O ministro citou como exemplo as medidas provisórias que são editadas pelo poder Executivo, mas dependem de apreciação do Legislativo.
Sabe-se que, nos regimes presidenciais, como o nosso, compete privativamente ao Presidente da República, na qualidade de Chefe de Estado e Chefe do Governo, celebrar tratados, convenções e atos internacionais.
O referendo do Congresso Nacional não é a ratificação do tratado já celebrado, mas a autorização dada ao Presidente para ratifica-lo. A ratificação, propriamente dita só ocorre com o depósito ou a troca dos instrumentos ou cartas-patentes, assinados pelo Chefe do Estado, e reproduzindo o texto do tratado com a promessa de seu integral cumprimento.
O problema se dá com relação à denúncia dele.
A referida Convenção foi assinada em Genebra em 22/06/1982, que disciplina término de contrato de trabalho por iniciativa do empregador, que vigorou no Brasil por força do Decreto Nº 1.855, de 10/04/1996, que a ratificou.
Convém aqui constar que se trata do término de contrato de trabalho do empregador e o mesmo tem que justificar a causa da demissão do trabalhador. Entretanto, vamos aqui estabelecer as suas características principais, abrangendo as suas consequências.
De acordo com o art. 2º na presente Convenção deve ser aplicada a todas as áreas de atividade econômica e a toda as pessoas empregadas. Todo trabalhador poderá ser excluído da totalidade das disposições desta, no caso das seguintes categorias de pessoas empregadas:
a) trabalhadores de um contrato de trabalho de duração determinada ou para realizar uma determinada tarefa;
b) trabalhadores que estejam num período de experiência ou que tenha o tempo de serviço exigido, sempre que, em qualquer um dos casos, a duração tenha sido fixada previamente e for razoável;
c) os trabalhadores contratados em caráter ocasional durante um período de curta duração.
A Convenção proíbe a demissão do trabalhador, “a menos que exista para isto uma causa justificada dada ao seu comportamento com relação ao funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço” (Art. 4º). Com isto não deve ser finalizada antes que tenha sido dada ao trabalhador a possibilidade de se defender das acusações para com ele e, no caso de dispensas consideradas justificadas por motivos “econômicos, tecnológicos, estruturais, analógicos", devem ser observadas, por exemplo: necessidade de comprovação da empresa competente, justificativa da dispensa, até o aviso em tempo hábil, abertura de canais de negociação com os representantes do trabalhador e, por último, a notificação prévia da autoridade responsável.
Temos a questão também do aviso prévio, em que o trabalhador cuja relação de trabalho é dada como encerrada terá direito a um prazo de aviso prévio razoável, isto é, a uma indenização, a não ser que seja culpado de falta grave, em razão da qual seria impossível pedir ao empregador que continuasse a tê-lo durante o prazo de aviso prévio.
Também vamos aqui correlacionar do art.8 que trata do recurso contra o término, que se faz quando o trabalhador se achar o término injustificado terá o direito de recorrer contra o mesmo perante o tribunal do trabalho. Caso autoridade tiver autorizado o término, a aplicação do parágrafo1 poderá variar conforme a legislação e prática nacionais. Contudo pode-se considerar que o trabalhador renunciou o seu direito de recorrer contra o término de sua relação se o mesmo não exercer tal direito dentro do prazo estipulado após o término.
Quanto à notificação a autoridade competente cabe ao empregador notificar as autoridades competentes os términos referidos no parágrafo 1 com um prazo mínimo de antecedência da data em que foram efetuados os términos.
Para os efeitos da presente Convenção as expressões "término" e "término da relação de trabalho" significam término da relação de trabalho do empregador.
Pela Convenção 158, existem três situações distintas, relacionadas à possibilidade de término da relação de emprego:
1) o término por motivo relacionado ao comportamento do empregado;
2) o término por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos;
3) o término injustificado, que deveria levar à readmissão do empregado ou ao pagamento de indenização ou outra reparação que se considerar apropriada.
Contudo as ratificações da presente Convenção devem ser comunicadas e registradas ao Diretor da Repartição Internacional do Trabalho. A mesma obrigará aqueles Membros da Organização Internacional do Trabalho cujas ratificações foram registradas pelo Diretor-Geral. Porém, só entrará em vigor 12 (doze) meses após a data em que as ratificações de 2 (dois) Membros tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral.
Todo Membro que tiver ratificado poderá denunciá-lo no fim do período de 10 (dez) anos, a partir da data da entrada em vigor, mediante um ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho. A denúncia tornar-se-á efetiva somente 1 (um) ano após a data de seu registro. Ao notificar aos Membros da Organização o registro da segunda ratificação, o Diretor-Geral fará notar aos Membros da Organização a data em que a presente Convenção entrará em vigor.
Há consequências nas relações trabalhistas do que se lê da Convenção:
O trabalhador não deve estar obrigado a assumir o peso da prova de que seu término foi injustificado, os métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção deverão prever uma ou outra das seguintes possibilidades, ou ambas:
a) caberá ao empregador o peso da prova da existência de uma causa justificada para o término, tal como foi definido no artigo 4 da presente Convenção;
b) os organismos no artigo 8 desta estarão habilitados para decidir das causas alegadas para justificar o término, levando em conta as provas dadas pelas partes e conformidade com procedimentos estabelecidos pela legislação e a prática nacionais.
Nos casos em há legação para o termino da relação de trabalho razões baseadas em necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço, os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção estarão habilitados para verificar se o término foi devido a essas razões, mas à medida que esses organismos estarão habilitados também para decidirem se tais razões seriam suficientes para justificar o término deverá ser determinada pelos métodos de aplicação mencionados no artigo 1 desta Convenção.
Temos também que o movimento sindical a algum tempo nas negociações salariais de 2007 é de que empresas com alegada facilidade de demissão, vem ganhando com a substituição de trabalhadores antigos por novos, acabam com salários bem inferiores. Bem esta afirmação sindical não tem base nenhuma, pois o principio de isonomia que rege os contratos de trabalho não permite este procedimento, iria esbarrar nas equiparações salariais.
Empregador não demite para fazer economia na mão-de-obra e seria um erro admitir trabalhadores de menor salário, para demitirem empregados mais experientes, onde a mesma investiu em formação e aperfeiçoamento. Empresa só demite quando é necessário manter o equilíbrio financeiro ou disciplinar ou produtivo.
Art. 5 º - Entre os motivos que não constituirão causa justificada para o término da relação de trabalho constam os seguintes:
a) a filiação a um sindicato ou participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho;
b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar, ou ter atuado nessa qualidade;
c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes;
d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social;
c) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.
Art. 6 º - 1. A ausência temporal do trabalho por motivo de doença ou lesão não deverá constituir causa justificada de término da relação de trabalho.
A definição do que constitui uma ausência temporal do trabalho, a medida na qual será exigido um certificado médico e as possíveis limitações à aplicação do parágrafo 1º do presente artigo serão determinadas em conformidade com os métodos de aplicação mencionados no artigo 1º da presente Convenção.
Observe-se do que foi relatado com relação a citada Convenção, o significado ideológico da denúncia formulada pelo Executivo.
Pergunta-se com relação a essa denúncia no direito interno brasileiro.
Em 1926, quando, nos últimos meses do governo Artur Bernardes, ficou decidido que o país se desligaria da Sociedade das nações. O Consultor Jurídico do Itamarati, Clóvis Beviláqua respondeu de forma afirmativa, em parecer datado de 5 de julho de 1926.
Entendia o eminente jurista brasileiro que a regra jurídica constitucional que exige a manifestação do Congresso não se referiu à denúncia, só tendo feito menção de que necessita aprovação congressual a ratificação, isto com relação ao texto da Constituição de 1891, a primeira da época republicana.
Para Clóvis Beviláqua, se a Constituição silenciou a respeito, é porque a intervenção do Congresso no processo de denúncia seria dispensável. Ademais, disse ele: “se há no tratado uma cláusula, prevendo e regulando a renúncia, quando o Congresso aprova o tratado, aprova o modo de ser o mesmo denunciado; portando pondo em prática essa cláusula, o Poder Executivo apenas exerce um direito que se acha declarado no texto aprovado pelo Congresso. O ato da denúncia é meramente administrativo. Para Clóvis Beviláqua cabe ao Presidente esta atribuição diante de dispositivos constitucionais porque a Constituição lhe confere o direito de representar a nação em suas relações com outras. E ele a exerce, pondo-se em comunicação com os Estados estrangeiros, celebrando tratados, ajustes e convenções, nomeando membros do corpo diplomático, declarando a guerra, por si, nos casos de invasão ou agressão estrangeira. Mas essa atuação do Congresso apenas se faria em casos estritos.
Na lição de José Francisco Rezek(Direito dos tratados, pág. 500 a 501), embora se tenha como certo que o Presidente da República pode, pela sua singular autoridade, denunciar tratados sem a anuência do Congresso, discorda, entretanto por seus fundamentos jurídicos. Disse ele: “Tenho como certo que o chefe do governo pode, por sua singular autoridade, denunciar tratados internacionais. Parece bastante lógico que, onde a comunhão de vontades entre governo e parlamento seja necessária para obrigar o Estado, lançando-o numa relação contratual internacional, repute-se suficiente a vontade de um daqueles poderes, para desobriga-lo por meio de denuncia.”
Pontes de Miranda(Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969, tomo III, 2ª edição, pág. 109) negava validade à tese de Beviláqua e com razão, ao dizer: “aprovar tratado, convenção ou acordo, permitindo que o Poder Executivo o denuncie, sem consulta, nem aprovação(do Parlamento) é subversivo dos princípios constitucionais” de forma que o Presidente da República, do mesmo modo que faz na ratificação, deve “apresentar projeto de denuncia, ou denunciar o tratado, convenção ou acordo ad referendum do Congresso Nacional”.
A posição do eminente Pontes de Miranda nos parece a mais acertada. Afinal, todo poder emana do povo, e, no congresso Nacional, estão os representantes do povo e dos Estados-membros e Distrito Federal, que devem ser ouvidos quando da denúncia do tratado. Ademais esse último entendimento se coaduna com o devido equilíbrio e preservação dos poderes da República.
Lembre-se que no que concerne aos tratados internacionais que tratam de direitos humanos, onde há cláusulas eternas que devem ser respeitadas, não se concebe denúncia por parte do Estado brasileiro(artigo t5º, § § 1º, 2º e 3º da Constituição.
Aguardemos o pronunciamento final da Corte nessa matéria de interesse do trabalhador brasileiro.
